Sentencia Civil Nº 182/2014, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 296/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00182/2014

S E N T E N C I A Nº 182 / 2014

C I V I L

Recurso de apelación

Número 296 Año 2014

Juicio Ordinario 565/2010

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a once de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Roque , mayor de edad, con domicilio en Bodeguillas (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.,con domicilio a efectos de notificaciones en Segovia, C/ Sargento Provisional, nº 8; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Pérez Garcia y defendido por la Letrado Sra. Fresneda Acebes y como apelada, la mercantil demandada, representada por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Municio Gonzalez y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª María Felisa Herrero Pinilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha treinta y uno de julio de dos mil catorce, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Roque representado por el procurador Sra. Pérez Garcia, contra TELEFONICA ESPAÑA, S.A., representada por el procurador Sra. Pérez Muñoz, y absuelvo a ésta última de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

El pago de las costas procesales generadas en esta instancia corresponde a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de la parte actora la sentencia de la instancia por la que se desestimaban sus pretensiones y se la condenaba al pago de las costas procesales.

Se alega en primer lugar indefensión, en cuanto que no se ha practicado la prueba pericial inicialmente propuesta y admitida por el tribunal, lo que ha conllevado que no haya podido acreditar el quantum de la indemnización que se reclama tanto por daño emergente como por lucro cesante. Es por ello que reitera que sea ordenada en esta segunda instancia.

En segundo lugar la parte considera que ha valorado erróneamente la prueba practicada, ya que de la documental se desprende que durante el tiempo que estuvo cortado el suministro de ADSL el actor no pudo explotar convenientemente el negocio de locutorio que regenta, situación que le habría acarreado indudables daños y perjuicios, no siendo correcta la indemnización de 35,26 euros proporcionados por la compañía de teléfonos, al ser aplicable una normativa diversa a la que pretende la demandada.

Pide, además, que se valore el daño moral que le ha acarreado la situación de tener que pagar a la demandada una deuda que no le correspondía -cuyo reembolso también solicita- si quería retomar un servicio que le fue indebidamente suspendido, lo que le provocó un estado de ansiedad, impotencia, desasosiego, frustración y preocupación,en lo que supone una lucha titánicafrente a una gran compañía que actúa con gran abuso del podery sin reconocer las irregularidades y errores en los que incurren.

Por último, solicita la no imposición de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO .- Comenzando por la solicitud de práctica de pericial en esta segunda instancia, la respuesta que se ha de dar viene íntimamente vinculada con la desestimación de una de las pretensiones relativas al fondo del asunto, más en concreto la referida al pago de una indemnización por daño emergente y lucro cesante, cuya determinación constituía el objeto de la pericia.

En efecto, conforme ya puso de relieve la compañía demandada en su escrito de contestación a la demanda, reiterándolo ahora en apelación, la línea DUO, de telefonía fija y ADSL, contratada por el actor que se vio afectada por el corte de suministro ocurrido durante el verano de 2009, en absoluto estaba vinculada a la explotación de negocio alguno. Bien al contrario, la lectura de la cláusula PRIMERA, relativa al objeto del contrato (doc. 16 de la demanda), expresamente lo refiere a un destinatario final 'que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas...y que no explota redes públicas de comunicaciones, ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público, ni tampoco los revende...',destinatario final o cliente que, con la firma del contrato, aceptaba sin reservas tal compromiso.

Por consiguiente, si el actor, incumpliendo lo pactado, se venía sirviendo de la línea de telefonía para la explotación de un negocio de locutorio y demás actividades que menciona en el ordinal TERCERO de los hechos de su demanda, lo que ahora no puede hacer es reclamar a la compañía demandada los supuestos daños y perjuicios causados a su negocio - cuya explotación no se contemplaba dentro del objeto del contrato-, por la interrupción temporal del servicio de ADSL, sufrido en el mes de julio de 2009.

