Sentencia Civil Nº 182/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 151/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/026505

A.p.ordinario L2 151/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1208/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:C.P. DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 DE LEIOA

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI

Abogado/a / Abokatua:JULIO SOTO LARRAURI

Recurrido/a / Errekurritua: Adolfo , Bernardino , NEINOR S.A., Emilio y VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:ANA VIDARTE FERNANDEZ, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, XABIER NUÑEZ IRUETA, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Abogado/a / Abokatua:JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ, ADOLFO RON HERRERO, CARLOS FUENTENEBRO ZABALA, ADOLFO RON HERRERO y JUAN CARLOS GORTAZAR BEREINCUA

SENTENCIA Nº: 182/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veinte de junio de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1208/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y del que son partes como demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 A NUM001 DE LEIOA, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Inchausti y dirigida por el Letrado Sr. Soto Larrauri, como demandado, NEINOR, S.A., representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Fuentenebro Zabala, actuando en virtud de intervención provocada Adolfo , representado por la Procuradora Sra. Vidarte Fernández y dirigido por el Letrado Sr. Loidi Alcaraz, VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.,representada por el Procuradora Sr. Smith Apalategui y dirigida por el Letrado Sr. Gortázar Bereincua, y Emilio Y Bernardino , representados por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigidos por el Letrado Sr. Ron Herrero, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 9 de enero de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que se ESTIMA parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de la C.P. de la calle DIRECCION000 núm. NUM000 y NUM001 de Leioa frente a Neinor, S.A. representada por el Procuradora de los Tribunales Sr. Núñez y:

Se condena a Neinor, S.A. a llevar a cabo las obras de reparación necesarias en el edificio de la actora para subsanar los defectos reconocidos en el fundamento de derecho cuarto, obras que deberán llevarse a efecto en el plazo de tres meses.

Se condena a Neinor a realizar en las viviendas afectadas por los antedichos defectos las obras de reparación necesarias.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La demandada deberá abonar las costas de D. Emilio , D. Bernardino y D. Adolfo .'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 a NUM001 de Leioa, y, admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del CD correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 28 minutos y 6 segundos y la del del acto de juicio es la de 262 minutos y 35 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra, por la que tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, manteniendo los pronunciamientos en ella contenidos, se condene igualmente a la demandada Neinor, S.A.

- a la reparación de los defectos constructivos relacionados en la Sentencia como puntos 2 y 6 del fundamento de derecho cuarto, denominados: '2.- Deficiente revestimiento de aluminio en fachadas y 6.- Defectuosa instalación del saneamiento comunitario'

- a la reparación de los defectos constructivos relacionados en la Sentencia como punto 1 del Fundamento de derecho cuarto, denominado, existencia de humedades de transmisión externa en el interior de las viviendas debidas a la deficiente colocación de las placas de piedra natural del revestimiento de las fachadas a la defectuosa impermeabilización de las terrazas y al deficiente sellado de los encuentros de carpintería y aluminio. Comprendiendo la condena, tanto la ejecución de la reparación de la totalidad de las fachadas del edificio, incluída la fachada sur, así como la reparación de todas las terrazas de las viviendas en las que consta la entrada de agua, descritas en los diferentes informes periciales así como en el informe pericial judicial, con imposición de las costas, en caso, de mostrar oposición.

Y ello por entender que:

a.- respecto de la existencia de humedades de transmisión externa en el interior de las viviendas debidas a la deficiente colocación de las placas de piedra natural del revestimiento de las fachadas, a la defectuosa impermeabilización de las terrazas y al deficiente sellado de los encuentros de carpintería y aluminio, que si bien es cierto que la Juzgadora admite la realidad de este defecto, sin embargo por una errónea valoración de la prueba, al no considerar adecuadamente todas las periciales practicadas y entre ellas el dictamen del perito designado judicialmente, el Sr. Juan Ramón , no le da la importancia que el mismo tiene.

Así, si discriminamos las distintas causas resulta que en relación con:

.- la deficiente colocación de las placas de piedra natural del revestimiento de las fachadas.

Es incorrecta la consideración de la Juzgadora de que ello no entraña incumplimiento contractual alguno ni vicio constructivo, por cuanto que sin olvidar que conforme al contrato de compraventa el proyecto se integra como parte del mismo, de conformidad con su estipulación séptima, permitiéndose variaciones en el curso de la obra si se dan las condiciones previstas contractualmente, basta el análisis del dictamen pericial del Sr. Avelino , corroborado por el del perito designado judicialmente, Don. Juan Ramón ( difieren en la necesidad de actuar también en la fachada Sur que el perito judicial estima necesaria), para comprender la incorrección de tal aserto, pues el grueso de las placas colocadas no es el proyectado que lo era de 3 cm. , siendo las instaladas de 2 cm., a lo que se une una indebida colocación no respetando la norma en la materia ( rejunteos, anclajes, separadores..) cuanto más en lugar de sujetarse con cemento cola toda la superficie de la placa se hace, en muchas de ellas, a pelladas ( procedimiento inadecuado para exteriores), a lo que se une que presenta alguna de ellas fisuras, pequeños desprendimientos y roturas.

Esta situación determina no solo un riesgo de desprendimiento sino que también provoca la entrada de agua en las viviendas, incidiendo con ello en su habitabilidad, como se infiere del informe del Gobierno Vasco ( doc. nº 11 bis demanda) y declaran los peritos Don. Avelino Don. Juan Ramón , admitiendo la demandada Neinor, S.A., con sus actos previos al proceso la insuficiencia de lo ejecutado al encargar tareas de reparación a un tercero que dio a parte de la fachada una aplicación de barnices hiodrófugos.

.- la defectuosa impermeabilización de las terrazas y el deficiente sellado de los encuentros de la carpintería y aluminio.

En el informe aportado por esta parte, emitido por el perito Don. Avelino , se evidencia la existencia de humedades de transmisión externa en el interior de las viviendas, cuya causa no solo se encuentra en el defecto antes analizado de la fachada, sino también en el ahora pretendido relativo a la defectuosa puesta en obra de las impermeabilizaciones de las terrazas de orientación norte-noroeste de las plantas NUM002 y NUM003 , pues se da un insuficiente solape y nula entrega de las membranas asfálticas que discurren bajo el embaldosado de terraza, que sobre la hoja exterior del cerramiento deberían haberse elevado en no menos de 25 cm.

La realidad del defecto la reconoce la perito Sr. Rita quien incluso propone una solución de mayor alcance para cinco viviendas que el perito Don. Avelino e incluso el informe genérico del perito Sr. Jose María .

Ahora bien, admitida en sentencia la condena a la reparación en dos puntos de las terrazas de dichas plantas, resulta que una adecuada valoración de la prueba evidencia que el daño es mayor, como lo demuestra el hecho de que en un primer informe Don. Avelino , habla de ocho viviendas, apenas cinco meses después de entregadas las viviendas, insistiendo en que era muy probable, como así ha sido, que el problema surgiera en otras, pasando a ser en 23 viviendas, respecto de las cuales no se puede imputar su origen a las pruebas de agua que esta parte bajo la supervisión del perito Don. Avelino , realizó en diciembre de 2010 para comprobar la bondad del replanteo de las terrazas, ante los problemas presentados que había ejecutado Neinor, S.A., pues la realidad de las humedades las aprecian los peritos, con una mayor o menor intensidad, que informan en autos, bastando comprobar sus informes y cotejarlo, pues de ser aquél su origen se deberían haber secado y por tanto, no se hubieran recogido por los mismos.

Es más el perito judicial visita la edificación en noviembre de 2012, y recoge en su informe 21 viviendas afectadas, que luego amplía en otras 2, que son las 23 alegadas por esta parte, donde se hicieron las pruebas.

Por otra parte, los puntos de entrada de agua son diversos confluyendo las dos concausas alegadas (problemas de fachada y de terrazas) y desde luego se agravarán en el futuro, al ser humedades activas, siendo insuficiente la solución adoptada en sentencia por lo que ha de acogerse la solución del perito judicial, quien en evitación de mayores gastos, propone una solución lo más económica posible, pero sometida a revisión bajo la necesidad de realizar la obra de sustitución de la fachada al completo en caso de no dar resultado.

Es más con idéntica finalidad la Juzgadora considera en sentencia la solución del Sr. Jose María , condicionada al éxito, bajo la sanción de tener que cambiar la pendiente de las terrazas, si fracasa, si bien todo ello limitado a dos puntos lo que no solucionará el problema salvo que se refiera a la totalidad de las terrazas de las plantas NUM002 y NUM003 .

b.- respecto del deficiente revestimiento de aluminio en fachadas.

La desestimación de la demanda en este punto, es contraria al propio reconocimiento de la entidad Neinor, S.A., de su existencia ya que con anterioridad al proceso procedió a su reparación de modo generalizado, dejando algún punto, probablemente por despiste, sin reparar.

Es más, su realidad la admiten en sus informes tanto la perito Sra. Daniela , respecto de dos viviendas y como el perito Don. Jose María , aunque consideren que no es necesaria su reparación, en lo que discrepa el perito judicial Don. Juan Ramón , que entiende que las dos chapas mala colocadas deben ser reparadas como ya hizo Neinor, S.A. con las demás para evitar posibles humedades, de lo que se colige que entrañando ello un incumplimiento contractual cuando no la existencia de una ruina potencial ante la probable entrada de agua, debe ser condenada la demandada a su reparación.

c.- respecto de la defectuosa instalación del saneamiento comunitario.

