Sentencia Civil Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 162/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 162/2014
GUARDA Y CUSTODIA NUM. 28/2013
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TARRAGONA
S E N T E N C I A NUM. 182/15
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Díaz Muyor
Dª Mª Rebeca Carpi Martín
En Tarragona a 24 de abril de 2015.
Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por
DON Cecilio representado en la instancia por la Procuradora Sra. Muñoz Pérez y defendida por la Letrado
Zoya Jordana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Tarragona en
13 de diciembre de 2013 , en autos de Guarda y Custodia nº 28/2013, en los que figura como demandante
DOÑA Camino , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Carrera Portusach y defendida por el
Letrado Borras Iglesias, y como demandado el apelante, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA PRETENSIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS DERIVADAS DE LA UNIÓN DE HECHO solicitadas por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elizabeth Carrera Portusach, actuando en representación de Dña. Camino , frente a D. Cecilio , en el procedimiento de Guarda y Custodia nº 28/13, acordando judicialmente las siguientes medidas personales y patrimoniales: 1.- Se declara la extinción de la convivencia more uxorio entre la unión estable de pareja compuesta por Doña. Camino y Don. Cecilio .

2.- Se declara la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el menor, Gonzalo , en sus progenitores, Doña. Camino y Don. Cecilio 3.- Se atribuye definitivamente la guarda y custodia del menor, a la madre, Doña. Camino .

4.- Se reconoce a favor del padre, Don. Cecilio , el siguiente régimen de visitas: Cuantas decisiones sean necesarias en cuestiones que afecten, directa o indirectamente, a los hijos serán decididas y consultadas por ambos progenitores, siempre en vigilancia y beneficio del menor.

En consecuencia deberán adoptar de mutuo acuerdo cuantas decisiones afecten a su hijo sobre su salud y desarrollo, formación, educación y lugar de residencia.

En cumplimiento de esta obligación de consenso respecto a la educación, formación y salud del menor, ambos deberán informar al otro progenitor de cualquier incidencia que afecte al mismo en los ámbitos señalados, cualquiera de ellos podrá y deberá acudir libremente a reuniones escolares o extraescolares en que sea habitual la presencia de los padres, a competiciones o espectáculos deportivos, musicales o de cualquier otro tipo que favorezcan el desarrollo y formación del menor.

Los progenitores son los principales responsables del cuidado del menor, no obstante los progenitores podrán tomar decisiones cotidianas relativas a su hijo mientras estos se encuentren en su compañía.

El progenitor con quien no esté el menor podrán comunicarse con él por cualquier medio que considere oportuno. En caso de comunicación telefónica será necesario respetar el horario de descanso del niño.

La educación que reciba el menor será consensuada entre ambos progenitores de común acuerdo.

Cada progenitor debe informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio del menor.

Asimismo ambos progenitores deberán intercambiar y tendrán acceso a los documentos relevantes de su hijo con especial mención a las informaciones escolares.

Toda información relativa al menor se tendrá que intercambiar entre los progenitores, que en ningún caso pueden utilizar a los menores como mensajeros para transmitir la información, plantear cuestiones o proponer cambios.

Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecte a la salud del hijo común, ha de comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

Cada progenitor tendrá que comunicar al otro con un preaviso mínimo de quince días de su intención de cambiar de domicilio.

Se fija el siguiente régimen de visitas que, en todo caso, será de mínimos y subsidiario a los acuerdos a que pudiesen llegar ambos progenitores en interés de su hijo: - fines de semana alternos (con pernocta), desde la salida del colegio o guardería del viernes, y en caso de no tener clases desde las 16:30 horas, hasta las 20 horas del domingo; las semanas que coincidan con el fin de semana que el padre vaya a tener al hijo menor en su compañía, se establece un día de visita intersemanal (miércoles), desde la salida del colegio, a las 16:30 horas, hasta las 20:00 horas; las semanas en que el padre no vaya a tener al hijo menor en su compañía el fin de semana, se establecen dos días de visita intersemanal (martes y jueves), desde la salida del colegio, a las 16:30 horas, hasta las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas se efectuarán por el padre o persona designada por él -en caso de vigencia de medidas cautelares-, en el domicilio materno.

- Vacaciones de verano: se circunscriben al mes de julio y agosto, llevándose a cabo en el resto del período vacacional escolar el régimen de visitas ordinario. Dichos meses de julio y agosto se dividirán en dos períodos quincenales que se extenderán desde el uno de julio/agosto a las 10:00 horas, hasta el quince de julio/agosto a las 20:00 horas; y del quince de julio/agosto a las 20:00 horas, hasta el treinta y uno de julio/ agosto a las 20:00 horas. En los años pares corresponderá a la madre disfrutar de la compañía del menor la primera mitad de dicho período, y al padre la segunda mitad. Siguiéndose el orden inverso en los años impares, es decir, primare mitad el padre y segunda la madre.

