Sentencia Civil Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1044/2013 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE RONDA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 373/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1044/2013.

SENTENCIA Nº 182/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de marzo de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 373 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda, seguidos a instancia de D. Luis Alberto , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Úrsula Cabezas Manjavacas y defendido por el Letrado Don José Antonio Villegas García, frente a DOÑA María Purificación , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Manual Ángel Moreno Jiménez y defendida por el Letrado Don Agustín Pérez García; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ronda dictó Sentencia de fecha 6 de junio de 2013, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 373/2012 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Luis Alberto , se modifica el régimen de visitas establecido a favor del actor respecto al hijo menor de edad de las partes establecido en Convenio Regulador aprobado en sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011 , y en su lugar se fija el siguiente régimen de visitas:

El padre tendrá derecho a disfrutar de su hijo y tenerlo en su compañía los puentes escolares, recogiendo el padre al menor en el domicilio materno y reintegrándolo al mismo; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Cada una de estas vacaciones se dividirá en dos periodos ( del 23 al 30 de diciembre y de esta fecha al seis de enero; Semana Santa, de domingo de Ramos a Miércoles Santo y de este día al Domingo de Resurrección) y verano de 1 de julio a 31 de julio y de este al 31 de agosto)

La elección del periodo, en defecto de acuerdo entre los padres, corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.

Se suprime el apartado del Convenio Regulador aprobado en sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011 , que prohibía a las partes las relaciones del menor con sus abuelos paternos y otros parientes del progenitor.

Se modifica también la cuantía de la pensión alimenticia a cargo de D. Luis Alberto a favor de su hijo menor, fijándose en la cuantía de 150 euros mensuales, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 19 de marzo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la demandada la sentencia dictada en primera instancia que estima la pretensión de modificación del régimen de visitas del progenitor no custodio a su hijo menor como consdecuencia del cambio de domicilio del mismo de la localidad de El Burgo a la de Villalbilla en Madrd. Se alega en el recurso de la sentencia apelada se incurre en error e la valoración de la prueba, al modificar el régimen de visitas que consta en el convenio regulador suscrito por ambas partes, y aprobado por sentencia de 15 de septiembre de 2011 , porque aun siendo cierto que las circunstancias personales y laborales del demandante han variado, la decisión de la juzgadora a quo se ha producido de forma 'mecánica', debiendo haberse valorado el resto de pruebas practicadas, y así, mientras que la apelante a la muestra en el acto del juicio de su sensatez y personalidad madura, que no impide las visitas y comunicación de padre hijo, el actor por el contrario ha dado muestras de una volubilidad y desinterés patentes, desconoce las enfermedades que padecía parecido el hijo, los motivos y estancia hospitalaria, los problemas con la comunidad, el colegio en el recurso, el día del santo del hijo, constan los datos objetivos que ponen de manifiesto el desinterés el padre habiendo venido tan sólo en una ocasión a visitar a su hijo en Navidad desde que se trasladó, en los últimos 12 meses, ni siquiera lo visitó en la semana que estuvo hospitalizado, pese a tener posibilidad de quedarse en la casa de su madre que también vive en El Burgo, y además no dispone de vivienda propia donde pernoctar con su hijo, pretendiendo un régimen de comunicación visitas normalizado de fines de semana alternos y mitad de la edad del menor, pese a vivir en Madrid, y haber dejado de cumplir el régimen de comunicación visitas vigente. Así mismo se invoca en el recurso el interés del menor, que aunque tiene la suficiente para pernoctar con el progenitor no custodio, existen datos objetivos que lo desaconsejan, como es, el escaso conocimiento del padre respecto de las necesidades de su hijo, de su personalidad, el ser, sus inquietudes y temores, sometiéndolo a un cambio brutal para el que un niño de cuatro años no está preparado; y si el padre se trasladó a vivir a Madrid, este cambio sustancial de sus circunstancias no puede repercutir negativamente en la parte más débil, que su hijo, más necesitado de protección, y no debe imponerse una relación más intensa con el padre, cuando no existir una convivencia previa.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-No se niega en el recurso que ha existido un cambio en las circunstancias personales y laborales del apelado, pero se estima que la valoración ácido errónea, porque debe valorarse el resto de pruebas, oponiéndose al régimen normalizado de visitas que se acuerda de la sentencia apelada, basándose, de una parte, en el desinterés del padre por el hijo, y de otra, en el interés del menor, que aconseja que no haya un cambio en el régimen de visitas sin una convivencia previa con el padre. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La sentencia recurrida basa su decisión de instaurar un régimen normalizado de visitas, en que el cambio de residencia constituye, sin duda, una alteración de carácter sustancial, que determina que resulte imposible el cumplimiento del régimen de visitas tal y como se acordó en Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011 , dada la distancia existente entre ambas localidades, que impide al padre viajar hasta la localidad de residencia de su hijo para pasar una hora y media las tardes de los días de colegio. Igualmente, este cambio de residencia hace imposible el cumplimiento del régimen de visitas durante las vacaciones, el cual se estableció sin posibilidad de pernocta del menor con su padre. Atendidas las circunstancias alegadas y la prueba practicada en el acto del juicio considera razonable la juzgadora a quo establecer un siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia del menor con el progenitor no custodio, de los puentes escolares, recogiendo el padre al menor en el domicilio materno y reintegrándolo al mismo; y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Se añade en la Sentencia recurrida que no se ha acreditado en el acto del juicio circunstancia alguna que lleve a privar al padre de la posibilidad de pernoctar con su hijo menor, pues ninguna de las circunstancias alegadas y fundamentalmente la desgana o desinterés del padre en disfrutar de su hijo, ha quedado acreditada, contando únicamente con las versiones y los pareceres contrarios de las partes, entendiendo la juzgadora a quo que el régimen establecido de mutuo acuerdo y que ahora se modifica, tampoco permitía al padre una comunicación normal y fluida con su hijo, ni el libre desarrollo de la personalidad del menor al limitar el contacto con la familia paterna sin causa legal.

Teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, y que no resulta controvertido que dicha alteración de las circunstancias se ha producido, esta Sala comparte la argumentación de la sentencia recurrida, aplicando en el caso concreto, el principio de 'favor filii', y el derecho del ,menor a relacionarse con su padre. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. Y en el presente caso, las alegaciones del recurso no desvirtúan los razonamientos de la Sentencia, sin que proceda limitar la relación del padre con el hijo, habiéndose valorado correctamente el cambio en la residencia del padre, a fin de adaptar al mismo el régimen de visitas, sien que se haya probado que ello resulte prejudicial para el hijo, debiendo ser desestimado el recurso

CUARTO.-.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA María Purificación frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda, en los autos de Modificación de Medidas número 373/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-