Sentencia Civil Nº 182/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 226/2014 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 226/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1687/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 182/2016

Ilmos. Sres. Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 9 de Junio de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1687/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Mataró, a instancia de D. /Dña. Dulce Diego contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y BANKIA, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de septiembre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Don Diego y Doña Dulce , contra BANKIA, S.A y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A, debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de compra de obligaciones subordinadas suscritos el 21 de enero de 2005, 25 de enero de 2007,31 de enero de 2007,1 de febrero de 2007,5 de febrero de 2007,25 de julio de 2007,3 de enero de 2008, 30 de junio de 2008, 12 de enero de 2009, 14 de abril de 2009, 9 de octubre de 2009,18 de julio de 2011,y 13 de octubre de 2011 y de los contratos de suscripción y compra de acciones de BANKIA subsiguiente a aquellos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA,S.A a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de doscientos sesenta y ocho mil cuarenta euros con cuarenta céntimos (268.040,40 euros) recibido como precio por la contratación de las obligaciones subordinadas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de las ordenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA,S.A de la propiedad de las acciones canjeadas.

Se desestima la demanda interpuesta contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación contra la Sentencia de instancia los demandados, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso e impugnó la sentencia apelada, peticionando la desestimación del recurso, confirmándose la misma con imposición de las costas a la apelante y que se estime la impugnación extendiendo la declaración de nulidad contractual y condena a los efectos restitutorios del art. 1.303 del C.c . a la entidad financiera codemandada Banco Financiero y de Ahorros, S.A., imponiéndosele las costas de la primera instancia y sin especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

SEGUNDO.-Opone en primer término la apelante la incongruencia de la sentencia al desestimar la demanda interpuesta contra BFA, la condena solidaria y la no imposición de las costas pese a la absolución de BFA.

La presente alegación se desarrolla exponiendo que la condena de la resolución apelada es errónea, no respetando que BFA fue demandada desde el inicio del procedimiento y que se resuelven unos contratos en los que es parte.

Entiende que hubiera procedido o la condena de BFA en sentencia o en su caso la absolución con imposición de las costas a la actora, pues lo contrario sería menoscabar los derechos de las partes afectadas por los títulos litigiosos.

Valora que existe una manifiesta falta de motivación inherente a la absolución de BFA y a la no condena en costas a la actora, pues se realiza sin ningún razonamiento o justificación por parte del Juzgador.

La demanda inicial de estas actuaciones se presentó contra Bankia S.A. y Banco Financiero y de Ahorros S.A. y se admitió contra ambos demandados. Por su parte la Sentencia de instancia desestima la demanda contra Banco Financiero y de Ahorros por entender que ninguna intervención en los contratos tuvo e impone las costas del procedimiento a la demandada.

Partiendo de estos hechos debe aceptarse la alegación de la recurrente, entendiendo ésta Sala que la absolución de uno de los codemandados, conforme al contenido del art. 394 de la L.E.C . y por aplicación del principio del vencimiento objetivo, debería haber supuesto que las costas derivadas de la demanda contra la demandada absuelta fueran impuestas a la instante, no existiendo causa justificada alguna para un pronunciamiento diferente.

Ello no obstante no procede en este razonamiento la condena referida, a resultas de la valoración y pronunciamiento sobre la pertinencia o no de que se extienda la declaración de nulidad contractual y la condena a la codemandada absuelta, cuestión que constituye objeto de la impugnación de la sentencia.

TERCERO.-El siguiente de los motivos de apelación se ciñe a la ausencia de asesoramiento financiero de la actora, exponiendo resumidamente que no estamos ante un supuesto de gestión financiera y que si bien comercializó los títulos de la apelada ello no significa una obligación de asesoramiento, siendo un servicio de inversión adicional, sin que pueda presumirse ni imponerse la solicitud y prestación del asesoramiento.

Sigue exponiendo que no asumió la posición de un asesor financiero, no habiendo analizado ni solicitado información a aquella, más allá de la estrictamente requerida por la normativa vigente.

No cabe acoger éste motivo de apelación. Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada, no se ofreció la información precisa y debida a los apelados, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido los actores los consejos y seguido las indicaciones que ésta les iba suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que: ' Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

CUARTO.-El siguiente de los motivos de la apelación se refiere a la caducidad de las acciones de nulidad ejercitadas por la actora respecto de los contratos de orden de compra de obligaciones subordinadas suscritos en los años 2005, 2007 y 2008, 2009 y 2011.