- La Navidad comprenderá desde el día veinticuatro de diciembre al seis de enero, ambos inclusive, y se dividirá por mitades entre ambos progenitores.

Los años impares corresponderá al padre el primer periodo (esto es desde el día 24 al treinta de diciembre) y a la madre el segundo (estos es desde el treinta y uno de diciembre al seis de enero), y viceversa los años pares. La entrega del menore se hará a las diez horas y la recogida a las veinte horas.

- Las vacaciones de Semana Santa y las demás que se pudieran fijar se dividirán en dos períodos iguales, comprendiendo desde el primer día posterior al final de período lectivo hasta el anterior al comienzo de las clases. La primera mitad corresponderá al padre los años impares y el segundo a la madre, y viceversa los años pares. La entrega de los menores se hará a las diez horas y la recogida a las veinte horas.

5.- Se establece la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 200 euros al mes, junto con la mitad de los gastos extraordinarios que se devenguen del cuidado y educación del menor Gonzalo , a cargo Don. Cecilio , y en beneficio de su hijo, pagaderos por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que deberán abonarse mediante ingreso o transferencia a la cuenta corriente o libreta que Doña. Camino designe al efecto, debiendo tal cantidad ser objeto de revisión anual y acumulativa, a fin de atemperarla a los aumentos y disminuciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

6.- No se declara la imposición de costas procesales'.



SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recuso de apelación por la parte demandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a cada parte personada del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, tanto por la parte demandante como por el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Rebeca Carpi Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Anuncia el apelante, al encabezar su alegación tercera, que asienta su recurso de apelación en los siguiente motivos, todos ellos vinculados a la atribución, a la madre, de la guarda y custodia del hijo habido en común: error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de tutela judicial efectiva, falta de motivación e infracción de la doctrina y jurisprudencia que los interpreta.

De la lectura completa de su recurso resulta, sin embargo, que su apelación se basa, esencialmente, en la valoración de la prueba realizada por el juzgado, y concretamente de los informes emitidos por el Consell Comarcal del Tarragonès en el que se indicaba la no comparecencia de la madre y actora del proceso a las citas que el citado Consell le proponía, no habiendo hecho mención alguna la sentencia recurrida de tales cuestiones, así como no habiéndose pronunciado la sentencia sobre la conveniencia de incluir otro tipo de pruebas periciales sobre la familia y la situación del menor en la misma. Aduce además el padre que se cumplen los requisitos para que le sea atribuida la guarda y custodia del menor, así como para una guarda y custodia compartida. De manera subsidiaria, para el caso de mantenerse la guarda y custodia a favor de la madre, solicita se fijen períodos de vacaciones estivales por quincenas alternas en julio y agosto, y alternando también el período inicial desde que acabe el colegio hasta el 30 de junio y el final desde el 31 de agosto hasta el comienzo del curso siguiente. Solicita también la división de las vacaciones navideñas en dos períodos.

Finalmente, solicita se fijen visitas intersemanales los martes y jueves, con pernocta o, caso de no estimarse oportuna la pernocta, hasta las 21:00 horas si el niño tiene extraescolares.



SEGUNDO.- Es preciso recordar que esta Sala, dado el tiempo transcurrido desde que se inició el proceso y se realizó el informe de seguimiento de los servicios sociales del Baix Tarragonès, así como la constancia en el mismo de que se continuaba con el seguimiento del menor, al existir un expediente de riesgo abierto sobre el niño, requirió de oficio a dichos servicios sociales un informe de seguimiento del estado del menor y su familia, a fin de adoptar la decisión más ajustada al estado actual del menor y a la citada situación de riesgo. Recibido dicho informe, y a pesar de que el mismo sugiere la elaboración de un nuevo informe por parte de los Equipos de Asesoramiento Técnico al servicio de la Administración de Justicia, petición que es suscrita por el Ministerio Fiscal, esta Sala considera suficiente la información contenida en el informe del equipo social para detectar que, si bien la situación de conflicto entre los padres y sus respectivas familias se mantiene, se ha pacificado moderadamente dicho conflicto y se ha normalizado el ejercicio del régimen de guarda y custodia fijado, de manera que se ha cerrado el expediente de riesgo que se había instruido hasta marzo de 2015.

Se detalla cómo han disminuido los conflictos entre los litigantes y, si bien se detecta desatención por parte de ambos progenitores a la actividad escolar de Adrià, circunstancia que deberían remediar por el bien del menor, lo cierto es que se ha alcanzado, según resulta de dicho informe, cierto grado de estabilidad familiar.



