Sentencia Civil Nº 182/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 314/2014 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 314/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 877/2011

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES

S E N T E N C I A N º 182

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En Granada, a 11 de julio de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 314/2014, en los autos de juicio ordinario nº 877/2011, del Juzgado de Primera Instancia Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Demoliciones Técnicas, S.A., representada por la procuradora doña Mª Jesús de la Cruz Villalta y defendida por el letrado don Francisco Cobo Valero; contra SOLERA CONELY, S.L., representada por la procuradora doña Alicia Luque Díaz y defendida por el letrado don Francisco de Paula Zurita López.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda presentada por Demiliciones Técnicas, S.A. representado por el procurador Sr./a de la Cruz y defendido por el Letrado Sr./a Cobo Valero contra Solera Conely S.L. representado por el procurador Sr/a Luque y defendido por el letrado Sr/a Melero Ruiz, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones del actor con expresa imposición de costas al demandante.'.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de junio de 2014; señalándose para votación y fallo el día 10 de julio de 2014.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.-No cuestiona la apelante-demandante la naturaleza de la acción ejercitada, donde reclama el pago de una determinada cantidad, en base a lo dispuesto en el artículo 32.1.6º de la Ley de Competencia Desleal (LCD ), en atención a la existencia de una conducta desleal por la parte demandada, que lesiona su posición jurídica, que considera amparada por un derecho de exclusiva de contenido contractual.

Con ocasión de la celebración de la audiencia previa, la recurrente especifico que la acción ejercitada era exclusivamente la de competencia desleal por incumplimiento contractual, pacto de distribución en exclusiva, incardinando la conducta de la demandada en la violación de la cláusula general de buena fe del artículo 4 de la LCD , partiendo nuevamente de tal planteamiento el recurso donde en ningún momento suscita el ejercicio de acciones acumuladas, que podía haber planteado en su momento la competencia del Juzgado Mercantil para conocer de la acción sustentada en el incumplimiento contractual, y la procedencia en consecuencia de su acumulación.

Centrada así la acción ejercitada, en caso de compartir el criterio del Juzgado, sobre inexistencia de actos de competencia desleal de los previstos en la Ley 3/1991 pese a estimarse vulnerado el pacto contractual de exclusiva y no concurrencia, la acción, lógicamente, en tal caso debería ser desestimada, e improcedente el examen de la vulneración del pacto contractual que se dice violado, que en su caso debería ser enjuiciado por el Juzgado de Primera Instancia competente.

Existe un primer error en el planteamiento de la demandante, que reitera en su recurso, ya que confunde el alcance de las acciones que puede ejercitar ante un acto de competencia desleal, con la realización del acto de competencia desleal que da lugar al ejercicio de la correspondiente acción. Como establece la STS 22 de noviembre de 2010 , 'Para calificar un acto de ilícito contra el que puedan ejercitarse las acciones del art. 18 LCD (hoy artículo 32) es preciso que concurran los presupuestos de los arts. 2 º y 3º y además que el comportamiento sea subsumible en alguna de las figuras típicas de los arts. 6 º a 17, o como residual en la cláusula general del art. 5º, de la LCD .'

Aunque nos enfrentamos ante situación no idéntica a la examinada por la sentencia de esta sección de 23 de noviembre de 2000 , dado que la cuestión es similar, parece necesario adelantar que este Tribunal hoy se apartara de tan antiguo precedente, cuando en aquella sentencia, emitida con otros componentes de esta Sección, parece que no se tuvo en cuenta la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 , dictada pocos días antes. En tal Resolución, señalaba nuestro Alto Tribunal, que: 'La demanda presenta el supuesto contractual en el que obra un pacto de no concurrencia, alega incumplimiento del mismo y, en base a ello, ejercita las acciones de la Ley de competencia desleal. Y la conducta que la demandante imputa al demandado, tal como consta en la sentencia de instancia y conforme a lo que ésta califica, no es por sí misma incardinable en la ley de competencia desleal. Podría serlo en el pacto de no concurrencia, pero esto no se ha planteado en la demanda y de acogerse, sería alterar la causa petendi. Es decir, el demandado realiza una actuación comercial que puede atentar al pacto aludido, pero no es constitutiva de competencia desleal y no se demandó por el 1.101 del Código civil sino por los artículos 1 y 5 (en este motivo de casación) de la Ley de competencia desleal. Por lo cual, no se puede condenar por lo primero, por no pedido, ni por lo segundo, por no ocurrido'.

SEGUNDO.-Por tanto, partiendo del claro precedente de la Sentencia de 23 de octubre de 2000 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , que establece que el incumplimiento contractual del pacto de no concurrencia, no es un acto de competencia desleal de los previstos en la Ley de Competencia Desleal, trasladando tal doctrina al ciertamente similar convenio de exclusiva que aquí nos ocupa, que exige también la no concurrencia, la acción entablada por la demandante, basada en incumplimiento contractual de naturaleza prácticamente idéntica, no puede prosperar.

