Sentencia CIVIL Nº 182/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 42/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 42/2016

SENTENCIA nº 182

Presidente

Don VICENTE ORTEGA LLORCA

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 12 de abril de 2016.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha diez de septiembre de de dos mil quince, recaída en el juicio ordinario nº 1738/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Valencia, sobre reclamaciones de cantidad derivadas de contrato de arrendamiento de hotel.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandante reconvenidaHotel Primus Valencia, S.L., representada por la procuradora doña Evelia Navarro Sáiz y defendida por el abogado don José Luis Capilla Cardona, y como apelada la demandada reconvinienteMeliá Hotels International, S.A., representada por la procuradora doña Margarita Sanchis Mendoza y defendida por el abogado don David Vich Comas.

Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«1º) Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Hotel Primus Valencia, S.L. contra Meliá Hotels International, S.A., condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de cuarenta y siete mil trescientos setenta euros con sesenta céntimos (47.370,60 €) como indemnización por desperfectos y daños materiales, y la cantidad de treinta y seis mil ciento siete euros con noventa y cuatro céntimos (36.107,94 €) como valor de los muebles y accesorios no restituidos; en ambos casos, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda.

2º) Estimando parcialmente la reconvención formulada por Meliá Hotels International, S.A. contra Hotel Primus Valencia, S.L., condeno a ésta a abonar a la reconviniente la cantidad de cuarenta y seis mil ciento veintiún euros con treinta y cinco céntimos (46.121,35 €), más el interés legal del dinero desde la fecha de la reconvención.

3º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa de la actora interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:

PRIMERA.- Infracción de los artículos 1089 , 1091 y 1255 del Código Civil que determinan la libertad de pactos entre las partes. Error en la interpretación del contrato de arrendamiento de industria objeto de lalitise inaplicación del régimen de responsabilidad pactado.

a.- Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de industria, y así lo reconoce la sentencia recurrida, sin embargo de sus pronunciamientos impugnados parece que las partes hubieran suscrito un contrato de gestión.

Estipulación 14ª

S.A.P. de Barcelona, sec. 15ª, S 19-1-2015, nº 8/2015, rec. 251/2013

S.A.P. de Madrid, sec. 18ª, S 20-7-2015, nº 255/2015, rec. 402/2015

b.- En un arrendamiento de industria los beneficios y riesgos son asumidos por el arrendatario, a cambio de asegurarse el pago de una renta contractual fija y determinada.

Se arrendó una actividad empresarial, un negocio, y tanto los beneficios como los riesgos corresponden a aquel que explota el negocio, no al arrendador que no tiene participación alguna (para bien o para mal), en la actividad negocial o económica del arrendatario.

En el contrato la demandada se aseguró un periodo de dos meses de due diligence, (estipulación 2.1.1.), para auditar y revisar todos los elementos del hotel, y el anexo 7 incluye la revisión técnica de los conductos de climatización, fancoils, equipos autónomos, máquinas enfriadoras, climatizadora, radiadores, sistema de ventilación, sistema contraincendios etc...

La citada previsión no se quedó en el papel, sino que se llevó a efecto la arrendataria (documento nº 12 de la contestación a la demanda.

En la Acta de inicio de actividad (documento nº 12 de la demanda) consta como dos meses después de suscrito el contrato de arrendamiento, una vez realizada la due diligence, la demandada está plenamente satisfecha con el estado del hotel.

La sentencia ha omitido que la voluntad negocial incluía la renuncia expresa a cualquier reclamación una vez realizada la 'due diligence', en la claúsula séptima del doc. 12 de la demanda.

Que la sentencia indique que determinados daños reclamados, deban ser asumidos por mi mandante contraviene el pacto expreso de que cualquier deficiencia que pudiera existir con carácter previo a la entrega de la posesión no correría por cuenta de mi patrocinada; luego si no corre por mi patrocinada es evidente que es porque corresponde a la otra parte contractual.

El anexo 11 del contrato (al que se remite la cláusula quinta, que obra en el Documento nº 2 y Documento nº 6 de la demanda), la voluntad de las partes fue que todas las reparaciones y mantenimiento tanto preventivo como correctivo de las instalaciones del Hotel, correspondieran a la arrendataria, incluida la renovación de la iluminación y el mobiliario y equipamiento de decoración.

c.- En el arrendamiento se pactó el régimen de responsabilidad en relación a los daños.

Se pactó un régimen distinto al establecido en el CC, por lo que rigen los pactosinter partes.

SEGUNDA.- Inaplicación de la estipulación 5.2 del contrato y anexo 11 del mismo. Infracción de los artículos 1561 y 1563 CC . Error en la valoración de la prueba.

El derecho de la arrendataria a percibir todos los ingresos y beneficios que la explotación del hotel le reportara, tenía la correlativa obligación de realizar las reparaciones que fuera presentando la instalación, conforme a lo pactado en la estipulación 5.2 y anexo 11 del contrato. Era una obligación de la arrendataria.

Pero incluso si realizamos un análisis comparativo entre el estado del hotel al momento de su recepción y al momento de su devolución, dicho análisis demuestra que:

A).- Estado a la fecha de la entrega.

1.- A la fecha de la entrega, obra en autos un acta recepción sin salvedades, después de dos meses de inspección por los técnicos de la arrendataria sin cortapisa.

El acta de recepción no es una mera formalidad, es relevante.

SAP de Barcelona, secc. 13ª, de 6 de junio de 2013 .

2.- Se produce una inversión de la carga de la prueba al hallarse protegido el arrendador por una doble presuncióniuris tantum, la recepción del inmueble en buen estado, y que los daños reclamados en la cosa arrendada eran responsabilidad de la arrendataria.

El Hotel sí que fue recibido por Meliá de conformidad, después de una exhaustiva revisión y no cabe después venir contra los propios actos.

3.- Se suscribieron por ambas partes los inventarios de mobiliario, enseres e instalaciones del hotel, y existió una renuncia expresa a reclamar cualquier deficiencia que pudiera existir, asumiendo la arrendataria por tanto su obligación de mantener y reparar todo cuanto afectara al mobiliario, enseres e instalaciones que se cedían, y que entra dentro de las responsabilidades asumidas en el Anexo 11 del contrato.

Al ceder la explotación a un tercero, nos encontramos ante un arrendamiento de industria donde todos los ingresos y beneficios son para el arrendatario, pero también los riesgos, salvo los que se hubieren pactado como excluidos.

En el anexo 11 mi mandante no quería asumir los riesgos del negocio, circunstancia nada extraordinaria, dado que nos encontramos ante un arrendamiento de industria.

B.- Estado a la fecha de la devolución.

La relación de daños fue manifestada por mi mandante, suscrita por ambas partes y protocolizada ante Notario (documento nº 13 de la demanda). Y en relación a las causas la carga de la prueba corresponde a la arrendataria.

La contraparte alegó que tales daños o bien estaban con anterioridad y que eran vicios ocultos, o propios del desgaste natural.

Frente a ello:

La demandada realizó una inspección previa a la entrega con su técnico especialista sin salvedades.

Renunció a cualquier reclamación.

Las partidas que se reclaman entran dentro de las asumidas por la demandada en la cláusula 5ª y anexo 11 del contrato.

Aunque no le incumbiera a la arrendataria su reparación resultaría que ex artículo 1553 CC serían aplicables las disposiciones sobre saneamiento contenidas en el título de la compraventa.

El arrendatario es un experto en el sector ( art. 1484 CC ).

Cualquier reclamación por vicios ocultos estaría sujeta a caducidad de 6 meses ( art. 1490 CC ).

Se pactó minimizar el desgaste natural (estipulación 3.1)

Mi mandante formuló su reclamación en la propia acta de entrega e indicó los daños que había, no estuvo conforme con el estado de la devolución y relacionó los daños que pudo comprobar (otros no pudo al no permitírsele el acceso), y constan en el acta de desafiliación firmada por ambas partes (acta notarial, doc. nº 13 de la demanda.)

C) Respecto a los daños excluidos en la sentencia.

No está de acuerdo con que la sentencia excluya los daños relacionados con posterioridad a la desafiliación, por cuanto no resultó posible examinarlos debido a los impedimentos de la arrendataria puestos de manifiesto en los burofaxes acompañados a la demanda. Y porque existe una presunción de culpabilidad de la arrendataria respecto a los daños que se produzcan en la cosa arrendada.