TERCERO.- A la vista de toda la prueba obrante en autos, incluido el reciente informe de los servicios sociales, esta sala considera, nuevamente, que lo mejor para el menor es consolidar la actual situación de guarda y custodia que ejerce la madre. Ello sin afirmar que la madre sea mejor que el padre en tal función, así como sin menospreciar el sincero interés de ambos por su hijo, sino atendiendo sobre todo a lo que será más beneficioso para el niño, tomando siempre como criterio rector absoluto el superior interés del menor por más que sean respetables los intereses de cada uno de los progenitores.

Partiendo de esa premisa ineludible, por tanto, y a la luz de toda la prueba obrante en Autos, es evidente que más allá del verdadero interés en ambos progenitores por la asunción del cuidado de su hijo, los conflictos que los dos han propiciado y mantenido en torno al niño y a su ruptura no han sido en modo alguno positivos para él, y se impone ahora la obligación, como progenitores, de conciliar sus diferencias y estabilizar lo más posible el entorno del menor. Por encima de la valoración de aspectos como las posibilidades fácticas, laborales y logísticas que presenten ambos para el ejercicio de una custodia compartida o exclusiva del uno o del otro, es ahora prioritario consolidar el modelo y las dinámicas cotidianas del niño, y para ello lo más aconsejable es mantener la guarda y custodia a favor de la madre, no porque su interés sea más digno de tutela que el del padre sino, por encima de ambos, por el interés y beneficio del niño en este momento, sin perjuicio de que, en un futuro, cuando el niño adquiera edad y mayor madurez y estabilidad, pueda ser oportuno valorar un cambio de circunstancias que aconseje un nuevo modelo de ejercicio de la potestad parental.



CUARTO.- En cuanto a las alegaciones subsidiarias del apelante, sobre modificaciones en el régimen de visitas intersemanales y distribución de las vacaciones escolares, esta Sala, precisamente tras la lectura del informe remitido por el Consell Comarcal del Tarragonès, considera adecuado fijar ese régimen más amplio de dos tardes intersemanales todas las semanas, a fin de garantizar el mayor contacto posible con el padre, pero sin incluir las pernoctas, que convertirían el régimen en una especie de guarda y custodia compartida encubierta nada beneficiosa para el niño. Se estima oportuno, por tanto, que el niño pase con su padre todas las tardes de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, ampliándose ese horario hasta las 21.00 horas si en esos días coincide la realización de actividades extraescolares, atendido lo plasmado sobre esta cuestión en el informe del Consell Comarcal.

En cuanto a los periodos de vacaciones de verano, es lo más conveniente para el menor poder disfrutarlos por mitades con ambos progenitores, de manera que se repartirán no solo los meses de julio y agosto por quincenas alternas, sino también los días de junio desde el fin del colegio hasta el día 30 y los días de septiembre desde el día 1 hasta el día de inicio de las clases, correspondiendo cada año a uno de los padres cada uno de esos períodos en alternancia con las quincenas de julio y agosto, con el mismo sistema de elección por años pares e impares y de horarios de entrega y recogida que fija la sentencia de instancia. Finalmente, en cuanto las vacaciones de Navidad, esta Sala no considera oportuno complicar el reparto distinguiendo una especie de tercer período que vaya desde el viernes anterior al inicio de las clases hasta dicho inicio, siendo lo más ajustado que las vacaciones navideñas se dividan en dos períodos, uno que abarcará desde el comienzo de las vacaciones escolares en Navidad hasta el día 30 incluido, y otro que se iniciará el día 31 a hasta el último día festivo de dicho período vacacional, turnándose los períodos conforme al sistema de años pares e impares que fija la sentencia recurrida y con los horarios de entrega y recogida de dicha sentencia.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada, que conduce a la revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia determina la no procedencia, de acuerdo con el art. 398 LEC en relación al art. 394 LEC , de los pronunciamientos sobre costas en esta alzada en relación al recurso de la misma.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de DON Cecilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Tarragona en 13 de diciembre de 2013 , en autos de Guarda y Custodia nº 28/2013, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y en consecuencia, 1º) Se fija un régimen de visitas intersemanales de dos tardes todas las semanas, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, ampliándose ese horario hasta las 21.00 horas si en esos días coincide la realización de actividades extraescolares.

2º) Se incluye en el reparto de los períodos de vacaciones de verano, no solo los meses de julio y agosto por quincenas alternas, sino también los días de junio desde el fin del colegio hasta el día 30 y los días de septiembre desde el día 1 hasta el día de inicio de las clases, correspondiendo cada año a uno de los padres cada uno de esos períodos en alternancia con las quincenas de julio y agosto, con el mismo sistema de elección por años pares e impares y de horarios de entrega y recogida que fija la sentencia de instancia.

3º) Se confirma en cuanto al resto la sentencia recurrida.

4º) Sin imposición de las costas generadas en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.