Sentencia Civil Nº 182/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 866/2014 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2.ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-14/026392

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48.020.47.1-2014/0026392

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 866/2014 - F

Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Demandante / Demandatzailea: Amparo y Santiago

Abogado/a / Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA y ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Demandado/a / Demandatua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Abogado/a / Abokatua: JORGE CAPELL NAVARRO

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

S E N T E N C I A Nº 182/2015

JUEZ QUE LA DICTA: D. ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: veinte de julio de dos mil quince

PARTE DEMANDANTE: Amparo y Santiago

Abogado: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA y ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

Procurador: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

PARTE DEMANDADABANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO

Procurador: GERMAN ORS SIMON

OBJETO DEL JUICIO: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Vistos por mí, ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE, Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del País Vasco-Vizcaya, adscrito a los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao, los presentes autos, dicto la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Procurador María José González Cobreros, en nombre y representación de Santiago y Amparo , interpuso el día 14.10.2014 demanda de juicio ordinario frente a la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en ejercicio de Acción declarativa individual nulidad de condiciones generales de la contratación.

SEGUNDO.- Por este Juzgado se dictó Decreto de fecha 24.10.2014 en virtud del cual se admitió a trámite la demanda, acordando emplazar a la entidad demandada para que en veinte días contestase a la demanda, verificándose en fecha 28.11.2014, oponiéndose al contenido de la demanda.

TERCERO.-La Audiencia Previa tuvo lugar el día 11.03.2015 en la cual se admitió prueba de Interrogatorio, Testifical y Documental.

En el escrito de oposición la parte demandada expone la excepción procesal de litispendencia impropia o por conexión como supuesto concreto de prejudicialidad civil respecto del juicio ordinario nº 471/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el que la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (ADICAE), en ejercicio de una acción colectiva.

En el acto de la Audiencia Previa se acordó declarar la no existencia de litispendencia impropia y, en consecuencia, acordar rechazar la excepción y NO SUSPENDER el curso de las actuaciones de este proceso, causándose protesta.

CUARTO.-En fecha 24.06.2015 se celebra vista practicándose la prueba admitida en el Acto de la Audiencia Previa quedando los autos vistos para dictar sentencia con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento. Cláusula impugnada.

La presente demanda ejerce la acción individual de nulidad previstas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) de la conocida como 'cláusula suelo' inserta en la escritura pública suscrita por los actores.

La declaración de nulidad se interesa respecto de la estipulación a la limitación a la variación del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 18.04.2008, protocolo nº cuatrocientos treinta ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, con residencia en Madrid, Enrique Martín Iglesias, en lo que se refiere a la cláusula Segunda.1.4.i) cuando establece cuando establece

No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3 por ciento.

SEGUNDO.- Oposición de la parte demandada.

La entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se opone a las pretensiones ejercitadas en base, sustancialmente, conforme a su escrito de contestación, a que a las pretensiones ejercitadas en base, sustancialmente, conforme a su escrito de contestación, a que (i) la cláusula fue pactada; (ii) se cumplió con el deber de información/transparencia; (iii) no ostenta carácter abusivo al haberse negociado individualmente y no ser impuesta, respetar las exigencias de la buena fe y no causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de los contratos de préstamo; (v) Santiago es socio de una sociedad inmobiliaria, vinculado con el mundo de la construcción y la promoción; (vi) adquirió la vivienda junto a otros amigos y; (vii) conoce la novación del préstamo promotor.

TERCERO.- Condición de consumidor.

Santiago señala que 'era un buen momento para pedir crédito' si bien se muestra confuso y esquivo a la hora de hilvanar el discurso de cómo llegó a su conocimiento la posibilidad de adquirir la vivienda e incluso las condiciones de la misma. Su mujer Amparo confió plenamente en él y le dio poderes para la firma en Notaría.

El testigo Emilio , empleado de la entidad bancaria, señala que se dirigieron a nosotros porque teníamos el préstamo promotor. Reconoce que la operación se retrasó un poco por la importante exposición a riesgo que le reportó el hecho de que Santiago avalara un importe de entre 4 y 5 millones de euros, como consecuencia de ostentar un 5% en una sociedad familiar. Solventada la información, indica que respondía de forma indirecta (aval), dio el plácet a la operación.