En relación a los daños relacionados en el Acta de desafiliación suscrita por ambas partes, examina los elementos excluidos:

-Caldarium.-

La deficiencia que existía (caldarium/spa) fue contemplada en el contrato y mi mandante asumió el compromiso de su reparación y puesta en funcionamiento.

Mi mandante encargó dicha tarea a una empresa de ingeniería y se puso en marcha en agosto de 2010.

Puesta en marcha, la instalación funcionó durante tres semanas, bajo la responsabilidad del Hotel Meliá. Por lo que el correcto uso y mantenimiento le correspondía ya a él. No existe prueba de que la avería una vez puesta en marcha no correspondiera a una deficiente manipulación de la instalación.

Documento nº 20 de la contestación a la demanda, página 25, y testigo Sr. Ezequiel .

-Revestimiento vinílico (vescom):

1.- En el contrato se pactó en la estipulación 5.2 como obligación de la arrendataria:'La reparación, conservación, mantenimiento, y en los casos que sea preciso, reposición, de los muebles, elementos y revestimientos decorativos ... tendrán la consideración de instalaciones no fijas el parquet, la moqueta y el revestimiento vinílico de las paredes.'

2.- Es un defecto apreciable a la vista y no existía a la entrega. El técnico de mantenimiento del hotel, Sr. Ezequiel , manifestó que el problema no existía con anterioridad, que apareció cuando el Hotel lo operaba Meliá.

3.- La sentencia dice que se comunicó en septiembre de 2010, luego habían transcurrido más de 6 meses previstos en la normativa común para reclamar 'vicios ocultos'.

4.- La demandada se dirigió a la empresa Vescom, prueba de que era consciente que a ella le correspondía su arreglo (correo electrónico del Sr. Bernabe , Jefe de mantenimiento de Meliá, a Vescom). (Documento 23 de la contestación Meliá se dirige a Vescom).

5.- Mi mandante no asumió su arreglo. El hecho de que realice pruebas para ver qué ocurría con el revestimiento, no implica asunción de responsabilidad, y menos cuando se pactó que todo cuanto afectara al revestimiento vinílico era responsabilidad de la arrendataria.

En el doc. 16 de la demanda burofax del 19 de mayo de 2011, recordó a Meliá que le correspondía la reparación del vinilo.

6.- En el documento 24 de la contestación a la demanda consta como Meliá (el Sr. Bernabe ) se vuelve a dirigir a Vescom, en un correo de 7 de septiembre de 2010 solicitando que propusiera soluciones al problema. Y que Vescom le propuso arrancar el revestimiento.

Ello supone un acto propio, poco tiempo después la demandada manifestó que ejercía la cláusula de vencimiento anticipado, y no tuviera interés en reparar los elementos en un Hotel que iba a abandonar.

-Enfriadora Carrier

1.- La contestación a la demanda dice que se entregó no operativa (pág. 85), lo cual es falso (página 33 del doc 12 de la contestación a la demanda, epígrafe 8.1 'unidades enfriadoras'.

2.- Don Ezequiel , testigo propuesto por Meliá, técnico que prestaba sus servicios en el Hotel antes de ser arrendado a Meliá, y con posterioridad estuvo al servicio de esta, dijo que'La máquina cuando murió fue en la época de Meliá'.

3.- El anexo 11 incluye que la reparación de las enfriadoras corresponde a la arrendataria (y así lo reconoce la sentencia), por lo que si existía alguna anomalía en el funcionamiento lo que procedía era arreglarla y no permitir que dejara de estar operativa.

Si el testigo Sr. Ezequiel manifestó que funcionaba al 60%, la demandada debía repararla, o dejarla con un rendimiento similar al que se le dejó, y no devolverla inoperativa a la propiedad.

4.- La sentencia dice que el técnico Sr. Bernabe dijo que la entrega de la posesión se realizó en octubre de 2009 y que se percataron de que la enfriadora no funcionaba en febrero o marzo de 2010. La fecha es incorrecta.

El perito-testigo Sr. Bernabe quedó en evidencia puesto que él llevó a efecto la revisión de las instalaciones el 19 de agosto de 2009 (doc. 12 de la contestación a la demanda) incluidas las enfriadoras. En pleno verano, cuando están en continuo funcionamiento.

Además, es imposible que no pudiera verificar si funcionaban o no, porque:

a.- Es notorio que en agosto en Valencia hace calor y el aire acondicionado están en intenso funcionamiento.

b.- Imaginemos el ruido que pueden hacer unas máquinas (enfriadoras) del tamaño de las fotografiadas (doc. 12 de la contestación a la demanda) que dan servicio a un hotel de 9 plantas y más de 250 habitaciones.

c.- El propio informe indica 'operativas'.

5.- El doc. 35 de la contraria acredita que Meliá se dirigió a la empresa Carrier y que solicitó presupuesto en diciembre de 2010 para la reparación o sustitución. Lo que ocurrió es que 3 meses después comunicó que se iban del hotel (doc. 4 de la demanda), y ya no la realizaron.

MELIA no se dirigió a mi mandante para su reparación, hecho corroborado por el Sr. Ezequiel y el Sr. Bernabe respondió directamente a Meliá, contestándole con el citado correo electrónico, doc. 35.

6.- La demandada puso en cuestión al perito de SGS (pág. 85 de la demanda) diciendo que reclamar 37550 € como precio de la enfriadora es un precio injustificado, y sin embargo ella aportó como Doc. 35 de la contestación un presupuesto de Carrier por 39306'43 € más IVA, luego SGS incluso se ha quedado corta en la valoración.

7.- SGS no podía aportar presupuesto para la reparación dado que la enfriadora está inservible.

No tendría sentido aportar un presupuesto de reparación de una máquina que la arrendataria ha devuelto inservible.

Si la arrendataria hubiera reparado la enfriadora, o al menos hubiera sido devuelta en el mismo estado de funcionamiento no existiría la necesidad de su reposición.

-Daños en las ruedas de los armarios.

La arrendataria pactó en la estipulación 5.2 del contrato y el anexo 11 (doc. 6 de la demanda), que le correspondían todas las obligaciones de reparación y renovación del mobiliario y equipamiento de decoración a la arrendataria, la última línea del cuadro de asignación de la responsabilidad de mantenimiento y reparación'del mobiliario y equipamiento de decoración'.

La sentencia indica que la primera comunicación respecto a las ruedas de los armarios data del 19 de agosto de 2010 (doc. 30 de la contestación); por lo que cabe insistir en que:

1.- La arrendataria había renunciado a cualquier reclamación (folio 7 vto del doc. 12 de la demanda (acta de afiliación), constando además en el anexo 11 su obligación de reparación y sustitución del mobiliario.

2.- Incluso de no haber existido tal renuncia, había excedido el plazo de caducidad de 6 meses.

3.- Es una obligación que asumió contractualmente la arrendataria.

4.- El testigo Sr. Ezequiel manifestó que con anterioridad a la entrada de Meliá en el hotel no se produjeron esas incidencias, por lo que cualquier reparación o sustitución del mobiliario correspondía a la arrendataria.

- Pintura de las escaleras exteriores.-

No puede hablarse de 'vicio oculto', pues son instalaciones que estaban a la vista y no se hizo salvedad al recibir el Hotel.

Reitera la cláusula séptima que consta en el folio 7 vto del doc. 12 de la demanda (Acta de afiliación).

Si la arrendataria no hubiera estado conforme con el estado de las instalaciones lo hubiera manifestado.

-Jardín del hotel:

1.- Estipulación 23.2 del contrato.

La jurisprudencia establece la presunción de culpabilidad de la arrendataria respecto a los daños que existan a la devolución de la instalación arrendada. Mi mandante tiene la carga de la prueba de constatar la existencia de los daños, lo que acreditó mediante informe visado el 27 de septiembre de 2009 (doc. 17 de la demanda), pero no la de determinar su origen, pues la responsabilidad del deterioro es del arrendatario ( arts. 1561 y 1563 CC ).

Existió un pacto expreso de asunción de responsabilidad del mantenimiento y subsanación de las cuestiones que afectaran a las instalaciones.