Este mismo criterio, también parece sostenido en otros pronunciamientos de secciones especializadas en el conocimiento de los recursos de apelación de los Juzgados de lo Mercantil. Así el Auto de 7 de julio de 2009, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , establece que 'Parece que la demanda, sin mayor argumentación, pretende encajar el quebrantamiento del pacto de no concurrencia en la cláusula general del art. 5 LCD (hoy art.4) , que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, cuando ello no es posible, pues se trataría, en su caso, de un supuesto de incumplimiento contractual, aunque lo fuera de un pacto de no concurrencia postcontractual, que justificaría el ejercicio de acciones contractuales, pero no de competencia desleal'.

En la misma línea, se ha expresado la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sus sentencias de 15 de julio , 8 de marzo de 2013 , 16 de marzo de 2012 , 14 de julio , 21 de enero de 2011 y 14 de mayo de 2010 . En tales resoluciones señala que: 'debe tenerse en cuenta que la Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que (...) se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de éste a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de un compromiso de no concurrencia de origen contractual por parte del contratante sobre el que gravita esa obligación negativa no es (...), conducta constitutiva del ilícito concurrencial alguno de cuantos contempla la Ley de Competencia Desleal : se trata, simple y llanamente, de una conducta incumplidora de un contrato que solamente puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato.// (.) en todos los casos en los que se ha apreciado la violación del Art. 5(hoy art. 4) se trata de conductas que han sido llevadas a cabo por los demandados con infracción del denominado principio de competencia por mérito de las propias prestaciones, o, lo que es igual, supuestos en los que se aprecia la presencia de conductas 'ineficientes' en el sentido de tratarse de iniciativas desarrolladas en el mercado prevaliéndose el infractor de ventajas que no ha obtenido mediante su propio esfuerzo sino que lo ha hecho mas bien parasitando posiciones de prelación alcanzadas en virtud del esfuerzo ajeno. Y es evidente que a la hora de llevar a cabo ese tipo de valoración resulta completamente intrascendente el dato -que a estos efectos resultaría neutro y puramente anecdótico sin perjuicio de sus consecuencias estrictamente contractuales- de que exista o de que no exista entre los contendientes un pacto de no competencia'.

Es decir, la vulneración de un pacto, que en definitiva también es de no concurrencia, como el de exclusividad que nos ocupa, no constituye 'per se' un ilícito concurrencial, ni entraña tampoco una conducta capaz de contribuir de modo significativo a configurar un acto contrario al principio de la buena fe objetiva que proclama la cláusula general del artículo 4 LCD .

Por otra parte, aunque ni siquiera se alega tal supuesto de hecho, precisando que tampoco el caso enjuiciado parece ser el contemplado en el artículo 16.3 LCD , en todo caso con la Sentencia de AP Valencia, Sección 9ª 12 de marzo de 2008 , también aquí faltaría la dependencia económica, no justificada, determinante de su aplicación. En todo caso el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal permite calificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de dicha ley cuando, concurriendo los presupuestos previstos en los artículos 1 a 4, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste, pero no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas. Es decir las conductas a las que se refiere el art. 4 LCD deben tener sustantividad fáctica frente a los demás ilícitos, pero no deben propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, tal y como ha precisado la jurisprudencia ( STS 7 de mayo de 2014 , 26 de febrero de 2014 y 15 de julio de 2013 , solo en cuanto cita más reciente).

Por tanto apreciando la no incardinación de la conducta alegada como acto de competencia desleal, ello ya es suficiente para confirmar la sentencia apelada, sin necesidad de realizar otro juicio que aquí puede resultar improcedente, sobre el cumplimiento del contrato, tras rechazar, en cualquier caso, la existencia de acto de competencia desleal. Como establece la STS de 4 de noviembre de 2010 'Como sostiene la sentencia 485/2009, de 25 de junio 'el recurso de apelación es de carácter ordinario y como tal permite una revisión total, si bien con matices, de lo resuelto en primera instancia, sin que su estructuración responda a la formulación de motivos en sentido técnico que obliguen al tribunal a un expreso pronunciamiento sobre cada uno de ellos como ocurre en el caso de los recursos extraordinarios. De este modo los llamados 'motivos' en el recurso de apelación no son más que argumentos o razonamientos, sin que la parte apelante esté facultada para mediante su incorporación al 'suplico' de su escrito forzar inexorablemente al tribunal a un pronunciamiento sobre tales argumentos sino únicamente sobre la pretensión revocatoria a la que sirven de base, la cual podrá ser estimada o no en virtud de los razonamientos que el tribunal estime más convenientes y serán ellos los que habrán de ser examinados para comprobar si realmente se ha dado cumplimiento a la exigencia legal de motivación'.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Demoliciones Técnicas SA, frente a la sentencia de 27 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de los de Granada , en los autos 877/11 de que dimana este rollo, que confirmamos, con pérdida del depósito constituido para recurrir, e imposición de costas a la apelante.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.