Sentencia Civil Nº 182/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 54/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00182/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 54/2016

NÚMERO 182

En OVIEDO, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 54/2016,en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 122/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Avilés, promovido por D. Bruno , demandado en primera instancia, contra Dª. Esmeralda , demandante en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Avilés se dictó Sentencia con fecha nueve de Noviembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas interpuestas debo acordar y acuerdo la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Esmeralda y Bruno , con los siguientes pronunciamientos:

1º)- El ejercicio conjunto de la PATRIA POTESTAD.

2º)- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA del menor Florian a su padre.

3º)- La atribución del uso de la VIVIENDA familiar sita en Condres (Bocines-Gozón) al menor y al progenitor custodio.

4º)- El siguiente régimen de VISITAS a favor de la madre: visitas flexibles, consistentes en las que fijen de común acuerdo los progenitores teniendo en cuenta la voluntad del menor.

5º)- El establecimiento de una pensión de ALIMENTOS a favor del menor, a cargo de la madre, con carácter mensual, consistente en el 10% de sus ingresos netos, que se ingresará entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que designe el padre.

6º)- El establecimiento a cargo de Bruno y favor de Esmeralda de una pensión COMPENSATORIA por importe de 700€ mensuales durante 6 años desde la fecha de esta sentencia, que se ingresará entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que designe la acreedora, y será actualizable anualmente conforme a la evolución del IPC.

Sin hace expresa condena en costas.'.-

SEGUNDO.-Que posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha once de Noviembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo RECTIFICAR el Fallo de la Sentencia dictada el 09/11/15 añadiendo, al Pronunciamiento Quinto sobre los ALIMENTOS:

Ambos progenitores concurrirán en los gastos extraordinarios en el siguiente porcentaje: la madre en un 20% y el padre en un 80%.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de mayo de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el 27 de julio de 1.996. En lo que interesa a efectos de este recurso, después de atribuir al padre la guarda y custodia del hijo común, Florian , nacido el NUM000 de 1.999, cuenta en la actualidad diecisiete años, cuantifica en el 10% de los ingresos netos de Doña Esmeralda , la suma con la que ha de contribuir a su manutención debiendo además satisfacer el 20% de los gastos extraordinarios. Fija con cargo a D. Bruno y a favor de Doña Esmeralda una pensión compensatoria de setecientos euros (700€) mensuales durante seis años. Suma actualizable con arreglo a las variaciones del IPC.

Recurrida la sentencia por D. Bruno , esos son los pronunciamientos, de contenido patrimonial, que constituyen el objeto de la apelación, en el sentido de que se suba al 30% de los ingresos de Doña Esmeralda la contribución a la alimentación del hijo, se fije en el 50% el pago de los gastos extraordinarios y se suprima la pensión compensatoria.

SEGUNDO.-Centrado el recurso en los términos expuestos dato relevante para su resolución es el determinar la situación económica de cada uno de los litigantes. Y si algo ha quedado acreditado con la abundante prueba documental aportada, es la total opacidad, obstrucción de D. Bruno en acreditar los ingresos de los que dispone, así como que ha intentado generar una apariencia de pérdida económica, disminución sustancial de ingresos desde que comienza la crisis matrimonial, actitud acentuada con la tramitación de este proceso.

Los litigantes se dedicaban a la explotación de la residencia geriátrica 'La Panoya', sita en Gozón. Actividad empresarial con unos ingresos fluctuantes, pues si bien es cierto que la residencia cuenta con veintidós plazas, así lo manifiesta la demandante y el Sr. Bruno no lo cuestiona, ello no implica que estén cubiertas al cien por cien, sin olvidar que hablamos de una actividad empresarial que ha de atender unos gastos fijos con independencia del índice ocupacional, pues la concesión administrativa para la dedicación a ese tipo de actividad profesional implica un personal sanitario fijo.