El testigo Marcial señala que a ellos (los tres amigos que compraron) les explicó (la operación) Emilio , a ellos tres, y no a él para que se las contara a Santiago . En todo caso, señala que todo venía de un tal Luis Antonio de Madrid, que supone que se llevaría su comisión. Señala que Emilio sólo les dijo tres cosas (capital, tipo de interés y los años), el seguro, que se subrogaban y que se ahorraban los gastos de hipoteca.

Del conjunto de la prueba practicada considero que la adquisición de la vivienda se realizó como una operación comercial, de inversión empresarial, ajena al ámbito de consumidor con el que se presentan los demandantes.

Las explicaciones que al inicio de su intervención presta el demandante Santiago son evasivas e inconcluyentes, cuando las preguntas iniciales eran fáciles de responder: ¿quién le informó de las condiciones?, por ejemplo. La práctica de la prueba ilustra del por qué de esta forma de responder, y es que no nos hallamos ante un consumidor o usuario que decide adquirir una segunda vivienda, sino ante un profesional del mundo de la inversión inmobiliaria que recibe una información ajena al círculo de un consumidor, propia de canales de inversión inmobiliaria, que valora la inversión en términos de la situación del mercado de financiación y que desarrolla un proceso negociador ajeno a la práctica y razonabilidad de todo consumidor.

Pues bien, la determinación de la noción concreta de consumidor reviste crucial importancia en el caso que es objeto de esta resolución por cuanto la Ley que resulta de aplicación y la Jurisprudencia más moderna que la interpreta ha venido a visualizar la existencia (pasada, presente y futura) de un latente derecho del consumidor en relación a determinadas prácticas bancarias lesivas, esto es, la posibilidad de ejercitar acciones legales con un alto grado de satisfacción. Así las cosas resulta imprescindible determinar el concepto legal de consumidor, extraído del propio texto normativo.

Por ejemplo, no se fija el mismo concepto de consumidor en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo primero, apartados 2 y 3) que en la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo ( art. 2); en la Ley 21/1995 de 6 de julio, de Viajes Combinados ; y en la Ley 22/1994, de 6 de julio de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos.

En algunos sectores de la contratación la protección que se otorga a la parte más débil no deriva de su condición de destinatario final del producto o servicio, sino que la protección le viene en su condición de contratante.

Como ejemplo prototípico del caso que nos ocupa cabe citar como supuesto de protección objetiva en la cualidad de contratante a la normativa sobre transparencia y protección de la clientela bancaria. En la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, y normativa que la desarrolla (Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela) se hace referencia a la protección de los 'legítimos intereses de los clientes' de tal manera que se protege al cliente bancario no al consumidor.

La redacción vigente a la fecha del otorgamiento de la escritura pública que contenía el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes, era

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

En palabras del Catedrático de Derecho Mercantil Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano Esta noción de consumidor, absolutamente original de la legislación española, ha sido criticada con razón por su complejidad y falta de técnica jurídica. En definitiva parece que en virtud de esa definición deben considerarse consumidores o usuarios los destinatarios finales de bienes o servicios, entendiendo por destinatarios finales aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren los bienes o servicios sin volver a reintroducirlos en el mercado bien, en la misma forma en que los adquieren o bien tras un proceso de transformación. Por ello el art. 1 apartado 3 complementa esa noción para determinar que no se consideran consumidores quienes adquieren bienes o servicios para integrarlos en una actividad productiva destinada al mercado.

Por otro lado, en la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se fija el concepto de consumidor en 'toda persona física que en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' de tal manera que la Directiva comunitaria de cláusulas abusivas considera consumidor únicamente a las personas físicas mientras que la noción de consumidor establecida en la normativa interna de consumidores considera como tal tanto a las personas físicas como jurídicas.