La demandante transmite las viviendas conforme a un proyecto de ejecución de obra debidamente legalizado, que motiva la concesión de la licencia, según el detalle que consta en los contratos de compraventa a los que se adjunta planos de planta y situación así como memoria de calidades de viviendas, garajes y trasteros, y si bien es cierto que conforme a la estipulación séptima la parte compradora autoriza a la vendedora para introducir modificaciones al proyecto ello lo es en determinadas condiciones que tienen carácter acumulativo, lo cual debe ser interpretado en el sentido más favorable para los compradores como consumidores, al estar ante un contrato de adhesión redactado por la vendedora.

Si ello es así, la modificación llevada a cabo en el saneamiento proyectado, en modo alguno se ha acreditado que venga impuesta por normativa técnica, legal u orden administrativa y desde luego va en detrimento de la calidad y prestaciones de la finca, pues el perito judicial Don. Juan Ramón considera que son pocos al igual que Don. Jose María , lo que incrementará el costo de la limpieza.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, no se ha de obviar a los efectos de la adecuada limitación de las facultades revisoras de este Tribunal que con la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda de la Comunidad de Propietarios contra la promotora, Neinor, S.A., se aquieta ésta última, y entre otros pronunciamientos considera que no existe responsabilidad en los defectos apreciados en la edificación de autos por parte del Sr. Emilio y del Sr. Bernardino , como arquitectos superiores ( directores de obra y redactores del proyecto), ni del Sr. Adolfo , como arquitecto técnico ( director de la ejecución de la obra), y quienes al igual que la contratista, Vías y Construcciones S.A., en quien si se valora su responsabilidad por estimarse que se trata defectos de ejecución, fueron llamados al proceso en virtud de intervención provocada por la demandada Neinor, S.A. al amparo de la D.A. 7ª de la LOE , sin que por la actora se ampliara respecto de los mismos su demanda, no pudiendo darse, por ello, su condena ( TS, Sala Primera, S. de 26 de setiembre de 2012 ), por lo que partiendo de esta premisa la Sala debe valorar la relación entre la Comunidad actora y la Promotora demandada teniendo en cuenta que las acciones ejercitadas lo son:

I.- La derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999.

En relación con la citada norma que como tal no se cuestiona que sea aplicable a la edificación de autos al haberse otorgado la licencia de obras bajo su vigencia ( a partir del 6 de mayo de 2000 (a los seis meses de su publicación en el BOE el día 6 de noviembre de 1999), esta Sala en anteriores resoluciones, como en sus sentencias de 29 de junio de 2010 , 14 de junio de 2011 y 22 de abril de 2013 , al analizar la aplicación de la LOE y su primacía sobre el art. 1591 del Cº Civil y su interpretación jurisprudencial, ha declarado lo siguiente:

' La primacía, en este caso, de la LOE ya se ha declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de marzo de 2010 en la que declara:

' La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre , que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.

Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964 , es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación, salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva. Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica'. Esta doctrina se reitera en resoluciones ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera, como su sentencia de 19 de abril de 2012 .'.

Por otro lado, la respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación, en el modo en el que la relación procesal se ha prefijado ( comunidad de propietarios versus promotora), implica considerar, como ya se hizo en nuestras sentencias citadas que en la LOE el propio legislador define quienes son los agentes de la edificación ( art. 8 y ss ), incluyendo entre ellos a los suministradores de productos ( art. 15 ) quienes responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, y en concreto:

a.- El Promotor.

Con anterioridad a la LOE y sin perjuicio de cualquier otras acciones que los compradores de una vivienda pudieran tener contra quien se la vende, esto es contra el Promotor cual pudieran ser todas las que se amparan bajo el paraguas del contrato de compraventa ( resolución e incumplimiento contractual ( art. 1124 Cº Civil ) o de saneamiento por gravámenes o vicios ocultos ( art. 1484 y ss Cº Civil ), tal y como se deduce del art. 17 nº 1 y 9 LOE la Jurisprudencia lo ha considerado legitimado pasivamente como responsable en la acción decenal del art. 1591 del Cº Civil , equiparado al constructor ( T.S. 1º S 27 de Octubre de 1.987 , 11 de Junio y 29 de Septiembre de 1.994 ; y 21 de Marzo y 17 de Setiembre de 1.996 , 21 de Octubre de 1998 , 12 de Marzo de 1999 , 6 de Mayo de 2004 , y 16 de Marzo de 2006 , 13 de diciembre de 2007 y 13 de marzo y 26 de junio de 2008 , entre otras), en la medida en que su intervención en el proceso constructivo es eficaz, pues incluye la contratación de terrenos, materiales y profesionales que dan lugar al edificio, lo que supone su control, siendo por ello el propietario del edificio del que luego vende o enajena los diversos pisos y locales que lo componen, obteniendo así un beneficio económico, el cual no es que constituya por sí mismo la causa de su responsabilidad frente a los terceros, aunque la refuerza, sino que lo es la obligación que tiene de procurar llevar a cabo una obra sin deficiencias y de presentar en el mercado en condiciones un bien tan trascendental como lo es la vivienda digna, a la cual según la C.E. tiene derecho todo ciudadano (art. 47 ).

Sin embargo ya la nueva LOE, sin duda, incluye al promotor como uno de los agentes de la edificación y determina en su articulado sus obligaciones y el marco de su responsabilidad en el proceso constructivo.

Es más el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 13 de marzo y 26 de junio de 2008 al reflexionar sobre el promotor y la nueva LOE, dice en la última de ellas lo siguiente:

'Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción.

Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ).'.

Igualmente en su sentencia de 14 de mayo de 2008 se insiste en tal idea 'A la responsabilidad del promotor se refiere también el inciso segundo del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación -de no aplicación, como ya se ha indicado, a este litigio-, según el cual 'en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción', de modo que no se trata de una responsabilidad individualizada, derivada del incumplimiento de unas específicas obligaciones establecidas en la Ley, sino de una responsabilidad solidaria, que surge desde el instante en que cualquiera de los demás agentes de la edificación sea declarado responsable en los términos establecidos por la Ley.'.

Finalmente, en su sentencia de 19 de julio de 2010 declara:

'C) La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del 'contratista', no ha dicho que el promotor 'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 2006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...', se podría decir que la Ley constituye al promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 ).'.

Por ello, para esta Sala como ya ha expuesto en las sentencias antes citadas, cabe concluir desde la perspectiva de la LOE, que:

.- promotor es cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título ( art. 9 nº 1).

Además la LOE cuando en su art. 17 determina el régimen de responsabilidad del promotor, extiende el concepto de promotor a tales efectos a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas ( art. 17 nº 4 LOE )

.- Son obligaciones del promotor:

a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él.

b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.

c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.

d) Suscribir los seguros previstos en el art. 19.

e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes.

b.- El Constructor.

El constructor es la persona física o jurídica encargada de la ejecución material de la obra, quien habrá celebrado al respecto con el promotor un contrato de arrendamiento de obra, sujeto a lo dispuesto en el art. 1544 y ss Cº Civil , y no hay objeción para que lo sean varios a lo largo de la obra, si así se ha convenido en el contrato.

Por ello tiene consideración de agente de la edificación al amparo del art. 8 LOE , definiendo dicho texto legal su concepto y obligaciones, así:

.- el constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato ( art. 11 nº 1).

.- . Son obligaciones del constructor:

a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra.

d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera.

e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato.

f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra.

g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada.

h) Suscribir las garantías previstas en el art. 19.

c.- El director de obra y el proyectista.

En relación con los arquitectos que como en el presente proceso ostenta la doble condición de redactores del proyecto en atención al cual se ejecuta la edificación y de directores de la obra (alta dirección), esta Sala antes de la definición de sus funciones en la LOE ( art 10 y 12 ), en la aplicación del art. 1591 Cº Civil , ha declarado, entre otras, en su sentencia de 24 de mayo de 2010 , lo siguiente:

' a.- Los arquitectos.

Esta Sala en su sentencia de 1 de setiembre de 2005 declaró al respecto ' En esta tesitura debemos analizar cuales son la funciones de un arquitecto, que como los hoy apelantes intervienen en una obra llevada a cabo con anterioridad a la ley de la edificación de 5 de Noviembre de 1999, habiendo declarado al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de Diciembre de 2003 lo siguiente ' es suficiente con reproducir una línea jurisprudencial sobre la responsabilidad del Arquitecto superior en los términos de la Sentencia de 10 de mayo de 2003 :

'En relación con el quehacer debatido del profesional que comporta, por lo general, una clase de 'locatio operarum', cabe exponer al respecto la siguiente línea doctrinal; en cuanto a ese'facere', la Sentencia, entre otras, de 1-2-2002 , exponía:

'sobre las obligaciones de los arquitectos en su conformación con el régimen anterior a la reforma de la Ley de edificación 38/1999 de 5 de noviembre, cabe expresar en línea de principio que, a tenor del R.D. 17-6-1977, se resalta que, toda obra de Arquitectura exige la intervención de arquitecto que realice el estudio y la redacción del Proyecto, elabore las especificaciones y documentos necesarios para la ejecución de las obras, lleve a cabo la dirección facultativa de éstas y efectúe la liquidación de los gastos hechos en las mismas.