El jardín no se ha devuelto en el estado en el que se encontraba a su recepción. Basta ver las fotografías del estado del jardín, con el bonsái gigante muerto, y los ficus afectados de una plaga.

El estado del jardín en el momento de la entrega nos encontramos con que:

1.- Doc. 12 de la demandada: Pág. 47 del informe del Sr. Bernabe (19 de agosto de 2009):

-Dice que'En la planta de nivel de calle un jardín con diferentes árboles, arbustos y césped de uso exclusivo del hotel con una superficie aproximada de 850m2'.

-No se dice que el césped esté seco, en deficientes condiciones, árboles o arbustos muertos o con plagas.

Y así lo ratifico el Sr. Bernabe , testigo-perito que trabaja para Meliá, en el acto de la vista.

2.- La arrendataria no comunicó que los árboles estuvieran afectados de plagas o que fueran inadecuados.

La sentencia hace referencia a que la arrendataria comunicó esos particulares en los doc. 27 y 28 de la contestación a la demanda. Sin embargo, no consta una sola palabra de la inadecuación de la vegetación, ni a la existencia de plagas ni a un deficiente mantenimiento previo.

Únicamente se hace referencia a que se facilitara llave del cuarto de riego para no tener que llamar a un tercero.

Y se le contestó que se ponía a una persona a su disposición, y se le facilitó el nº de móvil. Durante los tres años restantes no hay queja al respecto.

3.-La excusa de la demandada viene dada en la página 33 de la contestación de la demanda donde dice que se encargó un resumen del estado del jardín por la empresa Iceflor antes de la toma de posesión de Meliá.

Lo cual no es cierto, dado que dicho informe se ha realizado ahora, porque:

a.- En ninguna comunicación relativa al jardín (Doc. 27 de la contestación a la demanda datado en agosto de 2010) se hace referencia a la existencia de un informe.

Además se adjunta ahora al peritaje de la Sra. Clemencia dicho informe de Iceflor y el propio contrato con Iceflor, sin fecha (Doc. 79, págs. 17 a 24).

b.- El informe de Iceflor no lleva fecha, ni está visado, y ni ha aparecido durante los años que la arrendataria explotó el hotel, o en alguno de los correos que la contraparte aporta.

c.- Si quedara alguna duda dicho informe sin fechar se adjunta al informe pericial de la Sra. Clemencia que está visado el 23 de marzo de 2014, el mismo mes en el que la demandada ha contestado a la demanda, cinco años después de que Meliá tomara posesión del Hotel.

d.- Si Iceflor hizo este informe antes de la toma de posesión de Meliá (pág. 33 de la contestación), cómo es que no existe comunicación donde Meliá le remita este informe.

Cómo es qué durante años no se le aporta una fotografía para poner de manifiesto su deficiente estado.

4.- En relación al informe pericial de contrario:

a.- Es un informe 'por referencia', en el que las manifestaciones se hacen 'por referencia a lo que manifiesta la empresa Iceflor'.

Se nos quiere hacer creer que se realizó en noviembre de 2011, lo cual es insostenible, pues no 'se guardó en un cajón' durante tres años. El informe de mi mandante (doc. 17 de la demanda, visado el 27 de septiembre de 2011, fue protocolizado en el acta de desafiliación, de 30 de septiembre de 2011, doc. 13 de la demanda). El de la perito Sra. Clemencia está visado en marzo de 2014.

b.- La perito no estuvo en la inspección previa a la toma de posesión, ni durante la relación arrendaticia, ni al momento de la desafiliación, por lo que no puede tenerse por probado que los daños del jardín existieran cuando se entregó el Hotel a la demandada.

5.- Si el jardín presentaba un estado de deterioro generalizado, porqué no se dijo nada en el contrato, ni en el informe de 19 de agosto de 2009 del jefe de mantenimiento de Meliá, en el que hay un apartado dedicado al jardín (doc. nº 12 de la demandada: pag. 47 del informe), ni en el acta de entrega de la posesión.

Por otra parte cabe destacar el Documento nº 44 de la contestación a la demanda, que es un informe de revisión del hotel realizado por mi patrocinada a los seis meses de que Meliá entrara como arrendataria del hotel. En lo que respecta al jardín se indicó'descuido y falta de mantenimiento'.

La respuesta a este punto vino dada por Meliá en su'Informe derespuesta al informe semestral de la propiedad sobre el estado de conservación del inmueble y sus instalaciones', obrante en la última parte del Doc. 46 de la contestación a la demanda. Concretamente en la Sección 1.4. Jardín, Meliá contesta:'Mantenimiento jardín: El mantenimiento del jardín se está realizando con la misma empresa y en las mismas condiciones que Espacios del Este'.

Resulta inverosímil que en el informe realizado en 2010 se manifieste que el mantenimiento del jardín se está realizando con la misma empresa que 'Espacios del Este' (antigua denominación de mi mandante), y ahora se dice que antes de entrar Meliá no había empresa de mantenimiento.

TERCERA.- Infracción de los artículos 1281 y ss. CC . Error en la interpretación de los términos del contrato relativos a la denominada 'Reserva FF&E'.

Los peritos de ambas partes coinciden en la definicion del concepto de la 'Reserva FF&E' al determinar que se refiere a reservas de reposición de elementos del activo:

-Informe KPMG, doc. 20 de la demanda, pág. 31.

En el acto de la vista el perito D. Jose Daniel .

-Informe MAGMA, pág. 7.

Ambas periciales coinciden en que la 'Reserva FF&E' es una reserva para reponer, es decir, sustituir, reemplazar, elementos del activo (bienes y derechos que tienen entidad física).

La sentencia declara que'no se estima aceptable sostener un contenido del mismo que, aunque sea el propio de esa denominación en el ámbito hotelero internacional...'Y añade que si bien es cierto que el contrato denomina a este depósito 'Reserva FF&E', no efectúa remisión alguna a fuentes externas como el USALI.

Discrepa:

1.-Ambos peritos coinciden en que el término 'Reserva FF&E' forma parte del USALI:

2.- La 'Reserva FF&E' es un término definido y conocido en el sector hotelero internacional y su contenido viene proporcionado por dicha fuente (USALI), que es la que crea la denominación y significado de la reserva.

3.- Si la voluntad de las partes no hubiera sido la de crear la reserva de reposición como garantía añadida a las estipulaciones de conservación y mantenimiento ordinarias ninguna mención se habría hecho a 'Reserva FF&E'.

4.- No puede ser que la intención de las partes fuera englobar en una única reserva todo (el mantenimiento, la reparación, la conservación y la reposición de los elementos del hotel), por mucho que se intente desprender de la mayor o menor fortuna en la redacción del contrato, lo que se puede acreditar con datos objetivos:

a).- Los porcentajes son más bajos de lo habitual:

1.- En el contrato se pactan porcentajes progresivos de 1'25, 2'25, 2'50 y 3%.

'Informe KPMG', pág. 31 y 32:'los porcentajes de dotación anuales acordados se encuentran en el rango bajo que el mercado prevé para este tipo de reservas, normalmente más elevadas'.

Y se hace referencia a diversos estudios en las que cifran el porcentaje habitual entre el 3 y el 5% (pág. 32).

2.- En el acto de la vista el perito Sr. Jose Daniel responde que no sería lógico que en un rango entre el 2 y 4% se incluyeran los gastos de mantenimiento, o que 'si todos estos gastos (conservación, mantenimiento), computaran los porcentajes serían del 20%. Los gastos de explotación ordinarios de un hotel son más de un 2%, lo que sí es razonable es que la reposición sea un 2%'

3.- 'Informe MAGMA', página 7: define la reserva en el ámbito internacional solo para la reposición y determina una horquilla de entre el 2% y 4%, incluso sin referirlo ni contrastarlo con ninguna fuente externa.

Luego si ambos peritos coinciden en que se establece una horquilla de entre el 2% y el 4% solo para la reposición, cómo es que mi mandante pudo aceptar que englobara además la conservación, el mantenimiento, y la reparación. Es una deducción ilógica, porque la propiedad quedaba mucho menos protegida.