Ahora bien, como declara el Sr. Bruno en sede de interrogatorio, puesto que el geriátrico venía funcionando desde el año 1.995 como mínimo, es de presumir que el negocio era rentable y permitía a la familia el vivir con desahogo. Buena prueba de lo que acabamos de decir lo tenemos en los ingresos que el apelante declaraba a efectos del Impuesto sobre la Renta y que son valorados por el juez 'a quo' en el auto de medidas provisionales y en los documentos aportados de los que se desprende que en el año 2.012 tuvo un beneficio neto de treinta y dos mil cuarenta y dos euros con cincuenta y cuatro céntimos de euro (32.042'54€); en el año 2.013 lo fue de cuarenta y siete mil ciento sesenta y seis euros con setenta y cinco céntimos de euro (47.166'75€) pasando en el año 2.014, con el proceso judicial en tramitación, a veinticuatro mil ochocientos cincuenta y seis euros con noventa y tres céntimos de euro (24.856'93€), para pretender en el año 2.015 que sólo tiene pérdidas hasta el punto de plantearse el cierre, si bien lo acaba traspasando a dos empleados suyos. Paradójicamente y a pesar de ese cambio de titularidad él sigue desempeñando funciones de director con un sueldo mensual de unos mil doscientos euros (1.200€). No tiene horario, sino que trabaja en función de las necesidades.

Interrogado en el acto del juicio acerca de si ese cambio de titularidad tuvo algún tipo de compensación económica manifiesta que no, sin embargo su asesora fiscal, Candida , quien intervino en la constitución de la comunidad de bienes, actual titular del geriátrico, así como en el traspaso hace referencia a que hubo una compensación de treinta mil euros (30.000€).

Las discrepancias en las declaraciones entre el apelante y la asesora fiscal tratan de solventarse argumentando que, en realidad los titulares del geriátrico son los padres del Sr. Bruno y en consecuencia, son ellos quienes reciben el dinero del traspaso. Aunque admitamos que los padres del Sr. Bruno figuran como titulares del geriátrico, al igual que lo son de la vivienda familiar construida en el año 2.010, todo apunta a que nos hallamos ante una titularidad meramente formal, al menos en lo relativo al geriátrico, apariencia que suele obedecer a motivos fiscales. Nada se dice ni se acredita acerca de la intervención que dichos padres hayan podido tener en dicho negocio durante todos estos años. Cuando los litigantes otorgan capitulaciones matrimoniales pasando del régimen de sociedad de gananciales al de separación de bienes y liquidan la sociedad de gananciales el 19 de mayo de 2.014 dejan constancia expresa de que el geriátrico es privativo del Sr. Bruno , a quien se lo han donado sus padres si bien mantienen la titularidad nominal de los inmuebles

El apelante al ser interrogado acerca de los ingresos que percibía contesta que no tenía más que los beneficios del geriátrico. En ningún momento apunta ni se contabiliza que de esos beneficios hubiera que detraer suma alguna que se entregara a los padres como contrapartida a la titularidad de los inmuebles. No obedece a parámetros de normalidad que si estos siguen siendo sus propietarios no reciban una contraprestación económica por mínima que fuera.

Acerca de la rentabilidad del geriátrico ya hemos apuntado que trata de presentar un carácter antieconómico del mismo, al menos en la actualidad. Son de destacar sus respuestas evasivas como cuando dice que el número de residentes fluctúan y desconoce los que hay en la actualidad, puede haber ocho, ya que parte de los que había han fallecido y otros, dada la crisis económica actual han vuelto con su familia, quienes por esta vía además de eliminar el gasto que supone mantenerlos en una residencia pueden disponer de su pensión. Aún admitiendo ese argumento no podemos desconocer que esa incidencia se habría manifestado de modo más importante en anualidades precedentes como el 2010/2011/2012, que es cuando se habría producido la reacción de las familias de los residentes reintegrándolos a su domicilio, no ahora y sin embargo en esas anualidades sigue manteniendo una rentabilidad del negocio que podemos considerar satisfactoria.