Los únicos daños y perjuicios reclamables serían los directamente relacionados con el uso particular -más bien con la imposibilidad de uso- del servicio de ADSL por parte del cliente. Sin embargo, al respecto nada se ha pedido ni probado.

Es por ello que resulta radicalmente inútil la práctica de la pericial pedida, en cuanto que ésta venía referida a la valoración del daño emergente y el lucro cesante, supuestamente generados al actor por la imposibilidad de conectarse a Internet, en cuanto que tal conexión era necesaria para el desarrollo de una parte de la actividad negocial a la que el actor venía dedicándose.

En consecuencia, debe desestimarse no sólo la práctica de la prueba solicitada, sino también la pretensión indemnizatoria referida a los conceptos que se acaban de citar.

TERCERO .- Por lo que respecta a la indemnización de 35,26 euros que efectivamente la demandada abonó al actor en compensación por el corte de suministro, la empresa de telefonía la ha calculado en aplicación del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, cuyo art. 16 establece el derecho del usuario a compensación por la interrupción temporal del servicio de acceso a internet, con la devolución del importe de la cuota de abono y otras cuotas fijas prorrateadas por el tiempo que hubiera durado la interrupción.

Habida cuenta que tal disposición normativa entró en vigor el 30 de agosto y datando los hechos en que se funda la reclamación del mes de junio de ese mismo año, tiene razón el actor en cuanto entiende que la normativa de referencia tiene que ser el anterior Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios,modificado por el Real Decreto 726/2006, de 23 de junio.

Sin embargo, tal cambio de la normativa aplicable resulta, a la postre, irrelevante. En efecto, el apartado 1 del art. 120 del Real Decreto de 2005, contenía una regulación idéntica a la posteriormente ofrecida por el RD 899/2009 , en cuanto al derecho del abonado a verse compensado con la devolución del importe de la cuota de abono y de las cuotas fijas, en caso de interrupción temporal del servicio.

Por otro lado, ambas normativas hacían compatible el abono de tal compensación con la responsabilidad por daños que se produzcan a los usuarios finales por el corte de suministro, la cual se exigiría de conformidad con la legislación civil -o, en su caso, sectorial o mercantil-.

Y es precisamente acudiendo a las normas que el Código Civil dedica a regular la indemnización por daños y perjuicios causados por un incumplimiento contractual-art. 1.101 , 1106 y concordantes-, que hemos rechazado que al actor le corresponda cantidad alguna pues, conforme ya se ha razonado en el anterior ordinal, el apelante no ha demostrado que dentro de la actividad o uso privado para el que había contratado la línea ADSL, el corte del suministro del servicio le produjera perjuicio material o económico alguno.

Por otro lado, en relación con el periodo de tiempo que duró el corte de suministro, determinante a la hora de calcular el importe de la compensación, no se ha demostrado que se extendiera más allá del mes de julio de 2009. Si a fecha 28 de julio la demandada ordenó el abono de la compensación, atendiendo a la reclamación efectuada por el usuario (doc. 39 de la demanda), ha de interpretarse, a falta de prueba que acredite lo contrario, que con esa fecha se reanudó el servicio sin que la interrupción se prolongase durante el mes de agosto, como pretende el apelante.

Las reglas del onus probandihacen recaer sobre el reclamante los efectos negativos de esta falta de prueba.

Es por todo lo razonado que el segundo motivo de recurso ha de ser también desestimado.

CUARTO.- Más éxito ha de alcanzar la petición de devolución del pago de 271,27 euros, correspondientes a facturas de líneas de teléfono de las que no era titular el actor, sino un ex socio suyo, y sin cuyo abono, la apelada no habría reestablecido el servicio.

