Sentencia Civil Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 722/2013 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 722/2013

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 de Santa Coloma de Gramenet

Actuacions de procediment ordinari núm. 881/2012

Sentència núm. 182/2015

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 2 de juliol de 2015

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 722/2013 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Matamoros i Oliva, en representació del Sr. Candido , part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'FALLO.- Desestimo la demanda formulada por el procurador de los Tribunales D. Sergio A. Matamoros Oliva, en nombre y representación de D. Candido , seguida contra Mutua General de Catalunya SA y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra; se condena en costas a la parte actora'.

Segon . Ha comparegut en aquesta alçada la part actora recurrent a través de la procuradora Sra. Tarragó i Pérez.

Ha comparegut en aquesta alçada la part demandada oponent a través de la procuradora Sra. Bernal i Borrego.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 3 de juny de 2015, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel·la la part actora la Sentència d'instància (f. 209 i ss.) pels següents motius:

1er) error en la valoració d ela prova: al FJ Tercer par. 2on a 9è s'ofereix només una visió parcial de les condicions generals per la indemnització per incapacitat laboral temporal.

Al punt 3 (objecte) i en majúscula es diu que la indemnització t''e com a finalitat compensar la disminució d'ingressos que ocasiona la incapacitat laboral, en cap cas procurar un enriquiment.

I al punt 6.4 s'exposa que el màxim serà de 365 dies.

Al punt 8.4 es diu que acabarà quan mèdicament es determini que la situació d'invalidesa temporal ha esdevingut en incapacitat o invalidesa permanent per a l'exercici de la professió habitual.

La sentència no pren en consideració que si la Mútua creia el juliol de 2011 que l'assegurat estava en situació d'invalidesa permanent va seguir cobrant-li les primes fins gener de 2012 -data en que l'INSS declara la invalidesa permanent-, de manera que això sria indicador, segons la recurrent, de que certament estava considerant la mútua en situació d'invalidesa transitòria o temporal el seu assegurat.

2on) S'impugna el pronunciament de la sentència del FJ Tercer par. 12è a 17è ja que si es valoren en el mateix espai de temps, són incompatibles.

Recull la sentència que el motiu pel qual l'asseguradora va excloure la cobertura fou perquè va remetre la fase aguda de dolor 'estando el Sr. Candido predispuesto para continuar en el ejercicio de su profesión'.

Però també recull la tesi de que el metge d ela mútua ja pensava el juliol de 2011 que l'assegurat estava en invalidesa permanent.

Si se li hagués diagnosticat una permanent, no hauria demandat.

Aquí el que passa és que el metge ha variat durant el judici el diagnòstic que es va remetre a aquesta part i que va fonamentar la contestació. En acollir el Jutjat aquesta tesi infringeix l'art. 24 Const. y genera una greu indefensió.

3er) La carta que li van enviar li deia que la única manifestació que presentava era dolor residual, simptomatologia expressament exclosa de cobertura. I la sentència no pot resoldre el cas en base a una altra causa.

4rt) Les clàusules de les condicions generals són obscures i no poden perjudicar l'assegurat ( art. 1288 CC , 82.1 LGDCU ).

5è) Errònia valoració de prova al FJ Quart, par. 1er i 2on perquè la sentència entén que en 32 dies va adonar-se l'asseguradora de que realment això era una invalidesa permanent. ¿Cóm s'ho van fer els metges per concloure tan ràpidament aquesta conclusió? si el perit nomenat pel Jutjat Sr. Olegario diu que és impossible saber el nombre de dies que caldrà per saber que el treballador està impossibilitat (a més, en aquest cas no queda clar si es podria operar o no fins que s'hi pronuncia l'INSS com molt difícil).

6è) Errònia valoració de la prova quan la sentència ve a dir que no necessitava el Sr. Candido 'tractament actiu', quan hi ha documentació que demostra el contrari (així, informe de l'Hospital de l'Esperit sant, de data 5 de juliol de 2011, on consta un tractament amb Lyrica i calor local, un altre d'electromiografia, de 21-11-2011 on es diu que pateix lesió focal per atrapament; això demostra que continuaven les proves.

