Sentencia Civil Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1312/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 001312/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 182/15
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a treinta de marzo de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000514/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 1 DE XATIVA, entre partes, de una como demandante, Alfredo representado
por el Procurador D. . JUAN BAUTISTA SANTAMARIA BATALLER y defendido por la Letrada Dª ANGELA
CALATAYUD GOMEZ y de otra como demandada, Graciela , representada por el Procurador D. LUIS
SALA SARRION y defendida por la Letrada Dª Mª.DEL MAR EVANGELIO LUZ. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE XATIVA, en fecha 22-9-2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'FALLO: que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Santamaría Baltaller en nombre y representación de Don Alfredo frente a Dª Graciela acuerdo que ha lugar a la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de fecha 22 de abril de 2009 dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio nº 409-2008 en los siguientes términos:1.- se establece un régimen de convivencia compartida por ambos progenitores con las hijas menores de edad por períodos semanales alternos, iniciandose cada periodo semanal los lunes a la salida del colegio. En cuanto a las vacacioens escolares de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutarán por mitad, tal como viene dispuesto en la sentencia de divorcio. El régimen ordinario semanal alterno, quedará interrumpido durante los citados períodos vacacionales. El padre abonará mensualmente a la madre en concepto de gastos ordinarios de sus hijas la cantidad de 150 euros , cantidad que será satisfecha y actualizada en los mismos términos que venían previstos para la pensión alimenticia de las menores en la sentencia de divorcio. Los gastos extraordinarios de las hijas serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintitrés de marzo para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda de modificación de medidas respecto de las que habían sido establecidas en previa sentencia dictada en procedimiento de divorcio el día 1 de julio de 2010. En esta resolución se había dispuesto la custodia materna sobre las dos hijas comunes, nacidas en fechas NUM000 .2000 y NUM001 .2003, con patria potestad conjunta, un régimen de estancias con el progenitor de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo y mitad de vacaciones y pensión de alimentos a cargo del progenitor de 425 # por cada hija, con pensión compensatoria para la esposa de 425 # mensuales por un periodo de cuatro años.

El progenitor presentó demanda de modificación de medidas solicitando que se dispusiera una guarda y custodia compartida por ambos progenitores y que estos satisficieran los gastos por mitad.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas y dispuso la guarda y custodia compartida sobre las hijas, por periodos semanales alternos iniciándose cada periodo los lunes a la salida del colegio y estancias en vacaciones por mitad, disponiendo que el progenitor abonaría mensualmente a la madre en concepto de gastos ordinarios la cantidad de 150 # que sería satisfecha y actualizada en los mismos términos que venían previstos para la pensión alimenticia de las menores siendo los gastos extraordinarios por mitad.

La demandada recurre la sentencia con la pretensión principal de que no se establezca la custodia compartida sobre las hijas. Alega que no conviene al interés de las menores dicho tipo de custodia, pues no existe relación entre los progenitores, que el padre ha incumplido sus obligaciones relativas al pago de la pensión habiéndose tenido que instar la ejecución, que su interés principal es evitar el pago de pensión de alimentos y el padre dispones de mínimas posibilidades de conciliar su vida laboral y profesional, disponiendo de muy poco tiempo para estar con las hijas, no habiendo tenido interés el progenitor en visitas intersemanales, que no habían sido establecidas en la sentencia de divorcio y no había solicitado el progenitor después.

En el art. 5 de la Ley 5/2011, de 1 de abril se dispone que, a falta de pacto entre los progenitores y como regla general, se atribuirá a ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero se prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior. Tambien dispone que no será obstáculo para ello las malas relaciones entre ellos.

La sentencia TSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2013 declaró como doctrina, respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor. En el presente caso, concurre, efectivamente un supuesto que puede calificarse de excepcional, en que el interés de las menores exige que no se modifique el régimen de custodia, dado que entre las residencias de los progenitores median casi 90 kms de distancia (88 kms, dato no discutido).