Esta ausencia de identidad en el concepto supone que la normativa interna objeto de transposición que atribuye la condición de consumidor a las personas jurídicas no puede pretender que ese concreto derecho provenga de un derecho reconocido en sede de configuración europea puesto que esta concreta Directiva restringe la noción de consumidor a las personas físicas; la interna 'extiende' el ámbito subjetivo de protección.

Sobre el particular se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de las Comunidades Europeas en la fecha) en su Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Caso Capel-Idealservice cuando dice

'El concepto de consumidor, tal como se halla definido en el art. 2, letra b, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se refiere exclusivamente a las personas físicas'.

Y todo ello sin que suponga infracción alguna por cuanto la conclusión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resulta compatible con el principio según el cual las normas de protección de consumidores de la Unión Europea son normas de mínimos (art. 153.5 Tratado). Es decir, la normativa interna puede ampliar el ámbito de protección sin que ello suponga que esta 'extensión' de derechos concedidos por el legislador interno suponga 'ampliar' el ámbito de aplicación de las disposiciones legales comunitarias, que es lo que se haría si se extendiera la noción del consumidor de las Directivas a supuestos no previstos en ellas. Cuestión distinta es que la normativa interna haya decidido extender su ámbito de protección.

Cabe recordar cómo la STS 18.06.2012 (Roj: STS 5966/2012 ) indicó que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto ¿LGDCU-de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'.

Conforme a lo razonado, considero que no concurre la excepción legalmente prevista, luego no es posible atribuir la condición de consumidor que recoge la normativa tuitiva cuya aplicación pretendía la parte actora de cara a la estimación de su demanda (Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

CUARTO.- Consecuencias de la no consideración de consumidor para la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La última jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo señala con nitidez la ausencia de aplicación de la normativa tuitiva de consumidores a quien no lo es.

Por citar dos de ellas, la STS 30.06.2015, rec. núm. 2780/2013 los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ; y la STS 22.04.2015, rec. núm. 2351/2012 Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional , por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia.

Es preciso señalar cómo el control de contenido de las relaciones jurídicas entre profesionales se somete a los límites del derecho de contratos (art. 8.1 LCGC), esto es, el régimen sustantivo de las condiciones generales de la contratación entre profesionales ha sido conscientemente excluido, y criticado por ello ciertamente, del examen de la abusividad ( art. 8.2 LCGC) el cual se reserva para consumidores y así se ha determinado por control de contenido la remisión normativa al art. 6.1 Cc . No obstante, he de reconocer que esta postura no es unánime y tímidamente se fuerza la dicción normativa para ampliar este ámbito de protección a la normativa contenida en los artículos 1.255 , 1.256 y 1.258 del Código Civil . Un paso más supone la aplicación analógica de la normativa de consumidores a los profesionales ( SAP Córdoba 18.06.2013 y SAP Alicante 11.07.2013 ).

El propio Tribunal Supremo vino a reconocer que la clientela bancaria, concepto éste más amplio que el de consumidor, particularmente comprensivo de las personas jurídicas, ha de recibir una información transparente por cuanto afirma ( STS 18.06.2012 ¿ Roj: STS 5966/2012 ) el control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparecencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte.

En el parágrafo 197 de la STS 09.05.2013 se afirma Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.

Al hilo de la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en esta su STS 09.05.2013 no cabe un control de contenido puro o estricto sobre el particular, pero sí un 'doble control de transparencia', esto es, las citadas cláusulas no quedarán sometidas al estricto control de contenido (art. 8.2 LCGC) pero sí a un control reforzado de transparencia.

Pues bien, ya he indicado con anterioridad, y parafraseando al Profesor Francisco Pertiñez (Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario; Indret, Barcelona - Julio 2013), (que) las cla?usulas relativas al objeto principal del contrato no so?lo esta?n sujetas a un mero control de incorporacio?n, como el resto de condiciones generales, sino que adema?s esta?n sujetas a un control de transparencia adicional ¿lo que la sentencia denomina un 'doble filtro'¿, en virtud del cual, aun habiendo superado los requisitos de incorporacio?n pueden resultar ineficaces. Sobre el alcance de la obligacio?n de transparencia de este 'segundo filtro', la sentencia sen?ala que el mismo tiene por objeto 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga econo?mica que realmente supone para e?l el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestacio?n econo?mica que se quiere obtener' (parr. 210).