Hi ha un informe de l'ICS on es demostra que s'està medicant amb Diazepam Normon 5 mg i Diclofenaco Cinfa 50 mg, i un informe, finalment, de l'Hospital germans Trías i Pujol de Badalona de 16-7-2012 on se li pauta tractament a base de repòs, tractament mèdic conservador i valorar intervenció quirúrgica en funció de la resposata al tractament conservador.

I el document 18 de data 19-1-2012 on es diu que encara està pendent de valoració quirúrgica.

7è) Infracció de normes processals: les sentències han de ser clares, precises congruents amb les pretensions de cada part i resoldre tots els punts del debat ( art. 219 LEC ). Si als fets controvertits a l'audiència prèvia s'ha establert com objecte únic de debat el dubte de si a data que se li denega la prestació el Sr. Candido estava ja o no en disposició de treballar (i, per tant, si seguia o no en situació d'ILT), no es pot fallar dient que estava en situació d'incapacitat permanent.

S'oposa la part demandada (f. 138 i ss.) pels següents motius:

1er) Nega tots els fets i al·legacions no expressament admesos.

2on) Considera que són del tot insuficients les al·legacions fetes pel recurrent en ordre a demostrar una errònia valoració de la prova.

3er) En concret, la sentència ha interpretat i aplicat les clàusules del contracte correctament. Són tres els requisits per a constatar l'existència de la situació d'ILT: 19 impossibilitat temporal per a treballar, acreditació d'això mitjançant documentació mèdica i prescripció d'un tractament mèdic curatiu. El jutjat el que ha fet és comprovar com només es donaven els dos primers. mancant el tercer no hi ha ILT i no hi ha prestació.

El recurrent no especifica quines clàusules són abusives i quines obscures.

El Jutjat ha posat de relleu que la medicació pautada era purament pal·liativa i no curativa. la patologia que pateix és degenerativa i crònica. No té curació possible.

No acredita la recurrent un tractament curatiu. Dels informes que esmenta tampoc resulta això: la Lyrica s'usa pel dolor crònic a banda d'altres aplicacions com l'epilèpsia i l'ansietat, el Diazepam és un relaxant muscular que alleuja el dolor i el Diclofenaco Cinfa és un antiinflamatori. No es poden descriure com a fàrmacs integrants d'un tractament actiu.

El temps abonat es correspon amb el necessari per a diagnosticar la situació. El Dr. Fidel deixa clar que no té cura. El perit judicial diu que es pot millorar la simptomatologia. El recurs no demostra que hagi estat més temps en tractament curatiu.

4rt) El cobrament de les primes res a veure té amb la situació de l'assegurat. Són fets separats que el mutualista pagui la quota per a estar assegurat i altre que es doni el supòsit de poder rebre o no la prestació. Insisteix en que fins que no es van tenir tots els informes precisos es va abonar perquè no se sabia la situació real. I que quan es va dictaminar que estava fora de cobertura per patiment crònic es tenia tota la informació per fer-ho.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actor reclama (5-11-2012) contra la demandada la suma d'11.558,30 €, interessos legals i costes, per concorre causa d'incapacitat laboral temporal al llarg de 202 dies que l'asseguradora no ha abonat.

b) la demandada es defensa dient que ha abonat 25 dies per aquest concepte, compresos entre el 27-6-2011 i el 28-7-2011, descomptant els 7 de franquícia, considerant que la situació d'ILT es va extingir el 28-7-2011 i no es va perllongar, com sosté l'actora, fins 22-1-2012.

c) l'audiència prèvia es va celebrar el 23-1-2013 (DVD)

d) Al judici celebrat el 9-4-2013 (DVD) declaren en qualitat de testimonis:

1) La Sra. Carla , muller de l'actor (min. 2:48 i ss. DVD) manifesta que acompanyava al marit a les visites. Recorda la visita amb el Dr. Fidel , al que el van remetre de la Mútua. No duien res perquè la Seguretat Social no havia acabat les proves, li va fer tres radiografies, que li va dir que estava molt malament, que tractés de cercar una invalidesa perquè es podia quedar en cadira de rodes, però als pocs dies els va trucar per dir si volien una RMN, que no estava coberta, però els va dir que la Mútua se'n feia càrrec.

Li va preguntar i va dir que tenia una esquena de persona gran. Li van fer la RMN a Creu Blanca i va pagar la Mútua. Des de juliol de 2011 no ha tornat a treballar. ILT fins gener de 2012 i li han donat la total. 75% d'invalidesa. De juliol de 2011 a gener de 2012 només ha percebut 25 dies de la Mútua. Tenien contractat que li pagaven les baixes.

Abans havia estat tres o quatre mesos i li van pagar. Van reclamar contra la denegació de la prestació (Sr. Teodosio ) i que creien que amb 25 dies estava per anar a treballar.

Va agafar la baixa per dolor, mareigs, li van receptar analgèsics per alleujar el dolor i calor al coll amb esterilla.

2) Don. Fidel (min. 9:48 i ss. DVD) com a testimoni-perit, manifesta que el va visitar per encàrrec de la Mútua, de qui és empleat. Recorda haver-lo examinat.

A la vista del doc. 3 de la demanda manifesta que l'informe és seu. El seu diagnòstic era de cervicoartrosi molt avançada de la columna cervical en tots els segments amb encunyament a la columna toràcica, perquè és un procés global de tota la columna vertebral, segurament l'encunyament era per osteoporosi, hipercifosi que pot ser patològic o no, excés de corba a nivell lumbar, i lordosi cervical, fisiològica, pèrdua de corba, signe radiològic, no és pas el més greu que tenia.

Aquest quadre provocava dolor i limitació de la mobilitat. No recorda haver-li fet cap comentari al pacient, Potser que li fes la referència al perill de conduir i tenir accident i poder acabar en cadira de rodes. Va trucar per demanar-los si passarien una RMN.

L'alta fou per ser un problema de dolor i no ajustar-se al reglament de la pòlissa. En principi no se li reconeix la incapacitat temporal. Els 25 dies reconeguts són per a poder estudiar el cas. No és transitòria, no és total ni activa. No és una ILT sinó una baixa definitiva.

La Mútua diu que està per tornar als eu treball a la contestació, per haver remès la fase aguda del dolor. Als 25 dies quedava en fase de seqüeles. No poden fer-lo tornar al treball, simplement retiren la prestació perquè no s'adapta a la pòlissa.

Quan va revisar al Sr. Candido , aquest tenia un greu procés degeneratiu cervical amb molt dolor i una limitació funcional per contractures degudes a aquest dolor. Li va aconsellar que deixés de treballar. Li va demanar una RMN a Creu Blanca. Les dolències revelades eren les suposades però va permetre descartar un tractament quirúrgic. Va descartar una base medul·lar, també. Desgast degeneratiu d'ossos i articulacions. Crònica. Permanent.

La Mútua no cobreix dolor ni dolències cròniques. Si l'haguessin hagut d'operar ho haurien cobert. El tractament (Lyrica i demés) és solament pal·liatiu (infiltracions, analgèsics, antiinflamatoris o limitadors de les inflamacions).

L'electromiograma (prova funcional, no d'imatge) descartava nervis afectats, compressió. No es pot dir que hi hagués afectació funcional derivada de la afectació de l'esquena.

Els comunicats de baixa de la Seg. Social no el vinculen.

Ha denegat en base al criteri de la Mútua. El criteri que manca aquí per a considerar ILT és que no és una incapacitat transitòria i que no es posarà bé. Per molts dies que li donessin.

Tractament mèdic actiu no és útil aquí. L'està fent. Però la patologia en sí és crònica i permanent. Incapacitat permanent que exclou la temporal. No és curable. No admet tractament curatiu. No s'hi pot fer res més.

Si s'hagués pogut operar li haguessin perllongat la prestació fins a ser operat. Confirma el resultat de la RMN.

e) La diligència final de 16-4-2013 (DVD) es va haver de suspendre.

f) A la diligència final de 23-4-2013 (DVD) declara en

qualitat de perit judicial Don. Olegario (min. 1:19 i ss. DVD), que no ha visitat al pacient. Perquè es podia resoldre sense visitar-lo. Manifesta que patia un procés degeneratiu de la columna cervical, artrosi cervical en grau important. La causa no és ni medul·lar ni nerviosa.

Hi ha barreja d'estructures implicades i poden patir els nervis. És degut al desgast ossi. És d'etiologia multifactorial. Hi ha factors alimentaris, d'activitat, etc. Per l'edat no. És una alteració del cartílag. I acaba alterant les estructures. El símptoma capital és el dolor i la RMN era molt il· lustrativa.

Hi ha un EEM que consulta i hi ha una limitació de la mobilitat. Segons el seu dictamen no va veure l'EEM. Pot haver afectat estructures nervioses cap a extremitats. O no.

Ell no ha receptat res. Ell es basa en el temps d'incapacitat. Era una incapacitat greu.

Si és definitiva o no ho han de dir el metge de capçalera, Asepeyo o l'INSS. Asepeyo creu que va dir que l'impossibilitava per a la seva activitat laboral.

Una cervicàlgia normal pot ser de 20-30 dies i diu que determinar temps de baixa és molt complicat i difícil trobar acord fins i tot entre metges.

El càlcul dels dies de baixa ha de ser molt individualitzat. Segons l'activitat que el pacient concret fa. Cada cas és específic. Els barems són orientatius i prou.

La pòlissa també determina. Però ell no ho veu així. La lesió i la incapacitat són el que són. Al marge de la pòlissa. Els criteris d'aquesta pòlissa són habituals i ell en concret es refereix a que una incapacitat absoluta és un continuumentre una incapacitat màxima i el ple treball, i la temporal està dins d'aquest continuum.

A la vista de la pòlissa manifesta que 'totalmente impossibilitado' és molt inconcret entre l'absolutament impossibilitat i el totalment possibilitat, és un punt intermig i continu que no sabria definir on està el límit.

La malaltia que pateix el pacient segons ell és crònica, irregular i amb múltiples símptomes, començaria fent Rx, seguiria amb un scanner i potser una RMn i un EEM, mielografies o miografies no. Pel tema del contrast.

El diagnòstica hauria de ser reposat i tranquil. Ha de fer rehabilitació, aconsellable. La Mútua des del primer examen (12 de juliol) a la denegació (28 de juliol) han passat pocs dies. No hi ha cap aparell que digui quant de temps dura la fase aguda. La cobertura màxima eren 365 dies.

No té possibilitat de recuperació, de milloria dels símptomes, sí. Asepeyo feia els controls a efectes laborals. I continua en ILT, després de tot això.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 28 de juny de 2013 (f. 194 i ss.) desestima íntegrament la demanda.

Entén que la demandada reconeix la situació d'ILT de l'actora com començada el dia 27-6-2011, l'abonament de 4 de juliol fins a 28 de juliol de 2011 (descomptats els dies de franquícia) però, atès el concepte d'incapacitat laboral transitòria que es fixa la clàusula 9a del contracte com 'situació creada per conseqüència d'un accident o malaltia que reuneix totes i cadascuna de les condicions següents. 19 ha de provocar que l'assegurat es trobi temporalment i totalment impossibilitat per poder exercir l'activitat professional declarada en la inscripció per causa clínicament comprovada per part dels facultatius designats per la Mútua, 2) acreditada mitjançant un document mèdic i 3) ha de requerir tractament mèdic actiu per a la curació de l'assegurat i aquesta ha de seguir-lo de forma continuada', concepte diferent del seguit pel sistema sanitari públic, i tenint en compte que segons la condició general 6a s'extingeix 'en el moment en què la persona protegida pugui realitzar la seva activitat laboral o professional, fins i tot de forma parcial, encara que no hagi arribat a la curació definitiva, en el moment en que no requereixi tractament mèdic actiu o cas que requerint-lo no el seguís de forma continuada, o en el moment en que els facultatius designats o autoritzats per la mútua comprovin que no existeix causa clínica que determini la situació d'incapacitat laboral temporal o la continuïtat d'aquella situació', entén provat que en data 12-7-2011 va acudir a visita per dolor cervical de llarga durada, sense antecedents de traumatisme, i a l'exploració se li va dir que patia dolor cervical crònic i, feta la RMN es va comprovar rectificació de lordosi cervical, severa discopatia degenerativa C4/C6, moderada a C3/C4 i discreta a C6/D1, signes d'espondilosi C3/D1 degeneració difusa interapofisiària, de predomini C3/C4 esquerre, signes de degeneració d'uncovertebrals C3/C6 amb estenosi secundària dels forats de conjunció adjacents, que va extingir la situació d'ILT en passar a incapacitat permanent total per a la professió habitual el 22-1-2012

Conseqüentment, desestima i absol

Amb costes a l'actora.

Donarem resposta als diferents motius de rcurs alterant-ne l'ordre, per raons de sistemàtica.

Quart. El segon motiu (i el tercer i el setè, per reiteració) de recurs impugna la sentència per incongruència extra petitaen referir-se a que la part dispositiva de la sentència es basa, alhora, en dues opinions mèdiques contradictòries, la que va basar la demanda, doncs se li havia dit a l'ara actor per carta que se li extingia la prestació perquè estava en situació de treballar i que, per tant, havia desaparegut la situació d'ILT i, contràriament i contradictòriament, recull la tesi expressada al judici, i mai abans, pel Don. Fidel , testimoni-perit de la companyia, que havia reconegut al seu moment a l'actor, sostenint que la situació real del pacient era de baixa absoluta i permanent. La tesi del recurrent és que si se li hagués diagnosticat la permanent i rescindit l'assegurança no hauria pas anat a judici, però sí per una suposada extinció de la ILT en favor d'una plena capacitat laboral, atès que li han anat cobrant la prima fins que l'INSS l'ha donat de baixa.

S'ha d'acollir el motiu.

Certament el fet controvertit en aquest plet era si l'actor estava en situació d'alta de la ILT o no. La carta denegant la percepció de la prestació anava en aquesta direcció. La demanda, lògicament, atacà aquest plantejament.

Si la situació quan el va examinar el Dr. Fidel era de baixa definitiva, permanent per a la professió o absoluta per a tot treball aquesta era una qüestió que havia de valorar i decidir l'asseguradora en aquell moment i donar per finalitzada la pòlissa, doncs és del tot evident que, ocorregut un canvi tan substancial de circumstàncies de forma i manera que no podria ja causar mai més una ILT l'assegurat, l'assegurança restava sense causa ni motiu per a prosseguir vigent.

I encara que la situació d'incapacitat Laboral Permanent per a l'exercici de treball o professió habitual sigui un concepte jurídic quina interpretació darrera estigui en mans de l'INSS i de la Jurisdicció Social en darrera instància, l'asseguradora, ateses les condicions del contracte, podia perfectament dictaminar, encara que fora provisionalment, la situació d'extinció de la ILT per incapacitat permanent, deixant en suspens la pòlissa fins a la decisió de l'INSS.

En deixar-la plenament vigent es referma (actes propis) en la tesi formalment adoptada de que el Sr. Candido estava plenament capacitat per a treballar com així se li va comunicar.

Per tant el litigi només podia contenir un debat entre si ILT o plena capacitat. I la sentència, sense declarar cap situació d'ILT podia perfectament haver conclòs que no estava en situació d'alta o de plena capacitat per a treballar i ordenar que seguís l'asseguradora pagant la prestació mentrestant no es pronunciava l'INSS. Però el que no podia fer, per congruència, i en canvi ha fet, és declarar que s'ha extingit la situació d'ILT per causa diferent a la inclosa com a única al debat, per incapacitat permanent. El Jutjat ha resolt quelcom no demanat per cap de les dues parts ( extra petita).

Aquest vici no era denunciable per la via de l' art. 214 ni 215 LEC ja que no es pot resoldre via rectificació d'error material ni via complement de sentència (remei reservat a la incongruència omissiva).

Aquest tribunal, operant com a Tribunal de Primera instància, resoldrà finalment.

Cinquè. El primer motiu de recurs es centra en que la sentència no pren en consideració que la durada màxima de la ILT és de 365 dies i que l'objecte de l'assegurança és compensar la pèrdua o disminució d'ingressos per incapacitat laboral transitòria i que (actes propis) que la mútua no va deixar sense efecte ni en suspens la pòlissa d'ILT i que, per tant, seguia pensant en que estava l'assegurat, tal i com l'havia informat per carta, amb plena capacitat de treballar.

S'ha d'acollir.

Certament, com ja hem avançat més amunt, hi ha indicatius de que l'asseguradora va optar per una via intermitja i atípica atès el contingut de les condicions generals i particulars de l'assegurança: enlloc de declarar la incapacitat permanent es decanta per declarar una plena capacitat que no és tal, sinó que seria aquell estat en que el pacient se suposa que no està rebent tractament actiu en cap manera però que en canvi no està en situació de poder treballar pel dolor (incapacitant) que pateix.

Com hem establert més amunt, hauria estat perfectament legal declarar una extinció definitiva de la situació d'ILT per incapacitat permanent i rescindir la pòlissa, o entendre que es donava provisionalment (a reserva de la decisió de l'INSS) i suspenent la pòlissa, però el que no autoritza cap clàusula de la pòlissa és a extingir la prestació d'ILT per via de declarar com a plenament capaç per a treballar a qui no ho està.

Com també hauria estat perfectament legal (des del moment que això tendiria a harmonitzaria la regulació mercantil entre parts amb el règim públic de les incapacitats quant a durada en el temps), fent una interpretació àmplia i generosa d ela situació d'ILT, quant menys fins a descartar definitivament tota possibilitat de millora, mantenir-lo en situació d'ILT fins a exhaurir la cobertura de 365 dies.

Sisè. Els motius cinquè i sisè del recurs combaten la sentència per errònia valoració de la prova. Quant a la pretesa certesa de que en 32 dies la Mútua va poder diagnosticar una incapacitat permanent i quant a la pretesa convicció, assolida en aquest mateix lapse de temps, de que no podia ja rebre cap més tractament actiu.

S'han d'acollir.

Certament la sentència es decanta del parer del perit judicial Sr. Olegario sense basar-se en altres raons de ciència, per a coincidir amb Fidel que a 5 de juliol de 2011 l'assegurat estava en situació objectiva d'invalidesa permanent i que calia extingir la prestació i la situació d'ILT.

El perit judicial ens diu que no és possible estadísticament ni per altres indicatius standard saber quant de temps estarà el malalt en situació d'impasse, dubtant-se de di es podrà recuperar o no. En el cas queens ocupa a 5 de juliol de 2011 no s'havien fet totes les proves possibles per a descartar del tot que fora una columna operable (p. ex. susceptible d'artrodesi) i no és fins a la decisió definitiva de l'INSS que això s'apunta com molt poc probable.

Altrament, al moment en que es decideix deixar de pagar la prestació, el Sr. Candido estava rebent tractament no solament pal·liatiu del dolor, sinó realment actiu.

Tot i que aparentment pugui resultar dubtós.

El Diccionari de l'Acadèmia de Ciències Mèdiques de Catalunya i Balears ens diu que pal·liar és atenuar una malaltia o un trastorn sense guarir- los. I que tractament pal·liatiu és el que alleuja però no guareix. I alleujar s'entén com alliberar a algú d'una part del seu sofriment físic o moral, o fer-los més passadors.

Per tant, l'anomenat tractament pal·liatiu està encaminat primordialment a disminuir el dolor i gira fonamentalment entorn de l'administració de farmacologia analgèsica.

Més dubtós és si el tractament amb antiinflamatoris és o no pal·liatiu. La resposta potser més sensata és que en part sí i en part no.

No cal ser metge per saber que quan hi ha una situació de pinçament ossi de músculs, tendons o nervis amb una inflamació de tot l'entorn és més que probable que els antiinflamatoris serveixin per a poder abordar una cirurgia resolutiva o una maniobra quiropràctica que posi l'element ossi al seu lloc i resolgui la patologia.

O, no sent el cas, definitivament, operable, un ferm contribuent a la tasca analgèsica que hauran de fer, de per vida, els analgèsics pròpiament dits.

En casos de simples contractures, no hi ha dubte que els antiinflamatoris tenen una funció directament curativa

Ara bé, entre una situació i una altra, els antiinflamatoris són tractament actiu, en la mesura que coadjuven a la millora de la condició del pacient, potenciant altres factors com el repòs, el calor local, els corrents, etc. L'acció conjunta de tots aquests elements són resolutoris en alguns casos i determinen la millora general de la zona afectada en molts altres.

Mai sabrem què hauria succeït d'haver-se mantingut uns mesos més la prestació d'ILT fins a acabar totes les proves en marxa aleshores. Segurament en dos tres mesos s'hauria pogut determinar per l'asseguradora, en deguda forma, allò que finalment ha decidit l'INSS.

Però que el tractament era actiu i tendencialment curatiu (de tractament 'conservador' en espera de valorar possible intervenció, el qualifica l'informe de l'Hospital Germans Trías i Pujol de Badalona, a data 16-7-2012) no en tenim cap dubte en la mesura que preparava el pacient per a una possible intervenció.

