Sentencia Civil Nº 182/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 377/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0003435

Recurso de Apelación 377/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Alcobendas

Autos de Juicio Verbal 2/2012

Demandante/Apelante: DOÑA Bernarda

Procurador: Don Pablo Herraiz Pascual

Demandado/Impugnante: DON Eusebio

Procurador:

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández ____________________ _________________/

En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre GUARDA Y CUSTODIA seguidos bajo el nº 2/2012, ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de los de Alcobendas, Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Bernarda , representada por el Procurador D. Pablo Herraiz Pascual

De otra, como apelado, D. Eusebio , en situación de rebeldía procesal.

Es parte igualmente el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de junio de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA DE GUARDA, CUSTODIA Y PRESTACION DE ALIMENTOS formulada por DOÑA Bernarda contra DON Eusebio y en consecuencia, DEBO ARCORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

Patria potestad:- Será compartida por ambos progenitores.

Guarda y Custodia'. Se atribuye a doña Bernarda , de la hija menor que tiene.

Pensión de Alimentos: El Sr. Eusebio , abonará en concepto de alimentos a favor de su hija menor de edad, la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) mensuales por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, que deberán ser ingresados en la cuenta corriente que designe la Sra. Bernarda .

Dicha cantidad será actualizada cada año, con fecha 1 de enero, de acuerdo con la variación experimentada por el índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, sin necesidad de requerimiento al efecto.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, para su aprobación.

Régimen de visitas, comunicaciones y estancias. Que se fije el siguiente régimen de visitas a favor del padre: , fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00 horas, con entregas en el domicilio materno. Vacaciones por mitad.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación, que habrá de prepararse, dentro de los veinte días siguientes a la notificación, ante este Juzgado, en la forma indicada en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta mi sentencia de la que quedará testimonio en autos para notificación de las partes, la pronuncio, mando firmo

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal D.ª Bernarda , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso presentado, sin que la parte demandada D. Eusebio presentara escrito alguno.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del presente recurso el día 20 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Bernarda , actora en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con la menor de edad Crescencia , hija común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 25 de junio de 2.012 , con la pretensión de que la patria potestad se ejercite en exclusiva por la madre, interesando al tiempo se deje sin efecto el régimen de visitas ordinario o común en el foro que se establece en la disentida.

SEGUNDO.- En cuanto a la privación o suspensión de la patria potestad debe indicarse que en esta materia, la jurisprudencia ha declarado que se configura como un conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ). Ahora bien, la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 199 3 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad , total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'. Estos criterios aparecen también recogidos en el Codi Civil de Catalunya, el cual en su artículo 236-5, núm. 1 dispone: 'L'autoritat judicial pot denegar o suspendre el dret dels progenitors o de les altres persones a que fa referencia l'article 236-4.2 a tenir relacions personals amb els fills, i també en pot variar les modalitats d'exercici, si incompleixen llurs deures o si la relación pot perjudicar l' interès del fills o hi ha una altra justa causa', previendo seguidamente un inciso relativo a los supuestos de violencia física o psíquica. Por su parte, el artículo 236-6 regula el supuesto de privación de la patria potestad.

Conforme viene manteniendo esta propia Sala, sirva de referencia la sentencia de fecha 27 de enero de 1998 , citada en la de 12 de noviembre de 2.013 , la patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos y de obligaciones que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones que a los progenitores incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los hijos, y en definitiva lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil , y lo declara el Tribunal Supremo, sentencia de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 2º) lo que se reitera en el artículo 11-2 , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

En el presente supuesto, no se trata tanto de declarar la privación de la función de la patria potestad, cuanto de acordar el exclusivo ejercicio de dicha función por parte de la madre, en los términos prevenidos en el artículo 156 del texto legal antes citado , de modo que la cuestión se resuelve conforme al interés de la menor, y valorando y analizando la situación en la que se encuentra el grupo familiar.

En efecto, el ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés de la menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, etc. de tal modo que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que, una vez producida la ruptura personal entre los cónyuges, ambos se encuentran definitivamente localizados en sus respectivos domicilios y residencias y, a mayor abundamiento, no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida corriente y ordinaria de los hijos.

Por el contrario, si tales condicionantes no concurren, como es el caso, en el que el demandado carece de domicilio conocido y estable en el que pueda ser localizado, y da muestras de nula preocupación por su hija, es lo procedente, por el momento, al apreciarse motivos de suficiente entidad, que la patria potestad se ejerza de manera única y exclusiva por la madre, sin perjuicio de la revisión de tal medida cuando se acredite por Dº Eusebio , hoy apelado, que cuenta con domicilio estable y conocido, por lo que se estima el recurso en este apartado, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por la madre.

TERCERO.- Por las mismas razones que se han expuesto, tampoco se considera apropiado fijar un régimen de visitas paternofiliales, pues en prolongado periodo de tiempo se ha abstenido Dº Eusebio de comunicar con su hija, sin que conste voluntad por su parte de relacionarse con Crescencia y de tenerla en su compañía, y sin que aflore además a los autos si dispone o no este padre de infraestructura y medios para que se lleven a cabo las comunicaciones en adecuadas condiciones.

Se ha de estimar igualmente este segundo motivo de recurso, para dejar sin efecto el sistema de contactos paternofiliales ordinario o común en el foro instaurado en la disentida entre Crescencia y Dº Eusebio , sin perjuicio de que pueda en un futuro diseñarse a instancia del padre, si se restableciera la relación paternofilial y se revelara ello positivo a la menor, a instancia del padre, y en el correspondiente proceso de modificación de medidas (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .

CUARTO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Bernarda frente a la sentencia de fecha 25 de junio de 2.012 recaída en autos de divorcio nº 2/2.012 seguidos entre esta y Dº Eusebio , ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de los de Alcobendas, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Se otorga a Dª Bernarda el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre Crescencia , hasta tanto el padre no acredite tener domicilio real, conocido y estable, que permita la comunicación de la madre con aquel.

2º.- Se deja sin efecto el régimen de visitas paternofiliales, sin perjuicio de que pueda ulteriormente instaurarse a instancia del padre en proceso de modificación de medidas, de alterarse sustancialmente las circunstancias y resultar beneficioso para la menor Crescencia .

Se confirma en lo restante la disentida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid, con el Número de cuenta 2844-0000-00-0134-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, y será notificada a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe