Sentencia Civil Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 269/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 269/2014

Procedimiento ordinario núm. 611/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Tremp

SENTENCIA nº 182/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a veinte de abril de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 611/2013, del Juzgado Primera Instancia 1 Tremp, rollo de Sala número 269/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC S.A. , representada por la procuradora Felicidad y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada Rebeca , representada por la procuradora BELEN FONT GONZALO y defendida por el letrado BERNAT FERNANDEZ LUZON. Es ponente de esta sentencia el Magistrado D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX .

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2014 , es la siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de Dª Rebeca , representada por la Procuradora Dª. Mónica Piñol Tomas, contra la entidad CATALUNYA BANC SA, representada por la Procuradora Dª. Montserrat Calmet Pons, DECLARO la NULIDAD, por error en el consentimiento, del CONTRATO derivado de la suscripción el día 10 de julio de 1992 por Dª Rebeca , como titular, y por sus hijas Dª Elena y Dª. Modesta , como apoderadas, con la entonces llamada CAIXA CATALUNYA (ahora CATALUNYA BANC SA) de Obligaciones de Deuda Subordinada 1ª emisión por importe de 5.000.000 pesetas, 30.050,50 €, lo que se instrumentó a través de la Libreta de Deuda Subordinada nº NUM000 (documentos nº 4 y 5 de la demanda); así como de los CONTRATOS VINCULADOS O QUE TRAEN CAUSA de los anteriores: Las dos órdenes de recompra de gestión de híbridos emitidas el día 5 de julio de 2013, con un valor nominal de 12.621,21 € y 2.404,04 € respectivamente, un cambio del 62,27 % y un importe líquido de 7.869,23 y 1.497 € respectivamente, siendo la cuenta de abono la nº NUM001 (documentos nº 10 y 11 de la demanda);Y la cuenta de valores con nº NUM002 en que figura la suscripción de Acciones Catalunya Banc SA el día 5 de julio de 2013 por valor de 5.164 €, y una amortización y suscripción simultánea del mismo día por idéntico valor (documento nº 12 de la demanda).

CONDENO a CATALUNYA BANC SA a que abone a la actora la cantidad que resulte de la liquidación que la demandante aporten en ejecución de Sentencia con arreglo a las siguientes bases:

La entidad financiera demandada debe restituir a la actora las cantidades desembolsadas por ésta al suscribir las obligaciones de deuda subordinada que se anulan (los 15.025,25 € no recuperados), con los intereses legales de los arts. 1101 y 1108 en la siguiente forma: sobre los 15.025,25 € recuperados desde el momento del desembolso el día 10 de julio del 92, hasta su venta el día 18 de agosto de 2004; y sobre los 15.025,25 € restantes desde el momento del desembolso el día 10 de julio del 92 hasta la efectiva restitución.

De la cantidad anterior se habrán de descontar todos los dividendos, rendimientos o intereses obtenidos por la demandante como consecuencia de todos los títulos que se anulan, y también con los intereses legales desde cada liquidación.

Por otro lado, la demandante ha de devolver las Acciones Catalunya Banc SA no admitidas a negociación por que se canjearon las obligaciones de deuda subordinada.

Desde que se apruebe la liquidación de la deuda hasta el completo pago, la cantidad resultante devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.[...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 20 de abril de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de la compra de deuda subordinada de la emisión 1ª de la demandada en el año 1992 por parte de la actora y por importe de 5.000.000 de las antiguas pesetas y de los que se vendió la mitad en 2004 quedando la otra mitad, esto es 15.025,25 € invertido en ese producto. La sentencia de primera instancia aprecia la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir el contrato, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a su cliente y que no dio. Los motivos de recurso se centran en la reiteración de la caducidad de la acción; en la consideración de que la deuda es un titulo valor cuya validez no se cuestiona; que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo; que existe una ausencia de obligación de asesoramiento; que la nulidad del negocio originario necesariamente habría de suponer la de todos los actos derivados, incluida la venta de marzo de 2004; que la carga de la prueba es de la demandante; la improcedencia de la aplicación de los intereses y, finalmente, la imposición de las costas de la primera instancia al existir dudas de derecho derivadas de la apreciación de la caducidad por parte de algunas audiencias provinciales.

La parte actora se opone al recurso y pide la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, la entidad demandada vuelva a reproducir en esta alzada la excepción de caducidad de la acción de nulidad. Es esta una cuestión sobre la que ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestras sentencias nº 345, 346 y 347, todas ellas de fecha de 23-7-14 , y en las de 18 , 19 y 20-11-14 y mas recientemente en las sentencias 121 , 135 y 144 de 12 , 13 y 26 de marzo de 2015 todas ellas con esta misma parte apelante, que debemos mantener ahora, especialmente porque son aducidos los mismos argumentos revocatorios que los alegados en el recurso que dio lugar a nuestras anteriores sentencias. Así, decíamos en aquellas (véase por ejemplo la primera, esto es la 345) que:

' SEGUNDO.- Como primer motivo, se argumenta infracción del Art. 1301 del C.C . por no declarar la caducidad de la acción ejercitada por los demandantes.

Sostiene el apelante que las participaciones preferentes adquiridas por los actores son títulos valores y no se puede cuestionar aquí la validez de la emisión ni los títulos en sí, sino la adquisición de los mismos por falta de información.

Refiere que el contrato celebrado entre las partes es la compraventa de tales títulos valores y la acción que se postula no se refiere a los títulos en sí, sino a su adquisición, no siendo aceptable la confusión entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio, ya que no puede considerarse que el contrato -compraventa- sea de tracto sucesivo porque sigue teniendo un rendimiento.

Indica que la consumación del contrato se produjo con la venta, perfeccionándose y consumándose en cada caso en el mismo momento, por lo que puesto que se pagó el precio y pasó a ostentarse la titularidad, la acción estaría caducada, conforme al criterio de seguridad jurídica, al haber transcurrido más de cuatro años.

Este primer motivo no puede prosperar, no apreciando la Sala caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

En efecto, el Art. 1301 del CC indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, que habrán de contarse, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Así lo viene a ratificar el T.S. en sentencias de 11/6/2003 , y las anteriores de 11/7/1984 y 27/3/1989 , todas las cuales declaran que el cómputo, para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones.

En concreto la STS de 11-06-2003 señala lo siguiente: 'Dispone el Art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

El momento de la consumación no puede confundirse, pues, con el de la perfección del contrato, sino que aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato, pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación, su cumplimiento). Es decir, sin duda, la regulación legal está prevista pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción.

En los contratos sinalagmáticos, por consiguiente, la consumación se produce cuando cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo; de la misma forma, en relación con contratos de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, que no se agotan en el cumplimiento instantáneo, se han pronunciado las AP de Barcelona, Sección 16ª, en sentencia de 26/9/2012 y Castellón, Sección 3 ª, en sentencia de 30/3/2012 , entre otras muchas.

En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León, 1ª, 6/3/2014 ; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).

Toda esta doctrina jurisprudencial debe entenderse entonces, no en el sentido de que la acción nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación ( SS. AP Valladolid, Sección 1ª y 3ª, de 3/3/2014 y 17/2/2014 , respectivamente)'

En base a esta argumentación, el plazo de caducidad, en la fecha de interposición de la demanda, que es el mes de octubre de 2013, no ha transcurrido.

TERCERO.-Respecto a la existencia de error vicio como causa de nulidad de la compra de deuda subordinada, resulta de especial interés la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 en la que se expone la naturaleza y características de este tipo de productos financieros en aquel caso participaciones preferentes).

Dice esta resolución que: ' ...Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

Pues bien, en el momento en que se cursó la orden de compra de la deuda subordinada cuya nulidad es postulada por la demandante, fue en el año 1992, y estos productos a la sazón se hallaban regulados en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros.

El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes y la deuda subordinada'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la deuda subordinada no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. La liquidez sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza, de hecho llego a venderse en el año 2004 la mitad de la inversión.

Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes o de la deuda subordinada, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, resulta muy difícil calificar su comercialización como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error, que es justamente lo que ha apreciado la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-Entrando en su análisis, la recurrente aduce que no ha quedado acreditada la concurrencia del vicio del consentimiento y que aunque incumbe a la entidad financiera demandada la carga de acreditar la información recibida por el cliente bancario en la contratación, también hay que tener en cuenta las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que en el presente caso la parte actora ha poseído en propiedad al menos la mitad de la inversión inicialmente realizada durante mas de veinte años, durante los que ha cobrado los rendimientos generados por la propiedad de los títulos, a una remuneración muy superior a la del tipo de interés del mercado, y además la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones estaban publicada y registrada en la CNMV, cuya publicidad registral hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo alegar ignorancia después de transcurrido tanto tiempo, resultando de aplicación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo expresada, por todas, en la sentencia de 12-2-13 .

Siguiendo lo que ya hemos dicho en anteriores ocasiones en supuestos muy similares al que ahora se plantea, por ejemplo en nuestra sentencia de 18-11-14 , no pueden ser acogidas las alegaciones de la apelante, considerando en cambio que la conclusión probatoria sentada en la resolución recurrida se ajusta plenamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas. Tal y como admite la recurrente, es a la entidad bancaria a quien incumbe en estos supuestos acreditar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa bancaria, sin que sirva de excusa el tiempo transcurrido, y en este sentido esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega, si bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC .

Para poder determinar cuales eran esas obligaciones legales hay que tener en cuenta que las órdenes de compra de deuda subordinada se produjo en el año 1992. Por tanto, aún no se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive) traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

A pesar de ello, esto no significa que pudiera colocarse este producto sin que el cliente tuviera un mínimo de información al respecto. Información que ha de ser clara y precisa en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, se discute incluso el hecho mismo de la existencia de la orden de compra, que no se ha aportado a las actuaciones, donde solamente consta una libreta en donde como primera operación se hace constar expresamente 'TOTAL DEPÓSITOS EN PESETAS' y el importe de 5.000.000 de pesetas para anotarse después un segundo apunte y que refiere 'VEN. D. SUB. 15.025,25 €'. Por supuesto no consta absolutamente la entrega de ningún tipo de folleto o que en ese momento se hubiera dado información alguna al respecto de la naturaleza y alcance del producto. De hecho ni siquiera se ha practicado prueba testifical de empleado alguno que pudiera afirmar lo contrario.

Por lo demás hay que remitirse absolutamente a la valoración de la prueba que en este concreto extremo hace la sentencia de primera instancia, en donde recoge el iter a partir del cual se llego a la suscripción de este producto con el dinero percibido por un seguro derivado de la defunción del marido de la parte actora, suscripción cuya iniciativa además procede de la entidad bancaria y que aprovecha la confianza que tiene el cliente depositada en ella para ofrecer un producto como si de un deposito se tratara cuando no lo es, realzando la característica del abono mensual de intereses pero ocultando que se puede dejar de percibir esos intereses, que la liquidez del producto depende de un mercado secundario en donde es preciso casar una operación para obtener la liquidez del producto y que puede llegarse a perder todo o parte del capital invertido si la solvencia de la entidad queda mermada.

Por lo tanto, hay que confirmar la valoración de la prueba que hace la sentencia apelada y llegar a sus mismas conclusiones remitiéndonos, respecto de sus las consecuencias de la apreciación del vicio error, a las numerosísimas sentencias que esta sala ha dictado en que aparece la parte ahora apelante como demandada y en donde alega , si no los mismos, parecidos argumentos de oposición.

QUINTO.-Resulta asimismo recurrente en todos los procedimientos resueltos por esta sala y seguidos contra la entidad demandada, la alegación relativa a que la nulidad del negocio originario necesariamente habría de suponer la de todos los actos derivados, siendo que en este concreto caso se incluye la venta de la mitad del capital invertido y realizada en el mes de marzo de 2004.

decíamos en nuestra sentencia de 12 de marzo de 2015 (por citar la mas reciente) que:

'El art. 1.313 C.c . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ahora bien, el referido art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute ' necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el art. 6-2 C.c ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.

También hay que tener en cuenta que el art. 1.310 C.c . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del art. 1.309 C.c ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre los contratos iniciales (declarados nulos) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, siendo que además las circunstancias personales de los actores puestas de manifiesto anteriormente, impiden plantear una voluntad consciente de confirmar el contrato, pues su actuación estaba impulsada por la intención de recuperar el máximo de la cantidad invertida.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del art. 1.311 C.c ., resultando en cambio de aplicación el art. 1.310 C.c . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26-7-00 ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el art. 1.303 C.c . como consecuencia de la nulidad. El referido precepto establece que una vez declarada la nulidad los contratantes deberán recíprocamente restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Se trata, por tanto, de una restitución ' in natura' , y con efectos ' ex tunc' , intentando que las partes vuelvan a estar en la misma situación que existía con anterioridad al negocio. No obstante, el art. 1.307 C.c . contempla la posibilidad de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberla perdido, en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenia la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, habiendo declarado el Tribunal Supremo que a la perdida física o material se equipara la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, y que los efectos de los arts. 1.303 y 1.307 C.c . tienen naturaleza 'ex lege', y constituyen una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 11-2-2003 , 8-2-2008 y las que en ellas se citan).

En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de deuda subordinada por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante. '

SEXTO.-Por lo que se refiere a los intereses, la sentencia de primera instancia resuelve correctamente este extremo y recoge lo que esta Sala ha dicho también reiteradamente que cuanto es declarada la nulidad, se produce por ley la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, que es justamente lo que acuerda la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.-Por último y en cuanto a las costas de la primera instancia por la concurrencia de dudas de derecho, ciertamente que esta sala ha venido también reiterando que cuando se alega caducidad de la acción en primera instancia o falta de objeto sobrevenido derivado del canje obligatorio de la deuda subordinada o las participaciones preferentes por el FROB y su conversión en acciones, se plantean dudas de derecho derivadas de jurisprudencia contradictoria de las distintas audiencias provinciales, ya que algunas, si aprecian esos motivos de oposición, o al menos lo hacían en el momento en que se contesto a la demanda, franja temporal a contemplar. Justamente en ese preciso instante (contestación a la demanda) esta sala todavía no tenia una jurisprudencia fijada en la materia, por lo que la parte ahora apelante no podía conocerla, lo que justifica la admisión de este motivo de recurso y la revocación de la condena en costas de la primera instancia.

OCTAVO.-En cuanto a las costas de esta alzada y por disposición del articulo 394 en relación al 398 de la LEC no se hace imposición de las mismas al haber sido estimado parcialmente el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Fernández en representación de Catalunya Banc SA y contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2014 del juzgado de primera instancia e instrucción de Tremp que REVOCAMOSen el único extremo de no hacer especial declaración de las costas de la primera instancia CONFIRMANDOel resto de la resolución y sin hacer tampoco expresa declaración de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.