Y es el parágrafo 211 de la STS 09.05.2013 donde se limita el campo de actuación de este segundo filtro cuando indica (subrayado mío) En este segundo examen, la transparencia documental de la cla?usula, suficiente a efectos de incorporacio?n a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, esinsuficientepara impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la informacio?n suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cla?usula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligacio?n de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de co?mo juega o puede jugar en la economi?a del contrato' , argumento que viene a evidenciar que la falta de transparencia de las cla?usulas relativas al objeto principal del contrato se conecta con el control de contenido (abusividad).

Así que el uso de cláusulas generales de la contratación entre profesionales o empresarios ha de superar el control de transparencia documental ('transparencia, claridad, concrecio?n y sencillez') pero el plus reforzado de transparencia, que no se vincula con la claridad y comprensibilidad de la cláusula en sí misma considerada, se halla reservado a la protección que la normativa dispensa a los consumidores, que no clientes (bancarios).

A estos efectos resulta esclarecedor el fundamento normativo que utiliza la STS 09.05.2013 del deber de transparencia de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato: el art. 80.1 TRLGDCYU, artículo éste que (i) se refiere a consumidores y usuarios y (ii) establece que las cláusulas no negociadas individualmente -en los contratos con consumidores- deberán cumplir los siguientes requisitos 'a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa (¿), b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' (pár. 210).

Ciertamente ha sido objeto de crítica por la doctrina autorizada que representa el Profesor Franciso Pertíñez esta remisión normativa (identidad con el contenido del art. 5 LCGC y aplicación del art. 80.1 TRLGDCYU a todas las cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores), pero lo cierto es que una lectura correctora de la STS 09.05.2013 , en línea con el art. 4.2 Directiva 13/1993 , se decanta por el reconocimiento de un control de transparencia ciertamente residenciado en un control de contenido (abusividad). De hecho, los seis motivos diferentes recogidos en el punto séptimo del Fallo de la STS 09.05.2013 cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes se constituyen como parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas desde la perspectiva de la abusividad. Ha sido en el Auto de fecha 03.06.2013, aclaratorio de la STS 09.05.2013 , donde con mayor nitidez se vuelve a insistir que estas circunstancias han sido tomadas en cuenta a efectos de controlar su carácter eventualmente abusivopor un defecto de transparencia.

Por tanto, esta resolución únicamente analizará la transparencia documental de las cláusulas de cara a examinar la concurrencia de vulneración de la normativa reguladora sobre condiciones generales de la contratación en la medida que el control de inclusión se limita, para el adherente profesional, a la claridad y comprensibilidad de la cláusula en sí misma considerada. No procede analizar la existencia de abusividad por estar vedado su análisis a las cláusulas suscritas por consumidores.

Pues bien, del análisis detallado de la cláusula impugnada, tal y como resulta de su lectura (vid. escritura aportada), se aprecia de la lectura que la redacción no presenta dificultades de comprensión, extrayéndose sin dificultad el sentido de lo reflejado en la narrativa de la cláusula. Incluso la parte no discute este hecho.

En definitiva, nos hallamos ante una cláusula clara, legible, completa y nítida, de forma tal que aisladamente considerada puede decirse ha superado el control de inclusión.

Así las cosas, se desestima íntegramente la impugnación sobre el carácter abusivo de la cláusula impugnada contenida en la cuenta de crédito con garantía personal e hipotecaria objeto de impugnación.

ÚLTIMO.- Costas.

La desestimación íntegra de la demanda conlleva la condena en costas para la parte actora, que ha visto desestimadas íntegramente sus pretensiones ( art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por la mercantil ROBERTO ELGUEZABAL AUSOCOA y Amparo , representados por la Procuradora María José González Cobreros, frente a la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representada por el Procurador Javier Ortega Azpitarte.

2.-ABSOLVERa la mercantil demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

3.-Con condena en costas a Santiago y a Amparo .

Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número ., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 20 de julio de 2015.