Que sobre las fases de trabajo de los Arquitectos, cabe señalar:

a) Estudio previo. Constituye la fase preliminar en la que se expresan las ideas que desarrollan el encargado de modo elemental y esquemático, mediante croquis o dibujos, a escala o sin ella. Incluye la recogida y sistematización de la información precisa, el planteamiento del programa técnico de necesidades y una estimación orientativa de coste económico, que permitan al cliente adoptar una decisión inicial.

b) Anteproyecto. Es la fase del trabajo en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra: funcionales, formales, constructivas y económicas, al objeto de proporcionar una primera imagen global de la misma y establecer un avance del presupuesto.

c) Proyecto básico. Es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra, mediante la adopción y justificación de resoluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la construcción.

d) Proyecto de ejecución. Es la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos, y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma. Su contenido reglamentario es suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras.

e) Dirección en obra. Constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establecen el Proyecto de ejecución correspondiente.

f) Liquidación y Recepción de la Obra. En esta fase se efectúa la determinación del estado económico final de la obra, mediante la aplicación de los precios que rijan en ella al estado real de mediciones, facilitadas por el técnico competente, de las partidas que la componen, y comprende también el recibo de la misma en nombre del cliente con arreglo a los documentos y especificaciones contenidos en el proyecto de ejecución, y en los demás documentos incorporados al mismo durante el desarrollo de la obra.

Asimismo, existe jurisprudencia atinente, sobre la responsabilidad del arquitecto en los casos de desvíos en la ejecución de su proyecto cuya dirección le compete:

.- S.T.S. 22-9-1994 : ' .En el caso enjuiciado la misión del arquitecto. que no fue cumplida en sus justos términos, a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además, de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional...'.

.- S.T.S. 27-6-1994 : '...según doctrina de esta Sala. la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra. lo que no cabe confundir con la diligencia de un hombre cuidadoso, razón por la cual el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento. construcción ésta que contiene una cierta objetivación de la responsabilidad de dichos profesionales'.

.- S.T.S. 25-7-2000 : ...en lo concerniente a la relativa responsabilidad del Arquitecto Superior, la amplitud de sus obligaciones, son del siguiente tenor:

1) Que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra.

2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto.

3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (S. 23-12-99); y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 , 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento.'.

De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales'; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994 ...'.

Esta doctrina se completa con lo establecido en la sentencia de 25 de Octubre de 2004 ' La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que aquí se trata de múltiples defectos externos perfectamente visibles y detectables y así se ha declarado que el Arquitecto no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( Sentencia de 10-7-2001 ) correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo mas correcta posible ( Sentencia 19-11-1996 ), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben ( Sentencia de 15-4-1991 ), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda, conforme a las directrices que sienta la sentencia de 12 de noviembre de 2003 , ( que cita las de 16-3-1984 , 5-7-1986 , 9-3-1988 , 7-11-1989 y 19-11-1996 ).

El motivo no prospera, pues a mayores razones no ha de dejarse de lado que los Arquitectos y demás técnicos intervinientes en el proceso constructivo no se hayan vinculados -y por ello subordinados de modo total-, a las órdenes del dueño de la obra en lo que es propiamente su misión, lo que determina sus responsabilidades cuando se desvían de lo que es exigible por su prestación y da lugar a vicios constructivos ( Sentencia de 8-11-2002 ).'.

Hoy día, la LOE discrimina entre:

.- El Proyectista.

Así, el art. 10 dice:

' 1. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto.

Podrán redactar proyectos parciales del proyecto, o partes que lo complementen, otros técnicos, de forma coordinada con el autor de éste.

Cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos según lo previsto en el apartado 2 del art. 4 de esta Ley, cada proyectista asumirá la titularidad de su proyecto.

2. Son obligaciones del proyectista:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico redactor del proyecto que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo b) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus respectivas especialidades y competencias específicas.

Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios comprendidos en el grupo c) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Idénticos criterios se seguirán respecto de los proyectos de obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del art. 2 de esta Ley.

En todo caso y para todos los grupos, en los aspectos concretos correspondientes a sus especialidades y competencias específicas, y en particular respecto de los elementos complementarios a que se refiere el apartado 3 del art. 2, podrán asimismo intervenir otros técnicos titulados del ámbito de la arquitectura o de la ingeniería, suscribiendo los trabajos por ellos realizados y coordinados por el proyectista. Dichas intervenciones especializadas serán preceptivas si así lo establece la disposición legal reguladora del sector de actividad de que se trate.

b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

c) Acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales.'.

.- El director de la obra.

El art. 12 dice:

' 1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.

3. Son obligaciones del director de obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante.

En el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo b) del apartado 1 del art. 2, la titulación habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo c) del apartado 1 del art. 2, la titulación habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Idénticos criterios se seguirán respecto de las obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del art. 2 de esta Ley.

b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

g) Las relacionadas en el art. 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del art. 13.'.

d.- El director de la ejecución

Esta Sala en su sentencia de 10 de julio de 2012 en relación con las obligaciones del arquitecto técnico (aparejador), recordaba que antes de la LOE lo ya analizado, en sus sentencias, entre otras, de 30 de diciembre de 2008 y 27 de octubre de 2011 :

' El Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus más recientes sentencias resume en síntesis las obligaciones de este profesional, declarando en la de 4 de diciembre de 2007 que ' ... asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 15 de octubre de 1991 , 11 de julio , 7 y 12 de noviembre de 1992 , 5 de febrero de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y, además, una defectuosa dirección de la misma ( STS de 22 de septiembre de 1994 ), extendiéndose a los mismos la responsabilidad del artículo 1591 (SSTS d por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1996 ). ' Doctrina que se reitera en las sentencias de 5 de junio y 14 de marzo de 2008 .

Igual en su sentencia de 31 de mayo de 2007 declara ' Asimismo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004 , con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , establece que 'corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo'. Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 se preveía como misión del aparejador 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director' (artículo 2º ). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971 , que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de 'ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras'. Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto 'director de la ejecución de la obra', la 'función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado'.

Finalmente, tras la publicación de la LOE el art. 13 establece como obligaciones del director de la ejecución de la obra, las siguientes:

' 1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico. Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.'.

e.- El régimen de responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación.

Tal aparece descrito en el art. 17 LOE que literalmente dice:

' 1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

4. Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas.

5. Cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente.

Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores.

6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.

Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda.

8. Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionado por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño.

9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.'

El art 18 establece los plazos de prescripción de las acciones, y en concreto:

' 1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.'.

En este conjunto de personas con responsabilidad y por lo que ahora nos afecta resulta que:

a.- el promotor responde de manera solidaria con aquel otro agente del proceso de edificación que resulte responsable del defecto o daño, independientemente de la importancia del mismo o de que tal se encuentre individualizado o no, esto es que hayan contribuido varios a su causación sin poder determinar la incidencia de cada uno de ellos, pues tal no es otra cosa que lo que se deduce de la expresión ' en todo caso..', del art. 17 nº 3 LOE , tal y como se ha entendido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada, siendo ya intranscendente que sea constructor o no, y lo que se infiere de la propia exposición de motivos de la LOE ' 3.-..... configurándose el promotor como una persona física o jurídica.... a la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir'.

b.- el constructor ha de responder de los defectos afectantes al edificio en los siguientes casos:

.- en relación a los descritos en la letra a) y b) (primer párrafo) del art. 17 nº 1 cuando sean debidos únicamente a su actuación, en cuyo responderá individualmente, mientras que lo hará de manera solidaria cuando su actuación concurra con otra imputable a otro u otro de los agentes y no se puede determinar el grado de intervención de cada uno de ellos.

.- en todo caso de los vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de terminación o acabado.

Su responsabilidad no solo lo es por hecho personal sino también:

.- de terceros por los que haya de responder, como cuando aquéllos son derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

.- de subcontratistas, esto es personas físicas o jurídicas a quienes ha encomendado la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

.- de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Por tanto de la propia lectura del precepto se infiere que cuando se ejercita esta acción, es preciso es que estemos ante daños materiales ocasionados en el edificio por alguna de las causas en él prevista, no siendo ya necesario que se dé el concepto tradicional de ruina al que nos tenía acostumbrados el art. 1591 Cº Civil y su matización jurisprudencial, bien entendido que tal expresión de daño material debe ser considerada como la imperfección constructiva que exista en el edificio a consecuencia de ese defecto al que se atribuye el ejercicio de la acción, cuya acreditación corresponde a quien como en el presente caso pretende su reparación, si es que quiere ver prosperar su pretensión, soportando de no lograrlo las consecuencias de su falta de prueba, que no son otros que la desestimación de aquélla ( art. 217 LECn .).

Además de lo ya considerado y del marco normativo que implica el ejercicio de la acción de responsabilidad al amparo de la LOE resulta que, como primera premisa, para que la misma puede prosperar, en necesario que la parte actora la ejercite a tiempo, lo que a su vez conlleva un doble presupuesto, por un lado que la aparición del defecto se dé en el denominado plazo de garantía, el cual varía en atención a su naturaleza, y por otro, que el ejercicio material de la acción se dé en el plazo de prescripción de dos años que prevé el art. 18.

Esta diferencia de conceptos al respecto nos la recuerda, entre otras resoluciones dictadas, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 19 de julio de 2010 , cuando dice:

' Segundo.- El motivo parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad 'ex lege' es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo:

a) El de la terminación material de la obra.

b) El de la entrega o puesta a disposición de la obra.

c) Aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes.'.