4.- No es lo mismo un 4% solo para reposición que un 4% que incluya la reposición, mantenimiento, conservacion y reparación. es decir la reserva 'FF&E' queda diluida, y la propiedad menos protegida.

El perito Don Jose Daniel manifiesta que no sería lógico que se aplicara un rango del 2% al 4% si además se incluyeran gastos de conservación y mantenimiento.

5.- Es imposible que se acordara la reserva en los términos que indica la sentencia, dado que estaría absolutamente desnaturalizada, no llegaría a alcanzar ni siquiera el deber de reposición (propia de su naturaleza), únicamente con los gastos de personal ya estaría cubierta, como se puede acreditar de forma objetiva. Si se compara qué cantidad había que aplicar a la reserva conforme al porcentaje pactado, y se compara solo con el importe de los gastos de personal que aplica la demandada, resulta que la reserva estaría completa.

¿Qué tipo de ' reserva FF&E ' sería una reserva que no cubre ni los gastos de reposición para la que está originariamente creada?

Nos encontramos con que en el periodo de arrendamiento se tenía que haber invertido, con unos ingresos manifestados por Meliá de 13.202.286'48.-€, un importe en 'FF&E de 233.438'66.-€'.

Si sumamos los gastos de personal (31.736'50+115.059'31 +81668'49.-€= 228.464'30.-€) que la demandada imputa a la reserva, es imposible que la 'reserva FF&E' estuviera pensada no solo para la reposición sino también para la conservación, mantenimiento y reparación.

El perito Don Jose Daniel puso de manifiesto que los gastos de personal no pueden ser asociados a una dotación o una financiación a un fondo para la reposición de un activo.

Si únicamente con el gasto de personal ya queda prácticamente cubierta, qué es lo que garantiza la reposición de los elementos.

b).- El informe Magma se aparta del concepto de 'reserva FF&E' para decirnos que a pesar de tratarse de un término tan específico, en realidad se trata de otra cosa (pág. 24), se realiza por el perito una interpretación 'personal' del contrato, cuando el objeto de la pericia es determinar qué es la 'reserva FF&E', y no da razón de ciencia de por qué se aparta del uso del sector hotelero.

Además el 'informe Magma' no indica que los gastos de mantenimiento y conservación estén incluidos en la 'Reserva FF&E' definida en el Usali, tan solo relaciona qué tareas o trabajos deben entenderse como gastos de conservación o mantenimiento de un hotel (páginas 10 a 12 del informe).

c).- Durante el período de arrendamiento, Meliá no aportó las facturas de lo que había invertido en FF&E para evitar que mi mandante tuviera cumplido conocimiento de la naturaleza de los bienes adquiridos y aplicados a la reserva.

Tuvo que remitir burofaxes para reclamar las facturas (doc. 5 y 16 de la demanda).

Dejó constancia en el acta de desafiliación que cuando se devolvió la posesión del hotel (30 de septiembre de 2011), fue cuando se entregó la información requerida (folio 9 vuelto del acta notarial, doc. 13). Y cuando pudo analizar las facturas manifestó que la mayor parte de ellas no estaba bien aplicada contra la reserva y que existía un remanente de más de 192.000.-€, (burofaxes aportados como doc. 16 y 19 de la demanda).

d).- El 'informe Magma' se realiza bajo la perspectiva de un contrato de 'management o gestión'. Sin embargo nos encontramos ante un arrendamiento de industria.

Que la reserva sea solo para la reposición tiene más sentido en un arrendamiento de industria, dado que en un contrato de gestión es el propietario el que es titular de la explotación y hace suyos los ingresos y hace frente a los gastos.

En este sentido el Perito Sr. Jose Daniel apuntó que 'no tenía ningún sentido la 'reserva FF&E' en un contrato de gestión, donde el gestor recibe una remuneración o canon, no se vería constituyendo una reserva para que cuando revierta a la propiedad el hotel esté en un nivel de posicionamiento equivalente'.

El propietario (mi mandante), deseaba asegurarse que el arrendatario repondría todos los elementos. Porque de lo contrario, al final del arrendamiento (se pactaron de 15 años más 5 de prórroga) se encontraría con un hotel obsoleto, en el que no se habrían repuesto los elementos del FF&E, (Furniture, fixtures& equipment).

e).- La sentencia se aparta de la definición de 'Reserva FF&E' conocida en los usos y sector hotelero, compartida por los peritos.

1.- Cuando surjan dudas fundadas acerca de la verdadera intención de las partes, el órgano judicial no puede quedarse en la mera literalidad del contrato, por claros que pudieran parecer sus términos, sino que tiene el deber de indagar lo verdaderamente querido o intención evidente de los contratantes.

2.- La sentencia hace referencia al artículo 1282 CC , pero mi mandante no ha dado conformidad a los conceptos aplicados a la reserva.

En cuanto le fueron facilitadas las facturas, contestó oponiéndose a la aplicación pretendida tanto en la partida de gastos de personal, como en el mantenimiento de equipos informáticos, servicios de limpieza, etc... (doc. 19 de la demanda, burofax remitido a los 20 días de la entrega de las facturas).

3.- El artículo 1284 CC .

4.- Artículos 1286 y 1287 CC .

Un término tan específico como el de 'Reserva FF&E' de utilización exclusiva en el sector hotelero, tenga una concepción, alcance y efectos distintos a la conocida en ese mismo sector (hotelero), y precisamente en un contrato relativo a una industria hotelera.

La versión de la demandada de que las partes decidieron llamar 'Reserva FF&E' a la 'otra cosa' que se pactó cae por su propio peso.

De hecho, el perito MAGMA, Sr. Laureano , indicó que en los contratos de arrendamiento de industria las reservas para la conservación, mantenimiento y reparación (omite reposición) no llevan nombre. En lo que coincidimos, dado que no existe una reserva con término hotelero específico que englobe esos tres aspectos (reparación, conservación y mantenimiento), pero sí que existe una que se refiere a la reposición, la 'reserva FF&E', cuya denominación es empleada en el contrato hasta en 8 ocasiones.

5.- El principio de interpretación 'contra proferentem', recogido en el artículo 1288 CC :

- Meliá es una empresa hotelera internacional es un hecho notorio.

- Meliá introdujo dicha terminología FF&E (Furniture, Fixture & Equipments), empleada en los contratos de explotación hotelera a nivel internacional.

- La Sra. Erica (representante de mi mandante) manifestó que fue Meliá la que explicó que existía ese fondo.

-El Sr. Jacobo (representante de Meliá), indicó que Meliá lleva sus propios modelos de acta de inicio, avales,due diligence, etc..., o el Sr. Ovidio indicó que están acostumbrados a afiliar y desafiliar hoteles. El término 'FF&E' fue introducido por Meliá.

El fondo no tendría virtualidad alguna con las tesis de la contraparte dado que solo con los gastos de personal ya no tendría obligación de invertir ni en reposición ni en ningún otro concepto.

En definitiva, no cabe el tenor literal que propugna la contraparte, pues no es lógico que en una explotación hotelera se llame 'reserva FF&E' a algo que no es la 'reserva FF&E' conocida en el sector hotelero.

f).- No cabe duplicidad en la reclamación (daños + FF&E), si la reserva se entiende conceptuada para gastos de reposición, por lo que los daños reclamados obedecen al incumplimiento de las obligaciones de reparación, conservación y mantenimiento, que no estarían incluidas en el concepto 'FF&E' referido.

g).- La sentencia declara que, de los 3 motivos que indican los peritos de la actora para considerar mal aplicada la reserva, los dos últimos relativos a que en determinadas facturas no se especifica en qué hotel se ha prestado el servicio o se ha entregado el material, o que se ha detectado la inclusión de gastos de otros hoteles explotados por Meliá podrían ser atendidos, pero que no se ha desglosado en el informe.

El informe KPMG (doc. 20 de la demanda, págs. 49 a 51 del informe), pone de manifiesto tal circunstancia a la vista del análisis de las facturas que adjunta a su informe.

Las facturas en las que no consta el hotel o corresponden a gastos de otros hoteles se encuentran incluidas en los doc. 16 a 18 adjuntos al informe pericial. La suma de esas facturas asciende a 16.881'01.-€.

Cada factura lleva en la parte superior derecha un número para identificarlas (referencia kpmg).