Se remite al contenido del art. 1.301 del C.c ., y al de algunas resoluciones de las Audiencias Provinciales.

Tampoco puede acogerse esta pretensión, compartiendo esta Sala el criterio de la resolución de instancia. Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato' el momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubieran consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. '

En consecuencia, por lo expuesto, debe desestimarse también esta alegación como ya se ha indicado.

QUINTO.-La falta de acción es la siguiente de las causas de la apelación que se esgrime en el recurso, al exponer que los títulos estaban ya extinguidos por voluntad de sus titulares tras su venta a BFA, adquiriendo seguidamente acciones de Bankia de forma voluntaria e independiente.

El hecho de que se hubiera producido la venta de los títulos no priva a los actores de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos, no meramente su resolución y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación en que los apelados se hallaban y que no deseaban, no impide la pretensión que ejercitan.

SEXTO.-Continúa la exposición de la recurrente alegando la falta de motivación en relación a la convalidación y novación extintiva de los contratos de compra de los Títulos tras la venta voluntaria de los mismos a BFA y posterior suscripción de acciones de Bankia, con la indebida aplicación de la teoría de los actos propios, exponiendo que no se motiva la razón por la cual el canje no tiene naturaleza convalidatoria, limitándose a referir la teoría de la propagación y a defender la existencia del nexo entre los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y su posterior venta a BFA.

Entiende que existió una convalidación con la venta de los títulos y la compra de acciones de bankia .

No existe la pretendida falta de motivación. Conforme al artículo 218 de la L.E.C ., las sentencias deberán contener motivación que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, en consonancia con lo ordenado por el art. 120.3 de la C.E . , cual es que las sentencias deben contener el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta , presentando una motivación que constituye pues una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, doctrina contenida igualmente en STS 30 marzo 1996 ( RJ 1996 2587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 1990 74 ), 14 enero 1991 ( RTC 1991 1 ) y 5 abril 1990 ( RTC 1990 70) . Tales reglas son observadas sobradamente por la sentencia de instancia, en las que se explica claramente el proceso lógico jurídico que conduce al pronunciamiento acordado, en criterio que comparte plenamente ésta Sala, no pudiéndose afirmar que el consentimiento contractual prestado por la actora fuera libre, siendo la única opción que entendieron como tal para recuperar parte del dinero invertido, el canje.

Además se remite la resolución apelada, aludiendo a STS de 17/06/2010 , a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato y todo ello supone que no quepa considerar la existencia de actuación contraria a los actos propios y la desestimación de la presente alegación.

SÉPTIMO .-Los siguientes motivos esgrimidos en el recurso deben tratarse conjuntamente, por su propio contenido y versan sobre el error en la valoración de la prueba, en cuanto a la inexcusabilidad del error alegado por los demandantes en la compraventa de los títulos.

Considera que comprendieron las características de los mismos y valora la existencia de un comportamiento inexcusable.

Además expone el error en relación con la carga de la prueba y el deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega, refiriendo que no ha acreditado el actor el error o vicio en el consentimiento, añadiendo que no concurren los requisitos para que pueda ser apreciado el error, teniendo aquel la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento.

Indica, en cuanto al supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar, que cumplió con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación y que en todo caso cualquier defecto en la información no permite sin más y de forma automática la existencia en el cliente de un error invalidante, volviendo a incidir en que no se había contratado el servicio de asesoramiento, aludiendo a la prueba practicada en la vista y a que en todo caso la infracción de normas administrativas no tendría transcendencia anulatoria

Por último expone que no se motiva el razonamiento en cuanto a la percepción del interés legal por parte de los actores, no existiendo además pronunciamiento sobre a que no cabe pretender la percepción de un interés legal respecto de la cuantía de las reclamaciones hechas desde la fecha de la adquisición de los títulos adquiridos por la actora, entendiendo que ello supondría un enriquecimiento injusto pues lo máximo que habría percibido, conforme a lo que supuestamente era su intención al contratar, habría sido un interés por debajo del 1%, muy inferior del interés legal del dinero concedido por la Sentencia.

Constan en autos órdenes de Compra de obligaciones subordinadas en 2005, 2007, 2008, 2009 y 2011, así como los correspondientes contratos de custodia y administración de valores y el posterior canje por acciones de Bankia en el 2012.