Los cónyuges vivían originariamente en Moixent y, tras el divorcio la esposa pasó a residir con sus hijas en Fontanares, población cercana, donde residen sus padres, acudiendo la hija menor al colegio en esta población y la mayor al IES en Ontinyent. El esposo pasó en residir en el año 2010 en Almussafes, en el domicilio de su nueva pareja.

Para poder ser llevada a cabo la custodia compartida se exige la concurrencia de ciertas condiciones mínimas en cuanto a cercanía de los lugares de residencia de los progenitores, teniendo en cuenta en este caso que los hijas han de acudir diariamente a un centro docente situado en la población en que ahora residen o cercano a la misma. En el presente caso, la distancia entre las poblaciones es excesiva para poder llevar a cabo una custodia compartida sin un sacrificio absolutamente desproporcionado para las hijas, pudiendo quedar preservado la relación paterno-filial (principal ventaja del sistema de custodia compartida que refirió la perito en su informe) mediante las visitas de fines de semana alternos o inclusive mediante visitas entre semana en que el progenitor se desplace a la localidad de residencia de las menores para estar en su compañía, contando con la ventaja alegada de que parte de su trabajo lo realiza por la zona, por lo que podría pasar con sus hijas alguna tarde o incluso pernoctar alguna noche en la vivienda que tiene en Moixent con sus hijas, población cercana al domicilio de las menores, sin someter a éstas al trasiego de ir y venir desde Almussafes a Ontinyent y Fontanars. No cabe pensar que, en la semana en que las hijas convivan con el progenitor en Almussafes (una de cada dos), deban realizar casi 90 km por carretera para acudir al centro escolar y otros tantos de vuelta a la finalización de la jornada escolar y cuando el padre pueda recogerlas, según las exigencias de su actividad, contando con que no acuden al mismo centro docente ni puede suponerse tengan el mismo horario escolar, con los inconvenientes que ello supondría y la dificultad práctica de llevar a cabo un programa de este tipo, por no hablar del riesgo que para la seguridad de las hijas podría suponer pasar mas de dos horas diarias en la carretera cada dos semanas, y los mismos inconvenientes existirán cuando ambas hijas acudan al IES de Ontinyent, ademas de la posible interferencia en relación con sus estudios. No es óbice a ello que el progenitor tenga una segundo vivienda en la zona (en Moixent), pues no es discutido que reside en Almussafes con su pareja y que las hijas residirían en esta población una semana de cada dos.

Por otra parte, la voluntad de las hijas de estar el mismo tiempo con uno y otro progenitor podría atenderse, aun parcialmente, mediante un incremento de las visitas del progenitor que podría incluso pernoctar algún día en su vivienda de Moixent con sus hijas, aprovechando la ventaja que la tenencia de este inmueble le proporciona. La falta de madurez de las hijas debido a la edad probablemente les impide darse cuenta de las dificultades prácticas y de la repercusión que puede tener la necesidad de efectuar tan largos desplazamientos diariamente, no siendo infundado el temor de la progenitora de que sus hijas pasen tanto tiempo en la carretera. Además, la progenitora ha sido quien ha venido desarrollando el papel de cuidadora principal, las relaciones entre los progenitores son inexistentes y las dificultades que la hija menor puede tener a nivel de adaptación escolar o dificultades en las relaciones con la progenitora, propias de la adolescencia, podrían ser abordadas mediante la utilización de recursos ajenos, consejos de profesionales, etc.. tomando en consideración, ademas, que de las propias declaraciones de las menores a la perito resulta que la disponibilidad del progenitor para estar con sus hija, dadas sus ocupaciones de gerencia de empresas, no parece ser muy amplia.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y desestimar la demanda de modificación de medidas, por estimar que es mas conveniente para las menores mantener el sistema que se estableció en la sentencia de divorcio, con revocación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede su imposición en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Graciela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Xativa en fecha 22 de septiembre de 2014 en autos 514/2013, revocando lo dispuesto en la misma y desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Alfredo , sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.