Así, si discriminamos ambos conceptos, tenemos:

.- El plazo de garantía.

De conformidad con el tenor literal de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, antes citada, de 19 de julio de 2010 , la garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción estableciendo el art. 17 nº 1 LOE , tres plazos, de diez, tres y un año en atención al alcance del daño material al que responden, según se ha transcrito, de modo manera que para se pueda hablar de responsabilidad de los agentes en función de su intervención en la obra, es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia.

Este plazo que no es prescripción ni de caducidad sino de garantía, como ya ha considerado esta Sala, en su sentencia de 25 de marzo de 2013 , se empieza a computar, de conformidad con el art. 6 nº 5 y art. 17 nº 1 LOE , a partir de la fecha en la que se suscriba el acta de recepción de la obra, o cuando se entienda ésta tácitamente producida ( art. 6 nº 4 LOE ' Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito'), de modo que si la aparición del defecto se produce superado el mismo no puede hablarse de responsabilidad al amparo de la LOE, sin perjuicio de las demás acciones que pudieran ejercitarse al amparo de otros preceptos o títulos jurídicos.

.- El plazo de prescripción.

Aparecido el defecto en el plazo de garantía, la reclamación judicial del perjudicado debe darse en el plazo de dos años, según previene el art. 18 nº 1 LOE , de modo que tratándose de un plazo de prescripción su aplicación como tal debe ser de carácter restrictivo, como de manera reiterada nos recuerda la doctrina jurisprudencial, habiendo declarado esta Juzgadora en su sentencia de 22 de febrero de 2013 como órgano unipersonal, recogiendo el parecer de la Sala expuesto en anteriores resoluciones, lo siguiente:

'El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 17 de julio de 2008 , reiterando otras anteriores, señala ' La prescripción, como tiene dicho la Jurisprudencia, es una excepción perentoria -en términos de la antigua ley de enjuiciamiento civil -, plenamente renunciable y, por ello, no apreciable de oficio, o, como señala la Sentencia de 29 de octubre de 2003 (Recurso 4061/1997 ) «siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva», por lo que es necesario señalar que la prescripción no es un instituto jurídico que opere ipso iure, como así acontece con la caducidad, sino que es un instrumento del que dispone el deudor para que, transcurrido el plazo legalmente establecido para cada tipo de obligación, pueda o no oponer frente al acreedor que le reclama el cumplimiento, y que ha sido establecido por el legislador para dotar de seguridad jurídica a las obligaciones, las cuales no nacen con vocación de atemporalidad, sino que se reconocen con el fin de ser cumplidas en un periodo de tiempo determinado. También tiene la prescripción una marcada naturaleza sancionadora de la conducta omisiva y laxa del acreedor, como establece la Sentencia de 26 de diciembre de 1995 (Recurso 2109/1992 ), cuando apunta que «de esta manera se atiende destacadamente a la faceta finalista del instituto como sanción, y a consideraciones de necesidad y utilidad social, que deben inspirar, conforme ordena el artículo 3.1 del Código Civil , los criterios hermenéuticos de carácter lógico-jurídico, más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real». Por ello, en consonancia con lo expuesto, la efectividad de la prescripción depende de la voluntad del deudor, el cual no está obligado a oponerla sino que puede o está facultado para ello, siempre que se den los requisitos establecidos por la ley, cuales son el transcurso del plazo sin interrupciones y la oposición en legal forma'.

Igualmente esta Sala en reiteradas resoluciones al respecto, y entre otras en su sentencia de 26 de marzo de 2009 ha declarado '... la prescripción extintiva o prescripción 'strictu sensu' diferenciable de la prescripción adquisitiva o usucapión, es considerada por la doctrina como un modo de extinción de los derechos por inacción de su titular durante el tiempo determinado por la ley, basándose para ello en el art. 1930 número 2 del C. Civil que literalmente dice: ' También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y acciones de cualquier clase que sean', y en el art. 1932 número 1 que establece que 'Los derechos se extinguen por la prescripción...' Definiciones éstas, que entendemos es preciso matizar en el sentido de que, lo que se extingue no es el derecho, sino la acción entendiendo por tal la posibilidad de ejercitar aquél ante los Tribunales, de tal manera de que el derecho persiste, pero carece de uno de los elementos esenciales, tal y como lo entendió el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias de fecha 22 de diciembre de 1988 (T.C. d/262 ) y 21 de febrero de 1989 (1 2º número 47).

La privación de la posibilidad que a todo ciudadano confiere el art. 24 número 1 de la Constitución , de acudir a los Tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, que implica la prescripción tiene su fundamento por un lado en la presunción de abandono o renuncia del derecho por su titular, y por otro, en que por razones de necesidad y utilidad social, es preciso de dotar de seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas, para que el estado de hecho que supone el no ejercicio de un derecho devenga por el paso del tiempo, en un estado de derecho, cumpliéndose, así, uno de los principios básicos del Estado de Derecho, el principio de seguridad jurídica ( art. 9 número 3 de la Constitución ).

Sin embargo, no deja de extrañar que en aras de la seguridad jurídica, sea lícito consolidar situaciones injustas, y que se prive al ciudadano del derecho a la tutela judicial, lo que en un principio podría hacernos dudar de la bondad de esta institución, y de su constitucionalidad, sino fuera porque como ha reconocido el Tribunal Constitucional en las sentencias antes citadas y en las de 25 de noviembre de 1986 y 5 de noviembre de 1985 , esa propia seguridad jurídica exige que la incertidumbre en las relaciones jurídicas desaparezca, y que el derecho dé una respuesta positiva a la apariencia y a la actitud de inacción en un plazo razonable del titular de un derecho, que genera expectativas de no ejercicio y no reclamación al sujeto pasivo del mismo.

Esta tensión entre la justicia intrínseca y la seguridad jurídica, que se resuelve a favor de ésta, exige, en todo caso no se dé una aplicación rigorista del instituto de la prescripción y sí una interpretación restrictiva, y favorable a su no apreciación cuando la intención de abandono no es clara, permitiendo al titular del derecho el ejercicio efectivo. ( STS 26-10-1988 , 20-10-1988 , 15-3-1991 y 26-9-1994 y STC 21-2-1989 , entre otras )'.

Desde esta perspectiva en el caso de autos, la polémica en la doctrina y en la Jurisprudencia se centra en la posibilidad de la interrupción del plazo y con ello la eficacia que pudiera darse a la reclamación, al margen del proceso, entendida con uno de los agentes de la edificación frente a los demás, si tenemos en cuenta, como de manera adecuada se argumenta por la Juzgadora en su sentencia, la distinción sentada por el Tribunal Supremo desde sus sentencias de 14 de marzo y 5 de junio de 2003 , a tales efectos entre los supuestos de solidaridad impropia, en los que carece de eficacia interruptiva la reclamación a uno de los deudores solidarios para el resto de los mismos, y los de solidaridad propia en los que la misma sí la tiene ( art. 1974 Cº Civil ), como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de julio de 2011 ( ' A)Es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS 17 de junio de 2002 , 21 de octubre de 2002 , 14 de marzo de 2003 , 2 de octubre de 2007 ). Se trata de una responsabilidadin solidum[con carácter solidario], que obedece a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS 18 de mayo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 17 de marzo de 2006 , 18 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 7 de septiembre de 2006 , 2 de enero de 2007 , 20 de mayo de 2008 ).

B)Desde la STS de 14 de marzo de 2003 , esta Sala ha mantenido el criterio según el cual el párrafo primero del artículo 1974 CC únicamente contempla el efecto de interrumpir la prescripción en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente. Este criterio se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.') .

Pues bien, en cuanto a la aplicación de esta doctrina en el marco de la LOE, resulta que el art. 17 nº 2 establece ' La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley , se deba responder.' , y en el nº 3 dice ' No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.', resultando, por tanto, que cuando se trata del promotor se ha establecido un responsabilidad solidaria ex lege, sea cual sea su conducta, de suerte que deberá responder ' en todo caso' cuando se dé en la causación del daño material la intervención de cualquier otro de los agentes de la edificación, por lo que respecto del mismo se dice que estamos ante una responsabilidad propia; mientras que cuando abordamos la responsabilidad de los demás agentes lo será, en primer lugar, de manera individual aunque cabe la concurrencia de culpas por cuotas, si se puede concretar, y sólo si ello no fuera posible y si estamos ante una intervención plural de distintos agentes a la causación del daño, deberán responder de manera solidaria, como acontecía con el art. 1591 del Cº Civil y su interpretación jurisprudencial que así la fijaba en sentencia, lo que determinaba por ello su consideración como un supuesto de solidaridad impropia en el sentido de la doctrina jurisprudencial, responsabilidad solidaria que ahora se recoge en el precepto legal citado, de modo que por ello, a falta hoy día de pronunciamiento del Tribunal Supremo, existen discrepancias entre las Audiencias Provinciales, a la hora de valorar la incidencia de tal regulación legal, dándose dos posturas:

.- considerar que la solidaridad entre los agentes de la edificación que no sea el promotor que frente a los otros agentes es legal y por ello propia ( la reclamación dirigida frente a uno de ellos afecta al promotor), es impropia, de modo que la reclamación frente a uno de ellos no produce efecto interruptivo, aunque se haya dirigido contra el Promotor.