En las órdenes de compra referidas se efectúa una brevísima y compleja referencia a la operación, constado también una difícil explicación en el documento relativo a la Oferta de Compra y Suscripción de Bankia, que no aporta claridad sobre el negocio a personas con ninguna experiencia inversora, lo que ocurre en el supuesto presente al no constar lo contrario, sino antes bien que nos hallamos ante clientes minoristas sin formación financiera, de avanzada edad, jubilados y que además únicamente, según resulta de la demanda, pretendían rentabilizar sus ahorros sin operaciones de riesgo alguno. El hecho de que el Sr. Diego hubiera trabajado para la entidad de crédito codemandada no altera lo anterior, pues según resulta de lo actuado su cometido se centraba en el departamento de préstamos, y estuvo en activo hasta el año 1988, año en el que expuso que no se comercializaban obligaciones subordinadas, no habiéndolo él en concreto hecho nunca.

Como se expone en STS de 25/02/210 las obligaciones subordinadas son unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

En el supuesto de autos la parte apelada tiene la condición de cliente minorista, como ya se ha expuesto y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas deben desestimarse las alegaciones de referencia, entendiendo que el contrato de autos es nulo por haber existido error en el consentimiento que prestó la apelada a la hora de la compra de las participaciones.

Lo relevante para la conclusión expuesta es valorar si ésta, cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección, recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía y lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelante debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa de aquella.

No consta que le fuera facilitada a la apelada información suficiente, clara y transparente que le permitiera conocer la operativa y carácter de las participaciones preferentes, pues ello no resulta de las órdenes de compra ni de la oferta de recompra y suscripción de Bankia, figurando una mera exposición del contenido del contrato, desposeída de una explicación clara y entendible por un cliente minorista y sin experiencia ni conocimientos financieros, sin aclaraciones complementarias o incluso escenarios posibles, todo lo cual hubiera garantizado el debido conocimiento del contrato.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado. Tampoco puede entenderse que hubieran sido debidamente informados por lo que se les hubiera podido exponer en la propia entidad bancaria, ya que el propio Sr. Fructuoso , que era el Director de la oficina central, asumió que el producto de autos era para clientes que no querían riesgos y que se ofrecía como producto garantizado tanto en capital como en intereses, para pequeños ahorradores. Añadió que de esta forma se ofrecía, dándose incluso a los clientes una cartilla igual que las que entregaban en los supuestos de plazo fijo. También reconoció que los documentos obrantes a los folios 79, 80, y 81 de las actuaciones son las fichas que les facilitaba la dirección con las características del producto y en los mismos se observa, entre otros extremos, que se destinan a clientes con aversión al riesgo, contando con rentabilidad fija y con disponibilidad.

También el empleado de la entidad de crédito, administrativo en la oficina de La Riera, expresó que el apelado era minorista, que contaba con productos de ahorro y que el presente producto era para clientes conservadores, que no querían riesgos, añadiendo que la información que él daba era que se podía disponer fácilmente del dinero, con fluidez al consolidarse la venta en, aproximadamente una semana , afirmando que él mismo no sabía que hubiera riesgo También reconoció que no se les había formado sobre el producto y que no se entregaba folleto o tríptico alguno a los clientes.

Igualmente la Sra. Diego , también trabajadora de la entidad bancaria expuso que los apelados siempre habían tenido únicamente productos de ahorro, plazos fijos, y en cuanto a las subordinadas que era un producto que se comercializaba con todos los clientes y especialmente para aquellos que no querían contraer ningún riesgo, añadiendo que con éste producto no lo había en ese momento, de modo que no se les explicaba nada al respecto. También expuso que no se entregaba ningún tríptico.

El Sr. Hugo , Interventor en la oficina central de La Riera, refirió que los apelados siempre habían tenido producto conservador de ahorro y que , en cuanto a las subordinadas, se les había dicho que era un producto de liquidez total en el mercado secundario, en 24 o 48 horas y sin ningún riesgo.

Por último debe destacarse que la Sra. Virtudes , subdirectora de la sucursal, manifestó que en enero de 2012 se entrevistó con los apelados a fin de comunicarles que las subordinadas no tenían salida en el mercado, no contando con liquidez, siendo la única alternativa el canje por las acciones de Bankia .