CUARTA.- En relación a la reconvención.

1.-En lo que hace referencia al 'stock' de consumibles ambas partes pactaron (folio 11 vuelto del Acta de desafiliación (doc. 13 de nuestra demanda) que'El precio de esta compra, una vez determinado, lo abonará la arrendadora mediante cheque nominativo a Meliá, una vez liquidadas el resto de responsabilidades recíprocas.'

Por lo que las contratantes eran conscientes de que previamente a abonar el importe derivado del 'stock' había que liquidar el resto de cuestiones pendientes conforme indicamos en la contestación a la reconvención.

2.-En relación a la partida de consumo de gas, al igual que a mi patrocinada se le exigió (y cumplió) en la afiliación que consignara la lectura de los contadores, por haber estado explotando ella la instalación, correspondía a la arrendataria en la desafiliación consignar los propios, al objeto de no tener que realizar cálculos aproximados, sino que cada parte abonara su respectivo consumo.

Pidió que se acuerde estimar el Recurso de Apelación y se revoque la Sentencia en los pronunciamientos que han sido objeto de impugnación por esta parte, y estime la demanda interpuesta por mi mandante, conforme al suplico de la misma; desestimando y revocando los pronunciamientos impugnados relativos a la demanda reconvencional interpuesta de contrario.

TERCERO.-Alegaciones de la apelada impugnante.

La defensa de la demandada presentó escrito de oposición al recurso, alegando en síntesis:

Las alegaciones de la apelante formuladas de forma extemporánea deben ser desestimadas por implicar una alteración del objeto del procedimiento. Aspectos ahora novedosos como son:

El que Meliá no tenía la obligación de devolver el Hotel igual que lo recibió, sino mejor. En cualquier caso, resulta difícil mantener tal afirmación cuando el contrato prevé que Meliá debía devolver el Hotel igual que lo recibió.

Meliá habría renunciado a cualquier reclamación por deficiencias previas. Tal renuncia no se pactó en el contrato y, en cualquier caso, la arquitectura interpretativa que pretende la apelante no se compadece con la exigencia jurisprudencial de que una renuncia de derechos debe ser clara y expresa, e interpretada de forma restrictiva.

Estaría prescrita la capacidad de Meliá para oponer deficiencias originarias. En cualquier caso, Meliá no ejercitó pretensión de desistimiento o reducción de la renta que serían las que, hipotéticamente, se sujetan al plazo de prescripción que se alega de contrario. Además, la apelante obvia la compatibilidad de acciones que existe entre la acción de saneamiento, y cualquier otro remedio que en derecho ampara a mi mandante.

El criterio interpretativo de la Reserva FF&E viene dado por su porcentaje de dotación. Tales porcentajes no son para la globalidad del mantenimiento del objeto arrendado, sino únicamente de la parte correspondiente al mobiliario, equipamiento e instalaciones. Además de que eran porcentajes mínimos, cuestión que explica que Meliá aplicara cantidades por encima de tal importe.

La apelante no pasa a discutir y contradecir la conclusión de la sentencia respecto de todas las deficiencias que se entiende acreditadas que existían ya en el momento de la entrega del Hotel a mi mandante. Vinculado con esta cuestión, la apelante, por tanto, no mantiene ya en esta apelación que Meliá devolviera el Hotel en condiciones diferentes a como lo recibiera en su día.

La apelante alega ahora que Meliá asumió la obligación de mejorar el establecimiento respecto de cómo lo recibía. Errónea afirmación que no es capaz de sustentar en ninguna previsión contractual, y que choca con la obligación que se pactó de que Meliá debía devolver el objeto arrendado en el mismo estado con el que lo recibiera.

La apelación no discute determinadas partidas ni reducciones cuantitativas y, sin embargo, pretende en el suplico que se estime íntegramente la demanda.

Respecto de las deficiencias que sí se reclaman de entre las que se dice que se detectaron con posterioridad a la devolución del Hotel, muestra su contrariedad con la sentenciaa quoen un párrafo, pero sin fundar ni explicar su recurso en este sentido.

Respecto de las deficiencias que sí reclama de entre las que se dice que se detectaron en el acto de la devolución del Hotel, la apelante no critica que sea incorrecta la conclusión de la sentenciaa quoen el sentido de que se ha entendido acreditado que aquellas ya existían en el momento de la entrega del Hotel al inicio de la relación (cuestión que negaba la actora en la instancia). Por el contrario, la apelante gira la argumentación e intenta trasladar a Meliá la responsabilidad de aquellas cuestiones que ahora asume como ciertas en cuanto a su existencia previa, pero que en la instancia negaba.

En cuanto a la Reserva FF&E, la apelante gasta páginas alegando que la Reserva FF&E es sólo para reposición de elementos, y no para mantenimiento, conservación y reparación de los mismos. Pero, sin embargo, obvia explicar cómo puede ser ello, cuando el contrato dice que la particular reserva pactada (no otra genérica y diferente) es precisamente para garantizar tales obligaciones de mantenimiento, conservación y reparación.

Pidió que se desestime el recurso de apelación formulado por la representación de 'HOTEL PRIMUS VALENCIA, S.L.', con expresa imposición de las costas causadas.

E impugnó la sentencia en cuanto afecta a las siguientes cuestiones, diciendo en resumen:

En primer lugar, en cuanto a la Reserva de FF&E, la sentencia afirma en su Fundamento de Derecho Quinto, apartado II.3:

'3.- La siguiente partida se refiere a los 'gastos de personal SSTT', cuyo valor global es de 228.464,30 euros (f.1040), yque los peritos de la demandante excluyen por dosmotivos: el primero, porque no responden a la noción que losmismos mantienen de esta reserva;el segundo, por la ausenciatotal de documentación soporte más allá del cálculo internorealizado por Meliá. El primer motivo no puede ser acogido,reiterando lo expuesto con anterioridad, por cuantoconceptualmente los gastos costeados por la arrendataria parahacer frente al mantenimiento y conservación de lasinstalaciones pueden ser imputados a este depósito en sudefinición contractual, incluidos los gastos del personalcontratado a estos efectos.El segundo, sin embargo, esdeterminante por la falta de acreditación de estos gastos,yaque la demandada no ha facilitado la documentación que indicanlos peritos para justificar que los trabajadores pertenecían ala plantilla del hotel, así como el importe de sus nóminas.' (el subrayado y la negrita son nuestros).

En consecuencia, a la hora de analizar si Meliá aplicó o no cantidad suficiente respecto de la Reserva de FF&E, la sentenciaa quoacepta el argumento de esta representación de que sí tienen que computar los costes laborales del personal de mantenimiento (nada que objetar). Sin embargo, seguidamente afirma que, como denuncian los peritos de la actora, no existe prueba documental al respecto.

Sobre la base del anterior error que comete la sentenciaa quoal afirmar que no existe prueba documental, concluye que, por tanto, quedó pendiente de aplicar 27.859,33 euros:

'De lo anterior se sigue que el importe debidamente aplicado por la demandada a la reserva 'FF&E' asciende a 205.579,33 euros (165.664,21 euros más 39.915,12 euros), de manera que, descontando dicho importe de la dotación global de la reserva antes determinada (233.438,66 euros), queda un remanente de27.859,33 euros, esto es, una diferencia entre lo que Meliá debió destinar a la reserva y lo que efectivamente gastó en mantenimiento y conservación, teniendo derecho a priori la parte actora a percibir dicho remanente según lo dispuesto en el contrato, pues la estipulación antes transcrita dispone que 'En el supuesto de que a la fecha de terminación del presente contrato quedara alguna cantidad remanente sin usar en la Reserva de FF&E la misma será transferida íntegramente por la arrendataria a la arrendadora'.

Cuestión distinta es que tal cantidad no se trasladó al fallo condenatorio para Meliá al estimarse el argumento defensivo subsidiario de que, de lo contrario, se estaría produciendo una duplicidad entre lo que se reclama por falta de mantenimiento y lo que se reclama por falta de aplicación de la Reserva de FF&E.

En 15 de septiembre de 2015 esta parte presentó solicitud de corrección y complemento de la sentencia, al constituir un error material el afirmar que no se aportó la documentación, cuando sí consta en autos. Tal petición fue desestimada mediante Auto de 1 de octubre de 2015.