( A.P. Valencia, Sec. 8ª sentencia de 12 de noviembre de 2012 , A.P. Alicante, Sec. 5ª sentencia de 22 de octubre de 2012 , A.P. Barcelona, Sec. 14ª sentencia de 27 de julio de 2012 , A.P. Cádiz, Sec. 5ª sentencia de 17 de abril de 2012 ).

.- considerar que la solidaridad entre los agentes de la edificación, incluida la del promotor es propia, al nacer de la propia ley, pues se prevé en el art. 17 nº 2 y 3 LOE , por más que siendo ello así, sin duda con el promotor, también lo es respecto de los demás agentes aunque se deba establecer en sentencia la misma, pues se basa en un precepto legal, de modo que la reclamación frente a uno de ellos produce efecto interruptivo para los demás, no pudiendo distinguirse dos direcciones distintas cuando la propia ley al sentar la solidaridad legal, no realiza ningún tipo de distingo.

( A.P. Granada Sec. 3ª sentencia de 8 de junio de 2012 , A.P. Palencia, Sec.1ª sentencia 26 de setiembre de 2012 , A.P. Huesca, Sec. 1ª sentencia de 14 de setiembre de 2012 , A.P. Alicante, Sec. 8ª sentencia de 7 de diciembre de 2011 , A.P. Tarragona, Sec. 1ª sentencia de 16 de setiembre de 2011 , A.P. Madrid, Sec. 12ª sentencia de 1 de febrero y 28 de diciembre de 2012 y Sec. 13ª sentencia de 16 de mayo de 2012 , A.P. Oviedo, Sec. 6ª sentencia de 21 de enero de 2013 , A.P. Gijón, Sec. 7ª sentencia de 23 de noviembre de 2012 y A.P. Cantabria, Sec . 4ª sentencia de 7 de noviembre de 2012 ).

Esta Sala ya en la sentencia unipersonal dictada por una de sus Magistradas, la Sra. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN, de fecha 18 de abril de 2012 , optaba por esta tesis al declarar la eficacia para interrumpir la prescripción de la acción ejercitada por el comprador de una vivienda contra la constructora de las reclamaciones extrajudiciales dirigidas contra la promotora que no es parte en el proceso.

II.- La acción de incumplimiento contractual del art. 1091 y art. 1101 y concordantes del Cº Civil respecto de aquellos defectos que apreciados en la edificación no merezcan la consideración de ruinógenos.

Y así, como ya ha establecido esta Sala en anteriores resoluciones, entre otras en sus sentencias de 28 de julio de 2006 y 24 de mayo de 2010, recogiendo, entre otras, lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 11 de diciembre de 2003 '.... si, como es imperativo y lógico, se atiende a jurisprudencia ya consolidada, que se resume en la Sentencia de esta Sala de 8 de junio de 1998 , cuando declara que los actores fundamentan su demanda no sólo en el artículo 1591 del Código Civil , sino también en los artículos 1101 y 1106 del mismo código y si bien tal alegación lo hacen en relación con el incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de ejecución de obra, inexistente entre los actores y los citados codemandados, ello no es obstáculo a la estimación de la responsabilidad contractual dimanante de la compraventa habida al resultar incumplida la obligación de entrega de la cosa en condiciones de servir a la finalidad a que se destinaba y que ha resultado defraudada por los graves vicios que afectaban al inmueble vendido.

Por otra parte, la jurisprudencia fue reconociendo que frente a los constructores y técnicos, además de las personas que con ellos contrataron, están legitimados por subrogación los sucesivos compradores de los pisos, quienes, al adquirirlos, adquirieron también la cobertura que el artículo 1591 proporcionó al originario dueño de las obras (Sentencu7 ias de 28 de noviembre de 1967, 22 de enero de 1973 y 20 de julio de 1985). Su legitimación adquirida por subrogación, junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan la acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados por el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados; cuando actúan en defensa del interés propio de que la prestación sea correctamente cumplida, aunque ello redunde en beneficio de los propietarios que también tienen acción en juicio ( Sentencia de 9 de junio de 1989 EDJ1989/5863 ).

Sintéticamente, se puede decir, y de acuerdo con doctrina pacífica y constante de esta Sala en relación a las acciones derivadas del artículo 1591 del Código Civil , que el adquirente de un determinado inmueble, recibe con su acto de dominio, todas las acciones que defiendan su propiedad'.

En concreto en nuestra sentencia de 30 de Setiembre de 2005 decíamos ' Aun cuando los defectos del edificio no constituyeren ruina se deberá proceder a su reparación por la aquí apelante en cuanto se trate de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, acción contractual que asiste a los terceros adquirentes del inmueble por razón del mismo contrato de obra, a título derivativo, que viene concedida por la transmisión de los promotores juntamente con la titularidad dominical de las acciones de que los mismos estuvieren asistidos contra las personas intervinientes en la construcción, lo que supone una subrogación que permite el ejercicio de las acciones pertinentes frente a éstos, tendentes a conseguir el cumplimiento correcto del contrato, y es acción que esta Sala entiende asiste también en virtud del contrato de arrendamiento de servicios del arquitecto superior y del técnico, así en reciente sentencia de 24 de mayo de 2005 , en línea también con, entre otras, SS de la AP de Castellón de 24 de diciembre de 2002 y AP de Barcelona de 13 de junio de 2000 , ya que como se razona, la jurisprudencia así lo ha entendido, pues ha declarado que la legitimación para reclamar por defectos de la construcción, en principio atribuida al promotor-constructor frente al subcontratista que realizó la obra, pasa a título derivativo a los adquirentes de los pisos o locales, como señala la sentencia de 22 de Marzo de 1.986 , cuyo criterio se recoge y confirma en la de 22 de Junio de 1.990. La de 3 de Febrero de 1.995 indica que 'pasan al comprador las acciones que asisten al comitente en el contrato de obras para combatir la ejecución defectuosa y, entre ellas, las del artículo 1.101 en relación con el artículo 1.591 del Código Civil ' . La sentencia de 27 de Marzo de 1.995 , que cita otra de 8 de Junio de 1.992 , declara que 'en relación con la venta de pisos y los defectos en la construcción, la regla de la eficacia relativa de los contratos no impide que los compradores tengan acción frente a los directos responsables del daño como consecuencia de la transmisión, con la cosa vendida, de los derechos que por razón de dicha cosa tuviera el vendedor contra otros' y que 'los sucesivos adquirentes, pues, pueden ejercitar las acciones derivadas de un contrato en el que no fueron parte'. Y si bien estas resoluciones se refieren a casos de aplicación del art. 1.591 del Código (aunque la de 3 de Febrero de 1.992 dice que pasan al comprador las acciones derivadas del contrato de obra y 'entre ellas' las del 1.591, lo que indica que también deben entenderse transmitidas otras acciones), su doctrina ha de servir también para los casos en que se opere fuera del ámbito de dicho artículo, pues no hay diferencia alguna que permita que se transmita derivativamente la legitimación para accionar en unos casos y no en otros y, en definitiva, la posibilidad de que se accione por los dueños de las edificaciones frente al contratista con el que aquellos no contrataron, no es sino manifestación de este fenómeno de la transmisión a adquirentes posteriores de parte, al menos, de los derechos que del contrato de obra nacen a favor del dueño inicial.'.

Esta acción es diversa de la derivada en sí misma del contrato de compraventa, pues la exigencia del cumplimiento del contrato sólo es factible, como de manera reiterada se ha establecido por la Jurisprudencia, exclusivamente a los que fueron parte en él, sin que de ninguna manera pueda imputarse responsabilidad por su incumplimiento a quien no lo fue, como lo son los profesionales a los que se contrató por el vendedor para el desarrollo de la obra ( T.S. Sala Primera, S. 26 de junio y 13 de mayo de 2008 ).

Por otro lado, no ha de olvidarse que no todo incumplimiento de contrato causa daño indemnizable y que quien pretende el resarcimiento o el cumplimiento de lo defectuosamente ejecutado, deberá acreditar que tal es cierto así como su alcance y consecuencias económicas y que el que se dice obligado a cumplir lo está realmente.

Finalmente, en cuanto al incumplimiento que se denuncia de los contratos de compraventa a los que se adjunta planos de planta y situación así como memoria de calidades de viviendas, garajes y trasteros, y en los que conforme a la estipulación séptima la parte compradora autoriza a la vendedora para introducir modificaciones al proyecto ello lo es en determinadas condiciones que tienen carácter acumulativo, lo cual debe ser interpretado en el sentido más favorable para los compradores como consumidores, al estar ante un contrato de adhesión redactado por la vendedora, esta Sala quiere recordar lo declarado en su sentencia de 7 de diciembre de 2012 :

' II.- La acción ejercitada fundamento de la condena.

Como ya se ha indicado en el inicio de este fundamento de derecho, resulta que tal lo es la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de compraventa, por cuanto que como se deduce del art. 17 nº 9 de la LOE , aplicable a la edificación de autos ' Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'.

Si ello es así nos encontramos que en esencia se sostiene por la parte actora, sobre quien pesa la carga de la prueba que las calderas instaladas no son las comprometidas, basándose para ello en la relación entre la memoria de calidades incorporada al contrato de compraventa y el proyecto de ejecución redactado por los arquitectos en atención al cual se concedió la licencia de obras, exigiendo los compradores el adecuado cumplimiento del contrato.