Las mismas imprecisiones se constatan en sus respuestas acera del personal que tiene contratado el geriátrico. Afirma tener una auxiliar de clínica, un ATS, un fisoterapéuta y alguna relación laboral con un médico. Interrogado acerca de si ha tenido o tiene más trabajadores incurre en vaguedades. No se pretende que el apelante recuerde a todo el personal que pueda haber tenido contratado en estos veinte años, ignora la vigencia de esas relaciones laborales, si era continuado en el tiempo o si por el contrario hablamos de relaciones laborales de escasa duración. De hecho, él como director del centro debe estar al corriente de esos trámites administrativos y laborales.

Imprecisiones que no aclara la testigo Doña Candida , quien a pesar de ser llamada al juicio como asesora fiscal del apelante no recuerda muchos aspectos sobre los que es interrogada, contestando de forma reiterada que de saber que iba a ser preguntada pro ello habría traído la documentación necesaria para contestar. Manifestación que no deja de llamar la atención pues su llamamiento a juicio como testigo obedece a su actividad profesional, así pues qué esperaba se le iba a preguntar en un juicio de divorcio, sino extremos relacionados con la función de asesora-gestora.

TERCERO.-Además del geriátrico el apelante se dedica a la reparación, rehabilitación de vehículos de segunda mano, para su ulterior reventa. Apunta que es ésta una afición compartida por ambos litigantes, además de ser un entretenimiento, que no da rendimientos.

No se cuestiona que nos hallemos ante una actividad que conlleve un componente lúdico, pero lo que no parece obedecer a parámetros de normalidad es el carácter gratuito de la misma. Es sabido que este tipo de entretenimiento conlleva cierta rentabilidad económica, fluctuante y difícil de acreditar, en particular si se persigue su ocultación, como parece ser el supuesto de autos.

Lo cierto es que tanto el apelante como su hijo gozan de cierto nivel de vida. Participan en rallys, se dedican a la caza y a la pesca, actividades deportivas que aparte del coste que supone la adquisición de los medios para su desarrollo -escopeta, caña de pescar- exige unas formalidades administrativas como obtención de licencias, en su caso abono de coto o similares sin olvidar los gastos de desplazamientos.

El hijo, a pesar de su juventud tiene vehículo propio un AIXAM, disponiendo del correspondiente carnet de conducir.

Ante la realización de actividades lúdicas como las descritas con un importante coste económico el apelante apunta que todo lo pagan sus padres, sin embargo a lo largo del proceso ni tan siquiera se ha intentado acreditar los ingresos de los que éstos disponen que les permitiría gozar de un alto nivel económico.

CUARTO.-En lo que se refiere a Doña Esmeralda , es un hecho admitido que constante matrimonio trabajaba en el geriátrico. Percibía una nómina entre seiscientos sesenta y cinco euros (665€) y mil euros (1.000€) netos mensuales. A raíz de la crisis matrimonial pasa a estar de baja laboral y la mutua patronal le paga seiscientos euros (600€) mensuales, si bien, al tiempo de esta apelación parece que no percibe ingresos.

Su estado de salud ha presentado un deterioro depresivo ansioso, aunque ligado a la crisis matrimonial, que presumiblemente mejorará y puede desaparecer una vez se solvente la problemática judicial.

El apelante pretende que dicha litigante dispone de ingresos suficientes para atender sus necesidades, sin que haya desequilibrio económico entre ellos. Según dice, el recurrente, cuida a su abuela quien cobra dos pensiones una de trescientos diez euros con ochenta y cinco céntimos de euro (310'85€) y otra de trescientos dieciocho euros con ochenta y un céntimos de euro (318'81€) mes y además una prestación por dependencia de setecientos quince euros con siete céntimos de euro (715'07€.). Esta última pensión ya no se percibe y en cuanto a las otras dos son de la abuela, quien si bien puede que le ayude en algún momento, se trataría de una colaboración puntual, esporádica. En el acto del juicio se aportan múltiples testigos que dicen que quien cuida a la abuela son la madre y hermana de Esmeralda .