Estos testimonios dejan bien a las claras la absoluta falta de información sobre la naturaleza de las subordinadas y su funcionamiento.

A lo expuesto debe unirse que no cabe tampoco apreciar la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, ante la relación cliente-entidad que le unía con la sucursal y la confianza que obviamente depositaba, dadas las propias circunstancias existentes y siendo destacable que tampoco una lectura detallada hubiera permitido un conocimiento exacto del alcance y mecánica del producto contratado, dados sus términos y su alcance.

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de desestimar las alegaciones de referencia.

En cuanto a la cuestión relativa al interés legal, ha de exponerse que no puede acogerse la valoración de la recurrente, entendiendo de un lado que si la resolución apelada no dio cumplida respuesta a lo alegado debió presentarse la correspondiente aclaración, de conformidad con lo dispuesto en el art. 215 de la L.E.C . y además que es procedente el interés legal acordado desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, por propia disposición del art. 1303 del C.c ., sin que pueda por tanto valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno, pues la cuestión no es otra que la nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan, lo que tampoco nos sitúa en la mera infracción de normativa administrativa.

OCTAVO.-Los actores impugnaron la sentencia de instancia por la apreciación de la falta de legitimación pasiva del Banco Financiero y de Ahorros S.A., exponiendo resumidamente que la propia entidad reconoce, al contestar a la demanda, su intervención como parte contratante en los contratos de recompra de los títulos, figurando además su presencia e identificación en todos los documentos previos a su formalización y en los mismos contratos de aquellas recompras.

Concluye que si la sentencia objeto de impugnación estima la nulidad de los posteriores contratos de recompra de las obligaciones subordinadas, en cuyos prolegómenos y documentos de oferta y aceptación aparece que el ofrecimiento provenía del BFA y la operación llegó a materializarse, es evidente que queda acreditada su intervención aunque los hubiera firmado su empresa filial comercializadora.

La demanda inicial de las presentes actuaciones se presenta contra Bankia S.A. y Banco Financiero y de Ahorros S.A., si bien la sentencia apelada desestima la demanda contra éste último, atendiendo a que la única entidad que aparece como interviniente en el contrato de compraventa de obligaciones subordinadas es Caixa Laietana .

Pues bien, debe significarse que ya en la misma comunicación por Bankia a los clientes, del canje, se refiere que la recompra de las participaciones preferentes es de BFA, constando también en la oferta de recompra y suscripción y en la orden de aceptación de la oferta.

Considerando lo expuesto debe aceptarse la impugnación, aludiendo a la Sentencia de la A.P. de esta ciudad, Sec. 1, de fecha 22/06/2015 conforme a la cual una cosa sería ' que en un hipotético procedimiento en que no se demandase a BFA no prosperase la invocación de un eventual litisconsorcio pasivo necesario por no demandarle, y otra distinta que demandándole pueda considerarse que carece de legitimación, cuando ella misma ha aceptado tenerla, que es lo que ha ocurrido en el presente procedimiento.'

Si no se hubiera demandado a BFA no existiría defecto alguno, pues los actores solo se relacionaron con Bankia, más admitiendo estos su intervención, extendiendo a la misma su demanda y aceptándose por el propio BFA, presentándose contestación en su nombre junto con Bankia, no puede sino aceptarse su intervención como demandado en el proceso, extendiéndose al mismo la sentencia condenatoria en cuanto declara la nulidad de un contrato en el que todos los litigantes están de acuerdo que fue parte, lo que determina la estimación de la impugnación.

NOVENO.-La estimación de la impugnación determina, de un lado que las costas de la primera instancia deban imponerse a ambos demandados, al ser la demanda íntegramente estimada, que no quepa imponer las costas de la impugnación derivadas a ninguna de las partes, así como que no resulte procedente la imposición de las costas de la alzada generadas por la apelación, al acogerse uno de los motivos del recurso, que se ciñó a la incongruencia en la desestimación de la demanda interpuesta contra BFA y la no imposición de las costas, aludiendo a que se debió condenar a BFA en la sentencia o absolverle con imposición de las costas a la actora.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. y Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y estimamos la impugnación sostenida por D. Diego y Dª Dulce , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Transversal de Mataró, la cual se revoca en el único extremo de estimar íntegramente la demanda, imponiendo las costas de la primera instancia a los demandados y sin expresa imposición de las generadas por la apelación ni por la impugnación a la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.