Así respecto de esta cuestión debemos mencionar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 17 de diciembre de 2010 en la que se dice

' PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- El Juzgado desestimó una demanda mediante la que se ejercitaba acción contra la promotora de unas viviendas, por existir en las mismas vicios ruinógenos. Desestimó igualmente la acción ejercitada acumuladamente por varios de los actores contra la misma entidad, por la que se solicitaba se declarara el incumplimiento contractual de la inmobiliaria y se la obligara a realizar en las viviendas los trabajos necesarios para dotarlas de las calidades y características contenidas en el proyecto de obra.

2.- Consideró, en síntesis, que los vicios denunciados por los actores no podían calificarse de ruinógenos, a efectos de estimar la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 CC . La acción ejercitada por parte de los actores fundada en un incumplimiento contractual, igualmente debía rechazarse por cuanto se trataba de una cuestión íntimamente ligada a la anterior y en atención a la prueba practicada debía ser desestimada.

2.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación formalizado por los actores y estimó en parte la demanda.

3.- Consideró, en síntesis, en cuanto a la acción del artículo 1591 CC , que la existencia de vicios ruinógenos estaba plenamente acreditada. Respecto de la acción fundada en un incumplimiento contractual entre la inmobiliaria demandada y parte de los actores igualmente fue estimada. Valoró que los que adquirieron las viviendas a la entidad inmobiliaria, compraron sobre plano en base a unas calidades que constaban en el proyecto que se adjuntó. Estas calidades fueron posteriormente modificadas por la promotora sin conocimiento de los compradores. La decisión de los adquirentes se sustentó en el plano y a la vista del proyecto, y no en la memoria de calidades donde se incorporaban las modificaciones, que se les entregó posteriormente. Los proyectos pueden modificarse, siempre que ello obedezca a una necesidad técnica, o a alguna obligación impuesta por la autoridad administrativa o legalidad vigente, circunstancias que no han sido acreditadas por la demandada, motivo por el que estima en este punto la demanda. Rechazó las alegaciones de la demandada en cuanto a la falta de legitimación de los actores que no habían adquirido directamente de la inmobiliaria sus viviendas a efectos de poder ejercitar la acción del artículo 1591 CC así como la caducidad de esta acción, pues los vicios fueron apareciendo dentro de los diez años siguientes a la terminación de la obra, dentro, por tanto, del plazo de garantía.

Desestimó la acción de los actores por la que solicitaban se condenara a la demandada a indemnizar por los gastos de desalojo de sus viviendas para el caso de que ello fuera necesario para la ejecución de las obras, en tanto se trataba de un daño que no se había producido y no existía certeza de que fuera a producirse, sin que la normativa de la LEC, permitiera dejar para ejecución de sentencia la condena, tal y como pretendía la parte actora.

5.- Frente a tal decisión la parte demanda interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Únicamente fue admitido el motivo segundo del recurso de casación.

SEGUNDO.- Enunciación del segundo motivo de casación (único admitido) Se introduce con la siguiente fórmula: 'Al amparo de lo establecido en el art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por entender que la sentencia recurrida infringe por interpretación errónea los artículos 1089 , 1091 , 1255 , 1258 y 1469 del Código Civil , por inaplicación, en cuanto a que la existencia de la Memoria de Calidades suscrita como anexos a los contratos por los actores compradores originarios a Inmobiliaria del .... no se da en la sentencia valor contractual alguno'.

Alega la parte recurrente, en síntesis que con la unión de las Memorias de Calidades a los contratos de compraventa, se cumple con la exigencia legal impuesta por el RD 515/1989, de 21 de abril, por lo que desde el momento que se incorporan al contrato firmado por los contratantes, su contenido tiene la misma fuerza de obligar que el resto de las estipulaciones del contrato. No puede aceptarse, tal y como expone la sentencia recurrida y defienden los actores, que la adquisición de las viviendas se realizó sólo en base a un plano y al proyecto, pues la Memoria de Calidades fue firmada por los compradores y se unieron a los contratos. Por todo ello estas Memorias son vinculantes para las partes, y las calidades en ellas establecidas son las únicas que los actores pueden exigir a la promotora, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 1089 , 1091 , 1255 y 1278 CC . Añade que la oferta de las viviendas de los actores se hizo sobre la base de las calidades contenidas en las Memorias, que estaban a disposición de los compradores, quienes se mostraron conformes y las suscribieron. En definitiva considera que en el caso de que los actores hubieran valorado que las calidades incluidas en las Memorias no eran de su interés, pudieron haberlas rechazado o no haber adquirido las viviendas.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO.- Principio de libertad contractual. Cumplimiento del contrato.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de resolver un recurso de casación sustancialmente parecido al que ahora se plantea ( STS 15 de marzo de 2010 RC núm. 2352/2005 ), formalizado por quien nuevamente vuelve a recurrir, Inmobiliaria del ....

Las razones por las que el recurso debe estimarse son las siguientes:

A) El principio de libertad contractual aparece consagrado en el artículo 1255 CC en virtud del cual las partes puede establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral o el orden público. Estas obligaciones surgidas del contrato tienen fuerza de ley para las partes ( artículo 1091 CC ).

B) Los actores que adquirieron sus viviendas de la entidad ahora recurrente, suscribieron el contrato de compraventa al que se unió una memoria de calidades distinta de la que fue inicialmente ofertada.

La obligación esencial del vendedor es poner en poder del comprador la cosa vendida con todo lo que exprese el contrato. En el caso que se examina, las viviendas aún no estaban construidas cuando se perfeccionó el contrato, motivo por el cual la entidad inmobiliaria tenía como esencial obligación entregar las viviendas con las características que venían fijadas en el contrato de compraventa. Es cierto que inicialmente se ofertaron las viviendas conforme a un plano y a un proyecto que se entregaba a los compradores. Pero también lo es que en el momento de la perfección de la venta, los actores firmaron un contrato en el que se incorporaba un anexo donde de manera pormenorizada se recogía una memoria de calidades en cumplimiento de lo previsto en el artículo 9 del RD 515/1989 , diferente en algunos puntos, del proyecto inicialmente presentado.

Los adquirentes firmaron el contrato de compra y consintieron con la memoria de calidades presentada. Sin esta memoria de calidades, el proyecto inicial hubiera integrado la oferta y su contenido sería plenamente exigible. Pero en el contrato se introdujo una memoria de calidades que suponía unos cambios en la ejecución de las viviendas que fueron aceptados por los compradores, y que por tanto pasaron a formar parte del contenido obligacional del contrato. No se ha probado que alguno de los actores impugnara o se opusiera al contenido de la memoria de calidades.

..

CUARTO.- Costas Estimado el recurso de casación, procede casar la sentencia recurrida y por tanto desestimar la demanda en cuanto al único particular que ha sido objeto de impugnación, sin hacer declaración en cuanto a las costas causadas respecto del presente recurso de casación.'.

TERCERO.-Desde esta perspectiva y en atención a la delimitación que de la cuestión objeto del presente recurso de apelación se realiza en el fundamento de derecho primero de esta sentencia junto con la consideración de que estamos ante la actora, como apelante, frente a la demandada promotora, como apelada, quien se aquieta con la resolución recurrida, debemos valorar si la misma es ajustada a derecho o no cuando estima parcialmente la demanda, para lo cual se ha de atender a la prueba practicada en la instancia respecto de la cual se estima necesaria ante las consideraciones al respecto de la parte apelante, una previa reflexión respecto del significado de la valoración de la prueba y de modo esencial, por las especiales características de procesos como el de autos, de la prueba pericial.

Así, en cuanto a lo que significa la prueba en un proceso y su valoración, esta Sala ya en su sentencia de 29 de junio de 2010 , lo que reitera en la de 14 de junio de 2011 , declaró lo siguiente al compartir al respecto lo razonado por la A.P. de Madrid Sec. 12 ª en su sentencia de 7 de julio de 2009 en la que dice:

'QUINTO.- La prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que pueda llegar a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes litigantes en un proceso, deben destacarse el de prueba legal o tasada, como son los documentos públicos, privados y el interrogatorio de las partes que imponen al Juzgador un determinado criterio de valoración, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate. Que la valoración de la prueba sea libre no significa que esta sea arbitraria, todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado. Carga que solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SSTS de 31 de marzo y 14 de abril de 1998 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LECn una vez probadas por la demandante sus pretensiones corresponde al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, es decir se mantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de sus derechos y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia. '.

Por otro lado, cuando enlazamos la valoración probatoria con el deber de motivación que se nos impone al dictar nuestras resoluciones, se ha de tener en cuenta que:

a.- no se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, por lo que tal se cumple si la Juzgadora de manera, más o menos, motivada, y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe un derecho a una motivación exhaustiva, con remisión a los informes o documentos obrantes en autos, lo cual es plenamente válido, incorporando con ello su contenido a su resolución, argumenta el porqué de su fallo

b.- el deber de motivación no exige la consideración en la resolución expresamente de cada uno de los medios de prueba ( art. 218 nº 2 LECn ), pues no hay necesidad de motivar el por qué se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse en modo alguno determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a las partes, cuando conocen la razón de la decisión judicial, aunque no la compartan, pues para ello está la función del recurso de apelación.

c.- no entraña tal defecto y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba (referencias a un informe y no a otros o su prevalencia frente a los demás), o la indebida aplicación del derecho (consideración de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, o de la responsabilidad contractual).