Es consciente de que el citado argumento de la sentenciaa quono ha supuesto un directo gravamen para Meliá, por cuanto la referida resolución termina acordando la desestimación de la solicitud de condena al pago de la Reserva de FF&E; y ello, al entender que su concesión supondría una duplicidad si al mismo tiempo se concediese la indemnización por daños también solicitada.

Sin perjuicio de lo anterior, y dado el eventual gravamen que podría suponer la estimación del recurso de apelación presentado de contrario, es por lo que esta parte impugna la sentencia respecto de este concreto pronunciamiento.

Respecto del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se acuerda:

'Tampoco se estima procedente, por último, aplicar al valor reclamado una depreciación por el uso, porque se trata de bienes muebles cuyo desgaste implica la reposición por otros nuevos, y de hecho, tal circunstancia es la que explica la obligación de la demandada de devolver un número de unidades equivalente al que recibió, y no exactamente los mismos bienes recibidos.' (el subrayado y la negrita son nuestro)

Esta representación entiende que si Meliá cumplía con su obligación devolviendo unos muebles con un uso de, por ejemplo, 4 años; de no devolverlos, no puede ser condenada al coste de unos muebles nuevos. Debe ser condenada, en su caso, al equivalente del incumplimiento, que son tales muebles a un valor considerando su uso acumulado (y legítimo).

La conclusión a la que llega el Informe Magma es que aquellos elementos que habrían tenido un coste de adquisición el año 2007 por importe de 63.716,41 euros (IVA no incluido); después de los años de uso por la propia Hotel Primus y los años de uso por Meliá, tendrían un valor de 6.693,04 euros.

El valor base a considerar, por tanto, es menor a todas las operaciones de compensación y reducción que la sentenciaa quoestima que procede aplicar (y que son pacíficas, ya que no han sido apeladas de contrario). Con lo que el resultado por este concepto es cero, sin restar cantidad alguna en favor de la actora.

Pidió que se estime la impugnación y se acuerde revocar la sentencia en las siguientes cuestiones:

Declarando que no existe con cargo a 'Meliá Hotels International, S.A.' cantidad pendiente de aplicación de la Reserva FF&E, con independencia de la igualmente improcedente condena alguna por la duplicidad de pretensiones apreciada por la sentencia de instancia.

Revocando la condena a 'Meliá Hotels International, S.A.' al pago de 36.107,94 € como valor de los muebles y accesorios no restituidos, absolviendo al pago de esta cantidad y concepto que se incluye en la sentencia de instancia.

CUARTO.-La defensa de la actora se opuso a la impugnación adversa, alegando resumidamente:

La sentencia (Fundamento de Derecho Segundo) consideró acreditados determinados daños producidos en las instalaciones y la valoración realizada por la pericial del Arquitecto Don Ezequiel . La propia sentencia establece que la pericial realizada de contrario ni siquiera recogía una valoración de los daños ni oponía una contra-valoración que desvirtuara la de mi mandante.

Dicho pronunciamiento condenatorio por 47370'60.-€ no es objeto de la alzada, por no haberse impugnado por Meliá.

PRIMERA.- Falta de legitimidad de la demandada para impugnar un pronunciamiento que le resultó favorable.

La sentencia desestimó el pronunciamiento de condena relativo a la denominada 'Reserva FF&E'. Los recursos deben plantearse contra el fallo de la sentencia, no contra los fundamentos jurídicos.

En los presentes autos nos encontramos ante un supuesto en el que la demanda fue parcialmente estimada y por lo tanto la demandada tenía acceso directo a la apelación, sin depender del recurso que interpusiera esta representación, por lo que de forma voluntaria hizo dejación de la oportunidad procesal de apelar la sentencia.

En relación a la Reserva FF&E, la sentencia acogió todos los argumentos esgrimidos por la contraparte.

En lo que no está de acuerdo la demandada es en la valoración de la prueba relativa a la cuantificación de la denominada Reserva FF&E, que debía haber cuestionado recurriendo la sentencia, y no pretendiendo forzar una legitimación ante la preclusión de un trámite, bajo la alegación de un pretendido 'gravamen eventual'.

Por tanto, habida cuenta la falta de legitimación invocada y en virtud del principio'tantum devolutum quantum apellatum', no cabe la pretensión deducida de contrario.

SEGUNDA.-La indemnización debida por la falta de devolución de los bienes muebles entregados.

Ante la falta de cumplimiento de la obligación de restitución de los enseres inventariados acreditada en las diferencias existentes (hecho incontrovertido) entre el inventario inicial y el final, procede la confirmación del pronunciamiento condenatorio.

Pidió que se acuerde desestimar las pretensiones impugnatorias de Melia Hotels International S.A.

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 11 de abril de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-Precisiones doctrinales.

Antes de enfrentar el pormenorizado análisis de las cuestiones planteadas por los litigantes, conviene que hagamos algunas precisiones doctrinales que, referidas a las facultades del tribunal de apelación, el valor y condiciones dela renuncia de derechos, y el principio de preclusión en las alegaciones procesales, orientarán nuestras apreciaciones y la decisión final.

SEGUNDO.- De las facultades del tribunal de apelación.

El recurso sostiene que el juez de la primera instancia erró al valorar las pruebas practicadas. Por ello, debemos recordar que la facultad revisora del tribunal de apelación es total y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 465 LEC [ STS, Civil sección 1 del 27 de Junio del 2012 ( ROJ: STS 4473/2012) Recurso: 748/2011 ].

Pero la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación- pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes (STS. 7- 10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación,también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección, la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( STS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ). Y, como hemos dicho reiteradamente -por todas, SAP, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 ( ROJ: SAP V 3741/2011 - ECLI:ES:APV:2011:3741)-:

«... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras). Por ello, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que por serlo, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.»

TERCERO.- La renuncia de derechos.

La STS, Civil sección 1 del 06 de abril de 2015 (ROJ: STS 1416/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1416) enseña que:

«... la renuncia, es un negocio jurídico unilateral por el que el titular de un derecho subjetivo hace dejación del mismo, tal como la define la sentencia de 23 noviembre 2007 , es decir, como precisa la de 26 mayo 2009 , abdica del mismo y consiente que salga de su patrimonio. En todo caso,la renuncia debe ser clara, terminante e inequívoca, como dice la sentencia de 30 octubre 2001 y reitera la de 3 diciembre 2007 , es decir, se exprese, como añade la del 25 noviembre 2002 , de modo inequívoco, necesario e indudable lleven a la afirmación de que ha existido una renuncia. Las sentencias de 27 febrero 2007 y 26 mayo 2009 recuerdan que 'la doctrina de esta Sala... es clara en el sentido de negar que pueda apoyarse en actos que no sean inequívocamente expresivos de ella'.»

CUARTO.- El principio de preclusión en las alegaciones procesales.

El artículo 218.1, párrafo segundo LEC , prohíbe al Tribunal acudir a la hora de dictar su resolución a fundamentos de hecho o de derecho (causa de pedir) distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aun cuando sea libre a la hora de aplicar las normas jurídicas adecuadas sin tener que ajustarse estrictamente a las invocadas por dichas partes; y tal exigencia ha de ponerse en relación precisamente con los fundamentos puestos de manifiesto por los litigantes en la primera instancia.

La STS, Civil sección 1 del 30 de Enero del 2007 ( ROJ: STS 372/2007 ) aborda con amplitud la cuestión y declara que la preclusión en cuanto a alegaciones es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que significa que las formuladas por las partes en primera instancia conforman el objeto procesal, lo que impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan alteración del mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación ( sentencia de 25 septiembre 1999 ). Cabe incluso la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada, que formen parte del objeto del debate jurídico ( sentencia de 7 junio 2002 ), todo ello por respeto al principio pendente apellatione nihil innovetur , incorporado al texto del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concreta el posible contenido del recurso de apelación a la revocación de las resoluciones impugnadas 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia' ( sentencias de 30 octubre 2008 , 6 octubre , 29 noviembre y 9 diciembre 2010 ).