A lo expuesto hemos de añadir que, a la ruptura de la convivencia marital es Esmeralda quien sale del domicilio familiar y en consecuencia quien se ve obligada a buscar nueva vivienda, ya sea la que dice tener alquilada y por la que paga trescientos ochenta euros (380€) mensuales, u otra, ya la ocupe en exclusiva o la comparta con otras personas, lo que es indiscutible es que tiene que hacer frente a unos gastos de habitación.

Además la crisis matrimonial le ha supuesto la pérdida del trabajo. Apunta el apelante que si quiere puede volver a trabajar en el geriátrico. Opción poco creíble dadas las divergencias personales que existen entre ellos y además parece que con esa manifestación el apelante se está arrogando una decisión que correspondería a los actuales titulares del mismo.

QUINTO.-Partiendo de esas consideraciones el desequilibrio económico existente entre ambos litigantes existe, aunque no de la relevancia que se recoge en la sentencia de instancia, por lo que la pensión compensatoria que el apelante ha de abonar a su exmujer se cuantifica en quinientos euros (500€) mensuales, a satisfacer durante cinco años a partir de esta resolución y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones al alza del IPC aprobadas por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que le sustituya. El pago de esta cantidad en concepto de pensión regirá a partir de esta sentencia, hasta esta fecha ha de abonar la fijada en la sentencia de instancia.

El periodo de cinco años fijado en el devengo de la pensión se considera adecuado para que dicha litigante supere el estado depresivo en el que se halla y acceda a un puesto de trabajo, ya que su actividad profesional la despliega en un ámbito económico en el que sigue existiendo demanda de trabajadores, dado el envejecimiento de la población y su longevidad que les obliga a precisar la ayuda de terceras personas.

También procede acoger parcialmente el recurso de apelación en lo relativo al porcentaje con el que la madre ha de contribuir al mantenimiento del hijo que debe quedar fijado en el 15% de sus ingresos netos con un mínimo ineludible de cien euros (100€) mensuales, suma que se actualizará, al alza, anualmente en función de las variaciones del IPC. Mínimo vital que si bien no se solicita en el recurso se considera procedente estipular haciendo uso el tribunal de las facultades que le confiere el artículo 752 de la LEC , cuando se trata de fijar alimentos a hijos menores.

La obligación de los progenitores de abonar alimentos a sus hijos menores de edad es la primordial y exigible tanto a nivel jurídico como moral, debiendo prevalecer frente a cualquiera otra, es más nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, la antepone a cualquiera otra y así no reconoce mínimo inembargable caso de ser esta la deuda a pagar, artículo 607 y 608 .Pensión de alimentos que regirá a partir de esta sentencia. Se confirma la resolución de instancia en cuanto al pago de los gastos extraordinarios, pues el porcentaje respeta la diferencia de ingresos existente entre ambos progenitores.

SEXTO.-La estimación parcial del recuro justifica la no imposición de costas de la apelación, artículo 398 nº2 de la LEC

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Bruno , contra la sentencia de fecha nueve de noviembre de dos mil quince y auto de aclaración de once de noviembre de dos mil quince, dictados por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Avilés, en el Juicio de Divorcio 122/2.015 . Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido, de fijar en quinientos euros (500€) mensuales la suma que el Sr. Bruno ha de abonar a su exmujer Doña Esmeralda en concepto de pensión compensatoria. Pensión que se devengará durante cinco años a partir de esta sentencia.

Se fija en el quince por ciento (15%) de los ingresos netos de Doña Esmeralda la suma con la que ha de contribuir a la alimentación de su hijo Florian , con un mínimo vital ineludible de cien euros (100€) mensuales,

Las nuevas cantidades fijadas en concepto de pensión compensatoria y alimentos se harán efectivas a partir de esta sentencia, hasta entonces se seguirá pagando la fijada en la sentencia de instancia. Sumas que se actualizarán, al alza, anualmente con arreglo a las variaciones del IPC que apruebe el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que le sustituya en su día.

No se hace especial imposición de costas de la apelación.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.