Por otra parte y respecto de la prueba pericial, esta Sala en numerosas resoluciones ha declarado lo siguiente:

' La nueva LECn es cierto que ha instaurado importantes novedades en cuanto a la práctica de la prueba pericial, al estimar como tal no solo la que con la antigua LEC era la genuina prueba pericial, esto es la practicada dentro del proceso otorgando el carácter de prueba documental a los informes que las partes acompañaban en los escritos de demanda o contestación, los cuales ahora son verdaderas pruebas periciales ( art. 335 y ss LECn ), pero si en algo coinciden ambas regulaciones procesales es en que su valoración por el Tribunal debe hacerse de conformidad con las reglas de la sana crítica ( art. 348 LECn ,), lo que supone que la valoración del dictamen pericial es libre en el sentido de que no le vincula, pensemos que la función del perito es auxiliar al Tribunal aportando sus conocimientos, y no decidir por él ( T.S., Sala Primera, S. de 11 de abril , 5 de octubre y 30 de junio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 15 de julio de 2003 y 15 de febrero y 24 de mayo de 2006 ).

Es más, cuando en el proceso existan dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, valorando entre otros factores la cualificación técnica de los peritos y sus conocimientos en atención al a naturaleza de la cuestión debatida (TS 9 y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989, entre otras), siempre razonando el porqué de su decisión y la misma no se evidencie como ilógica, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia de 19 de abril de 2005 ' ...debiendo señalarse que la prueba de peritos de que aquí en definitiva se trata es de apreciación libre, no tasada, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, y de que el criterio de aquél debe prevalecer sobre el particular, subjetivo e interesado de cada uno de los litigantes cuando el órgano a quo no tergiverse las conclusiones periciales de forma ostensible o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas'.

Partiendo de estas premisas debemos discriminar aquellos defectos sobre los que la parte apelante entiende se da responsabilidad de la demandada y en cuya apreciación en la sentencia de instancia discrepa, así:

I.- Existencia de humedades de transmisión externa en el interior de las viviendas.

Es un hecho que como tal no se cuestiona, pues así lo admiten todos los peritos que intervienen que en la edificación de autos, que existen viviendas en las que se la presencia de humedades en su interior, unas debidas a la defectuosa ejecución de las juntas de dilatación (defecto recogido en el apartado 4 del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia), no objeto ahora de debate y otras debidas a la fachada, entendida ésta, en este momento, como un concepto global.

Pues bien, son estas últimas las que ahora se cuestionan, y ello en un doble sentido:

.- en cuanto a su cuantificación, entendiendo la parte apelante que las viviendas afectadas no son sólo aquéllas a las que se refiere la sentencia, sino todas las recogidas en el informe del perito Don. Avelino , que ratifica el perito designado judicialmente por la parte actora, Don. Juan Ramón ( informe, f. 1801 y ss ).

Al respecto, esta Sala, tras ponderar la prueba practicada, entiende con la Juzgadora de instancia que los daños susceptibles de imputación a la demandada sólo lo son los de la viviendas indicadas en la resolución recurrida, y no así del resto por cuanto si bien es cierto que en enero de 2011, tras realizar Don. Avelino por cuenta de la actora determinadas pruebas de estanqueidad en las terrazas del inmueble, una vez efectuadas obras de reparación ante las quejas de la propiedad por Neinor S.A. ante los defectos iniciales ( doc. nº 8 a 10 demanda, interrogatorio de representante legal de Neinor, S.A., minuto 12,08 y ss Cd nº1 y testifical del R. L Sadar ( empresa que ejecuta parte de ellas) minuto 23,21 y ss Cd nº1 y documental obrante en autos), aquellas humedades se presentaron en más viviendas, como se infiere de su informe de 2011 ( doc. nº 11 demanda y minuto 1,16 y ss Cd nº2 y minuto 12,15 y ss Cd nº 3), pero lo cierto es que tales, sin que conste reparación alguna en el inmueble con posterioridad por Neinor, S.A. o por la propia Comunidad tras la judicialización del conflicto, no existen cuando los demás peritos, con la salvedad Don. Juan Ramón , visitan el inmueble, y quienes informan que no se está ante humedades activas y cuya causa se encuentra, o bien en la citada prueba de estanqueidad, o bien en cuanto a las de condensación por la retirada por la actora, en determinados puntos de la fachada del aplacado de piedra para hacer una cata, con posterior colocación hasta el fin del proceso de una placa de metacrilato ( Sr. Florencio , doc. nº 1 contestación de Neinor, S.A. informe elaborado en diciembre de 2011 y minuto 18,58 y ss, 23,54 y ss, 25,28 y ss, 27,04 y ss, 42,03 y ss, 44 y ss Cd nº 2; Sra. Rita , informe elaborado en junio de 2012, tras visitas en mayo a instancia de Vías y Construcciones, S.A., f. 1 y ss Tomo VIII y minuto 4,49 y ss, 7,46 y ss y 10,11 y ss Cd nº 3; Sr. Jose María , informe elaborado en mayo de 2012 a instancia del Sr. Emilio y Sr. Bernardino , f. 1.458 y ss y minuto 29,51 y ss Cd nº2; Sra. Daniela , informe elaborado en junio de 2012, tras visitas en mayo a instancia del Sr. Adolfo , f. 1.388 y ss, minuto 38,38 y ss, 39,31 y ss, 40,14 y ss y 44,25 y ss Cd nº2 y minuto 0 y ss Cd nº 3).

Por otro lado, los citados peritos se refieren no solo a la aseveración de tal realidad en su visita, con la comprobación de aparatos de medición de la humedad, sino a la propia manifestación de los propietarios del inmueble, que en modo alguno se ha rebatido por la actora, pese a ser conocedora de tal dato al menos ya desde el informe del Sr. Florencio acompañado con la contestación ( por ejemplo con la declaración de los propietarios).

.- en cuanto sus causas, entendiendo la parte apelante que además de la reconocida en sentencia y no cuestionada en la alzada de la defectuosa impermeabilización de las terrazas y del deficiente sellado de los encuentros de la carpintería, se da una deficiente colocación de las placas de piedra del revestimiento de las fachadas.

Pues bien, esta Sala tras valorar la prueba practicada entiende con la Juzgadora, pues así lo reconocen los peritos Don. Florencio (doc. nº 1 contestación de Neinor, S.A. informe elaborado en diciembre de 2011, y minuto 18,58 y ss, 23,54 y ss, 25,28 y ss, 27,04 y ss, 42,03 y ss, 44 y ss Cd nº 2), Doña. Rita , ( informe elaborado en junio de 2012, tras visitas en mayo a instancia de Vías y Construcciones, S.A. f. 1 y ss Tomo VIII y minuto 4,49 y ss, 7,46 y ss y 10,11 y ss Cd nº 3), Don. Jose María , informe elaborado en mayo de 2012 a instancia del Sr. Emilio y Sr. Bernardino f. 1.458 y ss y minuto 29,51 y ss Cd nº2) y Sra. Daniela , informe elaborado en junio de 2012, tras visitas en mayo a instancia del Sr. Adolfo , f. 1.388 y ss, minuto 38,38 y ss, 39,31 y ss, 40,14 y ss y 44,25 y ss Cd nº2 y minuto 0 y ss Cd nº 3), que en este punto aunque con menor extensión, conforme se ha razonado respecto del número de viviendas afectadas, la entrada de agua en ellas se debe a problemas de impermeabilización de las terrazas y al deficiente sellado de los encuentros de la carpintería, sin que se considere que se deba como pretende la parte apelante a un problema del aplacado de piedra instalado en las fachadas, pese a lo informado en tal sentido por los peritos Don. Avelino y Sr. Juan Ramón .

Y ello por cuanto que si bien es cierto que su colocación, como reconoce el propio arquitecto de la edificación, el Sr. Bernardino , fue una fuente de conflictos entre la promotora y la constructora, pese a lo cual se llevó a cabo la terminación de la fachada con un raseo hidrófugo encima del cual y como elemento decorativo o de empaque se colocó la piedra natural con sus correspondientes anclajes y cemento cola insistiendo en que se hiciera macizada o no a pelladas, como en algún punto sucedió ( minuto 1,19 y ss Cd nº1), pese a ello, en modo alguno, se ha acreditado que el mismo sea la causa de entrada de agua, pues tal lo descartan los peritos al entender que en tal caso la presencia de humedades en las viviendas se hubiera dado en otras zonas distintas de las que se aprecian, en concreto, en paños ciegos o en otras plantas de la edificación que no se dan ( Doña. Rita , minuto 25.43 y ss Cd nº 4).

Es mas no hay constancia, en modo alguno, de una indebida colocación, pues no hay placas caídas, ni fisuradas o rotas, al margen de las reparaciones iniciales tras la entrega de las viviendas, por parte de Neinor S.A a través de la empresa Sadar, cuyo representante legal declara que están bien sujetas ( minuto 27,55 y ss, 28,31 y ss, 29,31 y ss, 30,09 y ss, 33,59 y ss, 35, 13 y ss y 37,07 y ss Cd nº1), no debiendo confundirse lo que es la veta de un material natural con un daño, ni darse más incidencia a un modo u otro de colocación, cuando tal no se ha revelado incorrecto frente a normativa alguna, ni desde luego que los posibles rejunteos mal ejecutados o la cabeza de los anclajes, o la colocación de algunas placas a pelladas, determine la entrada de agua en las viviendas, pues el elemento de contención es el raseo hidrófugo citado ( el propio Don. Juan Ramón reconoce que es difícil que con el raseo entre agua aunque lo admite como posibilidad con el paso del tiempo ( minuto 22,47 y ss Cd nº3)) y de ello no hay constancia ni siquiera cuando Neinor, S.A. realiza la reparación indicada con aplicación de barnices hidrófugos, rejunteo ( doc. nº 10 demanda), pues los problemas de humedades en las viviendas donde se actuó continuaron ( Sra. Daniela , minuto 22,09 y ss Cd nº4).