Por ello, como en la primera instancia, no se alegó por la arrendadora que la arrendataria hubiera formulado cualquier reclamación por vicios ocultos, no puede hacer en esta alzada esa alegación, ni sostener, como pretende, que resulta aplicable el plazo de caducidad de seis meses, del artículo 1490 CC ).

QUINTO.- Naturaleza jurídica del contrato.

La resolución recurrida centró la naturaleza jurídica del contrato dearrendamiento de industria celebrado por las partes, diciendo que:

«PRIMERO.-.../... No existe controversia respecto a la calificación del contrato litigioso como arrendamiento de industria, pues constituye objeto del mismo no sólo el inmueble en que se ubica el hotel sino también el conjunto de bienes muebles, accesorios e instalaciones que conforman la explotación hotelera.

Lo anterior implica que la relación arrendaticia estará regida por lo pactado entre las partes .../... y, subsidiariamente, por las reglas generales del arrendamiento establecidas en el Código Civil .../...

Desde estas premisas procede examinar la prueba practicada -de naturaleza documental, testifical y pericial-, principalmente relativa a la voluntad manifestada por las partes en el momento del contrato y a lo largo de la relación arrendaticia, pero también referente a los hechos cuya carga incumbe, según lo expuesto, a la parte demandada, esto es, al estado en que se encontraba el conjunto de instalaciones en el momento de su recepción y al origen de los daños y desperfectos que pueda ser ajeno a su propia actividad. »

Desde luego, no se trata de un contrato de gestión, y no hay duda de que en el arrendamiento de industria los beneficios y riesgos son asumidos por el arrendatario, pero la singularidad de las circunstancias del caso exige atender a cada una de las partidas reclamadas para atribuirlas a una u otra parte, en función de lo pactado y de las pruebas aportadas al proceso.

En ejercicio de esa actividad valorativa, la sentencia recurrida recogió la voluntad contractual de las partes en la determinación de las obligaciones de cada una en materia de conservación, mantenimiento, reparación y reposición de elementos, no sólo por lo que resulta del contrato de arrendamiento de 30 de julio de 2009 (documento 1 de la demanda), sino también del acta de inicio de actividad, de 1 de octubre de 2009, incluida en el acta de protocolización notarial otorgada el siguiente día 6 (documento 12 de la demanda), que fue precedida de un periodo de inspección de dos meses o'due diligence'durante el cual el personal designado por la arrendataria pudo verificar el estado de las instalaciones.

SEXTO.- La renuncia en el caso estudiado.

La recurrente sostiene que la sentencia del Juzgado ha omitido que la voluntad negocial incluía, en la cláusula séptima del doc. 12 de la demanda, la renuncia expresa a cualquier reclamación una vez realizada la 'due diligence', al decir:

'Se acompañan como ANEXO V, ANEXO VI y ANEXO VII a la presente Acta firmados por todas las partes en todas sus hojas inventario de mobiliario, enseres e instalaciones, inventario de lencería y menaje e inventario de consumibles, manifestando expresamente todas las partes que se reciben de acuerdo con lo estipulado contractualmente a tal efecto yrenunciando a efectuar cualquier reclamación con arreglo a las mismas.'

No es cierto que esa alegación sea novedosa, como pretende la demandada, pues en el hecho cuarto de la demanda (en su folio 16), la defensa de la actora transcribió en su integridad ese primer párrafo de la referida cláusula séptima, incluida la parte final, donde se contiene la renuncia controvertida. De modo que no puede sostenerse ahora que tal renuncia no fuera parte del sustento jurídico de las pretensiones de tal demanda.

En el caso que estudiamos, la forma en que se manifestó la renuncia cubrió holgadamente los parámetros jurisprudenciales que antes hemos expresado, pues fue clara e inequívocamente expresiva de que el inventario de mobiliario, enseres e instalaciones, el de lencería y menaje y el de consumibles se recibieron de acuerdo con lo estipulado en el contrato y que, por ello las partes, 'todas las partes', también la arrendataria, que durante los dos meses anteriores había comprobado su exactitud, lo hicieronmanifestando expresamente que los recibieron de acuerdo con lo estipulado en el contrato'y renunciando a efectuar cualquier reclamación con arreglo a las mismas'.Manifestación esta cuya fuerza vinculante no parece discutible, pues se hizo libre y voluntariamente por los legítimos representantes de las dos personas jurídicas contratantes, ambas profesionales que actuaban en el ámbito de su objeto social, de quienes debe presumirse que lo hicieron con pleno conocimiento del alcance de sus manifestaciones, y que con esa renuncia excluyeron de cualquier reclamación el contenido de los referidos inventarios.

En consecuencia, no cabía que después las partes, desdiciéndose de ese compromiso, y discrepando de la exactitud de tales inventarios, se formularan reclamación sobre sus contenidos, haciendo conflictivo lo que antes habían excluido de cualquier conflicto.

Ahora bien, esa renuncia y que, conforme a la cláusula contractual 5.2, asumiera la arrendataria la obligación de'reparación, conservación, mantenimiento y, en los casos que sea preciso, reposición', no puede interpretarse en el sentido de que adquiriera la responsabilidad por todos los deterioros producidos en el hotel cualquiera que fuera su causa, incluidos los ocasionados por defectos constructivos o de diseño.

SÉPTIMO.- Deterioros no incluidos en el acta de desafiliación.

La restitución del hotel arrendado fue documentada en el acta de desafiliación suscrita el 30 de septiembre de 2011, en la cual la propietaria dejó constancia del daño o deterioro de diversos elementos e instalaciones, reflejando además que no había podido efectuar todas las comprobaciones necesarias al efecto. Incorporada al acta notarial extendida en la misma fecha, por requerimiento de la demandante (documento 13 de la demanda).

La sentencia recurrida desestimó las pretensiones de la actora en relación a los deterioros que no fueron incluidos en el acta de desafiliación, y nosotros compartimos los atinados razonamientos del juez a quo cuando argumenta:

«Además de este documento, la única prueba practicada por la demandante para acreditar los daños que presentaba el hotel cuando el mismo fue restituido por Meliá -hecho cuya prueba sí le incumbe- es el informe pericial de SGS Tecnos, S.A., (documento 14 de la demanda), que resulta insuficiente para acreditar tal circunstancia respecto a los deterioros que no fueron incluidos en el acta de desafiliación. Y ello por cuanto la actuación del perito -tal como consta en el propio informe y reconoce el Sr. Ovidio en la vista- se inició cuando recibió su encargo en el mes de julio de 2012, esto es, diez meses después de que la demandada devolviera la posesión de las instalaciones, y la lectura del informe revela que las fuentes con las que cuenta son las afirmaciones de la propia parte actora, una serie de presupuestos solicitados a diversos industriales y algunas fotografías que, como denuncia la parte demandada, no reflejan de forma exhaustiva los daños y tienen más bien un carácter ejemplificativo. Por consiguiente, la prueba pericial de la parte actora no justifica con una mínima certeza que los daños que no se hicieron constar en el acta de desafiliación existieran en el momento en que Meliá devolvió las instalaciones. Con ello no se pretende otorgar valor probatorio único y excluyente a la referida acta, pues en efecto cabe admitir la posibilidad de que la propiedad no pudiera efectuar ese día una verificación completa de todos y cada uno de los elementos de la explotación, y que advirtiera daños o desperfectos en fechas posteriores. Ahora bien, en tal caso le habría sido posible emplear otros medios de prueba para acreditar el resultado de esa comprobación inmediatamente posterior, tales como un acta notarial de constancia, declaraciones testificales, o al menos, reclamaciones dirigidas a la parte arrendataria poco después de la devolución, que reflejasen que efectivamente la propiedad verificó la presencia de otros daños y actuó diligentemente para comunicar su existencia a la contraparte -por el contrario, como acredita la demandada, las comunicaciones habidas entre las partes con posterioridad a la devolución de la posesión (documentos 61 a 69 de la contestación) no incluyeron en ningún momento una reclamación de esa clase de la parte actora-.»

En definitiva, la demandante no acreditó, como le correspondía ex artículo 217 LEC , que los daños detectados con posterioridad a que la demandada saliera del hotel, fueron causados por ésta, y sin esa prueba no existe una presunción de culpabilidad de la arrendataria respecto esos daños, cuyo origen se desconoce.

OCTAVO.-Deterioros incluidos en el acta de desafiliación.