Descartada molt més tard, però no descartable a data 5-7-2011.

Per tant, als efectes que ens ocupen, no hi havia causa per a extingir la prestació. No estava comprovada la incapacitat permanent i el pacient seguia en tractament i en proves.

Finalment, la Sala no s'estarà de dir que el drama de fons, més encara tractant-se de treballadors autònoms, és que la ILT assegurada privadament mai o gairebé mai no equival a la ILT de l'INSS. Especialment en el sentit de que si la mútua privada extingeix la prestació així que comprova una incapacitat permanent, per un quadre no operable, com aquest, aquest dictamen no li estalvia al treballador d'haver d'exhaurir el període legal total de situació d'ILT segons la normativa de Seguretat Social abans de poder instar amb èxit la Incapacitat Permanent.

Tractant-se d'un autònom, això és terrible, en no quedar en absolut cobert. Màxim perquè l'autònom que paga cada mes la seva assegurança privada pensa que està cobert com un treballador del règim general sense estar-ho.

Situacions com la que ens ocupa haurien de servir per fer les reformes legislatives tant al camp de l'assegurança social pública com a les assegurances privades per veure com es coordinen ambdós nivells de protecció.

Setè. El motiu quart del recurs qualifica d'obscures i abusives les clàusules del contracte.

No es pot acollir

Quan a l'obscuritat o ambigüitat de les clàusules, no s'ha fet més que un genèric esment a demanda i en alçada no s'argumenta en absolut. La sala simplement entén que no estem davant de veritables obscuritats. El que succeeix és que la mútua ha resolt la prestació per una causa que no és la real. I ha declarat en situació de plena capacitat laboral a qui no ho estava.

Quant a la seva abusivitat, es tracta d'una veritable res nova. No s'ha invocat abusivitat de les clàusules en primera instància. A més, seria una matèria reservada a la jurisdicció mercantil en seu declarativa ( art. 76ter LOPJ ).

Vuitè. En conclusió, cal estimar substancialment el recurs, revocar totalment la sentència d'instància i estimar íntegrament la demanda en la mesura de que, no concorrent la causa per la qual es va deixar sense efecte la prestació, aquesta s'havia de seguir pagant fins una nova resolució de la mútua declarant l'extinció per incapacitat permanent (el que mai va succeir) o per exhauriment del període de cobertura (que tampoc concorria en el cas, i que havia de succeir amb posterioritat a la decisió de l'INSS, el 27-6-2012) o per declaració de l'INSS d'incapacitat permanent (que és el que succeí a data 22-1-2012).

Per tant, s'ha d'estimar la demanda íntegrament i condemnar l'asseguradora a abonar els 202 d'incapacitat temporal no abonats, és a dir, a pagar a l'actor la xifra d'11.558,30 € més els interessos de demora des de la demanda (5-11-2012) al tipus legal anual ordinari ( art. 1100 i 1108 CC ) i, des de la data de la sentència de primera instància -a la qual aquesta retrotrau els seus efectes- al tipus legal anual incrementat en dos punts fins al total pagament ( art. 576 LEC ).

Novè. La prosperitat del recurs exclou la imposició de costes de l'alçada a cap litigant ( art. 398 LEC ) mentre que l'estimació íntegra de la demanda imposa a la demandada les costes de la primera instància ( art. 394 LEC ) sense que en aquest cas la sala apreciï seriosos dubtes de fet o de Dret que permetin no imposar-les.

Fallo

Estimem substancialmentel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 28 de juny de 2013 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 de Santa Coloma de Gramenet a les actuacions de procediment ordinari núm. 881/2012 (Rotlle núm. 722/2013) que revoquem íntegrament.

En conseqüència, estimem íntegrament la demanda i condemnem la demandada a abonar a l'actora la suma d'11.558,30 € més els interessos legals des de la demanda al tipus ordinari i des de la data de la sentència de primera instància (28-6-2013 ) al tipus processal equivalent a l'ordinari més dos punts fins al total pagament, amb imposició de les costes de primera instància a la part demandada i sense imposició de costes de l'alçada a cap dels litigants.

L'estimació substancial del recurs determina per al recurrent la recuperació del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.