( Don. Florencio ( doc. nº 1 contestación de Neinor, S.A. informe elaborado en diciembre de 2011, y minuto 2, 06 y ss Cd nº 4), Doña. Rita , ( informe elaborado en junio de 2012, tras visitas en mayo a instancia de Vías y Construcciones, S.A. f. 1 y ss Tomo VIII y minuto 23,40 y ss Cd nº 4), Don. Jose María , informe elaborado en mayo de 2012 a instancia del Sr. Emilio y Sr. Bernardino f. 1.458 y ss y minuto 10,19 y ss Cd nº4) y Sra. Daniela , informe elaborado en junio de 2012, tras visitas en mayo a instancia del Sr. Adolfo , f. 1.388 y ss, minuto 16,06 y ss Cd nº4).

Por tanto, no pudiendo hablarse de un indebida colocación ni de la situación del aplacado como causa de entrada, no existiendo riesgo de desprendimiento que como tal no se ha evidenciado, no puede hablarse de un defecto ruinógeno ni mucho menos de incumplimiento contractual alguna, pues el sistema de colocación no viene condicionado por norma alguna, debiendo de seguirse las directrices de la dirección facultativa que con carácter general se respetaron, ni puede hablarse que el grosor del material no era el del proyecto, pues colocado el de 2 cm. al igual que en el otro edificio que integra el conjunto arquitectónico con el de autos, aunque sea de promotora diversa, no puede hablarse de una modificación en puridad del proyecto, pues tal era el previsto en las mediciones y presupuestos del proyecto de ejecución, aunque en algún plano se hable de 3 cm., como informa la perito Doña. Rita , lo que convalidó la dirección facultativa.

Finalmente, en cuanto a la solución propuesta para este defecto en la sentencia nada se tiene que añadir a lo considerado por la Juzgadora de instancia, dado que no se incrementa el número de viviendas ni se aprecia incidencia alguna del aplacado de la fachada, siendo, por otro lado, adecuada la propuesta por el perito Don. Jose María , dado que con ella se busca una solución menos agresiva que la propuesta por el perito judicial, Don. Juan Ramón que asume la del Sr. Avelino , de levante de las terrazas.

II.- Revestimiento de aluminio en fachadas.

La parte apelante reitera la pretensión de condena en relación con este defecto, cuando lo cierto es que tal y como de manera adecuada se razona en la sentencia de instancia, el mismo no existe al momento de presentación de la demanda, el día 26 de setiembre de 2011, pues si bien es cierto que con su colocación existió un problema, como constata el perito Don. Avelino en su informe de julio de 2009 ( doc. nº 7 demanda), tal motivó la intervención de la demandada Neinor, S.A. para su reparación, como efectivamente se hizo ( doc. nº 10 demanda no impugnado).

Y que ello fue así, subsanándose el defecto, se evidencia cuando tras visitar de nuevo la edificación en enero de 2011, el perito de la actora, Don. Avelino , realiza una ampliación a su informe de 2009 (doc. nº 11 de la demanda), reconociendo en la misma que Neinor, S.A. ha realizado obras de reparación y entre ellas, del revestimiento del aluminio de las fachadas que en su informe previo consideraba como defecto ( f. 232), para a continuación al informar sobre las tareas de reparación y su coste, considerar que debe excluirse lo ejecutado ya por la citada promotora, no incluyendo partida alguna sobre lo ahora pretendido para fijar el presupuesto que sirve además para concretar la cuantía del proceso ( f. 264 y 265).

Inexistencia, entonces, de defecto alguno en lo que coinciden los peritos, Don. Florencio ( doc. nº 1 contestación de Neinor, S.A., elaborado en diciembre de 2011), Doña. Rita ( informe a instancia de Vías y Construcciones, S.A. f. 1 y ss Tomo VIII en junio de 2012 , tras visitas en mayo), y si bien es cierto, como alega la parte apelante, que Don. Jose María ( informe a instancia del Sr. Emilio y Sr. Bernardino f. 1.458 y ss, en mayo de 2012), parece que mantiene la apreciación del defecto, como pudiera deducirse de sus páginas 24 y 25, lo cierto es que al indicar su modo de solución dice '... y además aparentemente, con mejor o peor fortuna se han reparado', no presupuestando partida alguna para ello ( f 1.496), lo que en igual sentido se recoge en el informe de la perito Sra. Daniela emitido a instancia del Sr. Adolfo en junio de 2012, tras visitas en mayo, ( f. 1.388 y ss, y en concreto, 1.408, 1.409 y 1.413 y ss), no siendo todo ello objeto de aclaraciones ni de debate en el acto de juicio, como se deduce del visionado de su grabación.

Tal conclusión no se debe ver modificada por el hecho de que el perito Don. Juan Ramón designado judicialmente a instancia de la actora, en su informe elaborado en noviembre de 2012 (f. 1801 y ss ) establezca que existen dos placas con algún defecto, pues tal apreciación que es única no se compagina con la del perito de la actora Don. Avelino , como se ha razonado en atención a cuyo informe en el suplico de la demanda se insta la condena a reparar los defectos constructivos existentes.

III.- El saneamiento comunitario

La parte apelante reitera su pretensión de condena en relación con el defecto observado a juicio de su perito Don. Avelino , según se recoge en sus informes aportados con la demanda ( doc. nº 7 y 11), cual es la insuficiencia del número de registros en relación con la NTE-ISS de saneamiento para la red evacuación de aguas residuales, fecales y pluviales comunitarias que discurren suspendidas del forjado del techo de la planta de NUM004 .

De los distintos informes obrantes en autos y de las declaraciones de los peritos ( Don. Avelino , doc. nº 7 y 11 demanda y minuto 4,50 y ss, 7,30 y ss Cd nº 5; Don. Florencio , doc. nº 1 contestación de Neinor, S.A. y minuto 7,56 y ss Cd nº5; Doña. Rita , informe a instancia de Vías y Construcciones, S.A. f. 1 y ss Tomo VIII y minuto 12,40 y ss Cd nº 5; Don. Jose María , informe a instancia del Sr. Emilio y Sr. Bernardino f. 1.458 y ss y minuto 10,43 y ss Cd nº5; Sra. Daniela , informe emitido a instancia del Sr. Adolfo , f. 1.388 y ss, Don. Juan Ramón ( informe emitido al ser designado judicialmente a instancia de la actora, f. 1801 y ss y minuto 6,45 y ss Cd nº5), cabe concluir que la red de saneamiento instalada está correctamente ejecutada y como tal funciona, que la normativa que se dice por la parte actora incumplida no es de obligado cumplimiento sino orientativa, y lo es para las conducciones de fibrocemento que no son las de autos, que lo son de PVC, y que el mayor o menor número de registros sólo incidiría, en su caso, en una mayor o menor dificultad de las tareas de mantenimiento o limpieza, estimando que son suficientes los instalados la Sra. Daniela ( informe f. 1.411 vuelto), mientras que Don. Jose María dice que son pocos ( f.1493 y ss) al igual que Don. Juan Ramón ( f. 1.807). Ahora bien, si como informa Don. Avelino , las tareas de mantenimiento deben ser anuales, pese a lo cual dado el tiempo transcurrido desde la entrega de la edificación, a finales de 2008, los diversos informes y el inicio del pleito en el año 2011, aquéllas ya se deberán haber dado y no hay constancia de que se haya dificultado o imposibilitado tal labor por el número de registros.

Si ello es así no podemos hablar de defecto constructivo, debiendo plantearnos si ello entraña un incumplimiento contractual en relación con el contrato de compraventa ( doc nº 1 y 2 demanda no impugnados), como se aduce por la parte apelante en esta alzada al entender que se ha dado una variación en el proyecto al instalarse un menor número de registros de los proyectados, que no cumple las exigencias de la condición séptima del contrato.

Pues bien, tampoco ello es así ya que la primera premisa para saber si se da tal incumplimiento es conocer si en el proyecto se preveía un número concreto de registros o sólo se grafiaba el detalle constructivo ( registro a pie de desagüe), no estando tal suficientemente acreditado, pues mientras entiende que se preveía un número concreto, el perito de la actora, Don. Avelino , quien admite en su informe no haber examinado el proyecto si bien algo apunta en su declaración ( minuto 4,50 y ss Cd nº5 ), al igual que Don. Juan Ramón ( informe f. 1807), resulta que entienden lo contrario, que no se preveía un número exacto, Don. Florencio al aclarar su informe en el acto de juicio ( minuto 7,56 y ss Cd nº5) al igual que Don. Jose María ( minuto 10,43 y ss Cd nº5) y Doña. Rita ( minuto 12,40 y ss Cd nº5).

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el/la Sr/a. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Inchausti, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 a NUM001 de Leioa, contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1208/11 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 015113. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.