En efecto, el demandante ha ofrecido con la documental aportada junto con la demanda, indicios claros de que no estaba abonado a las líneas telefónicas generadoras del débito de 271,27 euros. Y aunque no haya podido aportar -por razones obvias de falta de disponibilidad- los contratos que vinculaban aquéllas con Eulogio , antiguo socio del actor, quien sí estaba en condiciones de demostrar la identidad de la persona o personas a la que esos números de teléfono venían vinculados, era la demandada. Resulta claro que si ella era una de las partes contratantes, ha de tener en su poder copia de los oportunos contratos.

Dicho de otra forma, en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la facilidad probatoria, era la apelada quien estaba en condiciones de acreditar que el débito reclamado al actor y cobrado al mismo como condición previa a la reanudación del servicio de internet, derivaba de la ejecución de contratos de telefonía suscritos con el SR. Roque . Al no haberlo hecho, sólo a ella han de perjudicar los efectos de esta falta de prueba.

Consideramos, además, que la demandada obró de mala fe, por cuanto tenía en sus manos comprobar que el actor no era el deudor, a pesar de lo cual le forzó o presionó a pagar lo que no debía, cortándole el suministro de la línea ADSL.

Así las cosas, nos encontramos con que la demandada recibió del actor una cantidad de dinero que éste no debía, a través del despliegue de una auténtica conducta coactiva, lindante -si no plenamente inmersa, aunque ya prescrita- con la infracción penal. Estamos hablando del pago hecho por un tercero que, como negocio jurídico, no puede tener los efectos previstos en el art. 1158 CC , por cuanto quien paga, el actor, tenía su voluntad viciada por la intimidación ejercida por el acreedor ( art. 1300 y siguientes CC ).

En consecuencia, surge en la apelada la obligación de restituir esa suma de dinero ( art. 1306 CC ), más los intereses legales generados desde la fecha del pago indebido ( art. 1.303 CC ).

QUINTO .- Por último, resta resolver sobre los daños morales que reclama el apelante.

No nos cabe duda alguna que el comportamiento ilegal de la demandada provocó en el actor un sufrimiento o daño inmaterial añadido al económico. Como bien dice la demanda, resulta frustrante enfrentarse a una compañía de telefonía, a la hora de intentar entender sus, a veces, desconcertantes decisiones y corregir posibles conductas erróneas de las que los sujetos que con ella contratan, más que clientes son víctimas de una prestación irregular del servicio contratado. Incluso compartimos el concepto de ' gran abuso del poder'que utiliza el apelante a la hora de definir el comportamiento de la demandada.

Tampoco dudamos que la conducta de Telefónica, ahora analizada, generó en el apelante un estado de ansiedad, impotencia, desasosiego, frustración y preocupación,que, en principio, le haría merecedor de una indemnización por daño moral.

Sin embargo, el hecho de no concretar cantidad alguna en el suplico de la demanda, supone un obstáculo insalvable a la hora de reconocerle la indemnización. No puede dejarse al arbitrio del tribunal la fijación de una determinada suma de dinero, sin que exista una previa y concreta reclamación por parte de quien la solicita.

Lo contrario generaría una indefensión en la contraparte, a quien se le estaría privando de la posibilidad de oponerse a esa determinada cifra y de ofrecer los argumentos y pruebas pertinentes para justificar el porqué de su oposición.

Por consiguiente, y aun admitiendo que al actor le habría correspondido una indemnización por daño moral, no puede prosperar su solicitud ante la indeterminación de la pretensión.

SEXTO .- En aplicación de lo normado en el art. 394 y el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa declaración de las costas originadas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Roque , contra la Sentencia de fecha 31/07/2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de los de Segovia , nº 3, en Autos de Procedimiento Ordinario nº 565/2010, REVOCAMOSla sentencia recurrida y condenamosa la demandada a que abone al actor 271,27 euros más los intereses legales que tal suma haya devengado desde la fecha en que el actor la abonó a la demandada, absolviendoa la demandada de las demás pretensiones de la demanda, sin hacer expresa condena de las costas originadas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª María Felisa Herrero Pinilla, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.