En cuanto a los daños relacionados en el acta de desafiliación, el recurso sostiene que debe incluirse los siguientes elementos, que fueron excluidos por la sentencia recurrida:

Caldarium.-

La demanda incluyó su reparación entre las partidas que debían cargarse a la demandada.

La estipulación quinta del contrato de arrendamiento (documento 1 de la demanda), en el apartado relativo a las obligaciones de la arrendadora, atribuye a ésta la reparación de las deficiencias del spa del hotel.

La sentencia recurrida desestimó la pretensión de la actora argumentando que la demandada ha acreditó que el caldarium no estaba operativo cuando Meliá recibió el hotel y que nunca lo estuvo a lo largo de la vigencia del contrato.

El recurso de la actora pretende que la responsabilidad es de la arrendataria, apoyándose en el documento nº 20 de la contestación a la demanda, en cuya página 25, el director del hotel dijo:

'El pasado 12 de agosto se puso en funcionamiento el caldarium ... no ha transcurrido ni un mes desde su puesta de funcionamiento y ya ha reventado el depósito de arena se ha abierto por la mitad sin previo aviso. El funcionamiento durante estas tres semanas ha sido correcto ...'

Y de ahí extrae la demandante que, como una vez entregada la instalación reparada, es la arrendataria la que toma posesión de ella, y la manipula diariamente programando su funcionamiento, es esa arrendataria quien también asume la responsabilidad de que éste sea correcto.

Desde luego, tal pretensión no incurre enmutatio libelli, pues antes y ahora el fundamento alegado por la actora ha sido siempre que la responsabilidad de esa avería era imputable a la arrendataria.

Sin embargo, un periodo de funcionamiento durante tres semanas no puede, por su brevedad, operar como causa de inexorable traslación de responsabilidad de la arrendadora a la arrendataria, cuando la reparación se hizo por cuenta de aquélla, que además, el 2 de diciembre de 2010, reconoció que no había funcionado nunca y que posiblemente no se le podría hacer funcionar y habría que inhabilitarlo o cambiar su uso (documento 19 de la contestación a la demanda).

El motivo se desestima.

Revestimiento vinílico.

La sentencia recurrida desestimó esta partida diciendo que en el acta de desafiliación se hizo constar el deterioro de este revestimiento de paredes en numerosas habitaciones y baños. Sin embargo, la demandada demuestra que no se produjo negligencia por su parte en cuanto al mantenimiento de dicho elemento, sino que los problemas que presentaba tenían su origen en su defectuosa colocación y, por tanto, eran anteriores a su toma de posesión del hotel.

El recurso de la arrendadora sostiene que la arrendataria era consciente de que a ella le correspondía su reparación, como se pactó en el contrato, y que por ello se dirigió directamente a Vescom, lo que supone un acto propio.

No es así, pues cuando la arrendataria dispuso del informe de Vescom (documento 24 de la contestación a la demanda), lo trasladó a la arrendadora, como se desprende del correo electrónico que ésta remitió el 28 de septiembre de 2010 (legajo de documentos 25 de la contestación a la demanda) y donde manifiesta que había contactado con el instalador que realizó la colocación en el hotel, y pidió que le diera traslado del informe. Y aunque la arrendadora eludió su responsabilidad en su burofax de 19 de mayo de 2011 (documento 16 de la demanda), no es menos cierto que en septiembre de 2011 realizó a su cargo pruebas de reparación del Vescom con la empresa Tamovitex, como se desprende del correo electrónico remitido por la arrendadora el 23 de septiembre de 2011(legajo de documentos 25 de la contestación a la demanda), diciendo'La intervención del Vescom preparada para el lunes será a las 12:00 h. La empresa es TAMOVITEX (Ximo Monterde). Yo les acompañaré si puedo.'

No es dudoso que el problema existía cuando se entregó el hotel, aunque se hiciera visible con posterioridad, y no se produjo por un defecto de mantenimiento, sino por una incorrecta instalación.

El motivo se desestima.

Enfriadora Carrier nº 2.

La sentencia recurrida desestimó esta partida, razonando:

«... en el acta de desafiliación se indica que esta máquina se encuentra con uno de los circuitos cerrados, y el perito de la parte actora presupuesta la instalación de una nueva máquina. Sin embargo, tampoco procede incluir esta partida en la indemnización a abonar por la demandada, y ello por dos razones:

En primer lugar, por efecto de las previsiones del contrato de arrendamiento, ya que en el apartado 5.1 de la estipulación quinta, antes transcrito, consta la obligación de la arrendadora de 'ejecutar a su costa los trabajos de sustitución de las instalaciones fijas del hotel que se perdieren o menoscabaren durante la vida del contrato', expresando que, a tal efecto, se entenderán por instalaciones fijas, entre otras, las de 'aire acondicionado (excluidos los fancoils de las habitaciones y los filtrose incluyendo enfriadoras)'. E igualmente, en el anexo 11 del contrato (documento 6 de la demanda) se incluye a cargo de la arrendataria el mantenimiento correctivo, mantenimiento preventivo/inspecciones y la reparación de los equipos de refrigeración, pero no así la renovación de dichos equipos, que se impone a cargo de la arrendadora. Y en el presente supuesto el perito establece la necesidad de sustitución de la máquina.

En segundo lugar, la demandada acredita, como en los casos anteriores, que esta máquina no funcionaba correctamente cuando Meliá recibió la posesión del hotel: el testigo Sr. Bernabe explica que dicha toma de posesión se produjo en octubre, por lo que no se percataron de que la enfriadora no funcionaba hasta febrero o marzo, cuando hicieron la puesta en marcha, y que el Sr. Ezequiel le dijo que no estaba operativa; y por su parte, el Sr. Ezequiel declara que al comienzo del arrendamiento la máquina funcionaba parcialmente, al 60%, que daba fallos y que dejó de funcionar completamente con posterioridad; resultan además muy significativas las comunicaciones del Sr. Ezequiel que obran en el documento 34 de la contestación (ff. 2140 y 2145), pues en la primera de ellas, de 20 de enero de 2010, afirma que la máquina nº 2 llevaba más de un año en medio sin funcionar correctamente, y en la segunda, de 16 de marzo de 2010, que la máquina 2 estaba estropeada desde hacía dos años.

Todo lo cual supone que tampoco esta partida indemnizatoria debe ser estimada.»

El motivo no puede prosperar. Don Ezequiel , jefe de los servicios técnicos del hotel antes de que lo arrendara Meliá, que siguió siéndolo durante su explotación por ésta, y cuando después lo recuperó la actora, acredita el mal funcionamiento de esa máquina, que fue objeto de reiterados intentos para repararla por Ageval, Carrier y Siemens (documento 34 de la contestación a la demanda), cuyos sucesivos fracasos acreditan que, como informó el perito de la parte actora, esa máquina era inservible, y por tanto, no cabía que fuera reparada por la arrendataria, sino que lo procedente era la instalación de una nueva, lo que, conforme a lo pactado en el apartado 5.1 de la estipulación quinta del contrato suscrito por las partes, correspondía a la arrendadora.

Ruedas de puertas de armarios.

La sentencia de la primera instancia desestimó esta partida, diciendo:

«... consta en el acta de desafiliación que había numerosas puertas de armarios de las habitaciones que rodaban mal o estaban desencarriladas, y el perito de la demandante recoge este defecto su partida 3.12, describiendo que un total de 11 puertas de armarios se encuentran descolgadas, precisando la reposición de rueda o el ajuste.

También aquí la parte demandada aduce que se trataba de un defecto de origen, que se manifestó al poco tiempo de tomar posesión del hotel, y en efecto así lo acredita a través de los documentos 30 y 31 de su contestación, siendo el primero de ellos un correo electrónico en el que el director del hotel Sr. Oscar envía el 19 de agosto de 2010 a los representantes de la propiedad Sra. Erica y Sr. Víctor un informe elaborado conjuntamente por los Sres. Bernabe y Ezequiel , en el que se constata que por el uso normal de los armarios se produce la rotura de ruedas de las puertas corredizas, debido a su escasa consistencia frente al peso y tamaño de las puertas, lo que obligaría a la sustitución de las ruedas por otros modelos de características más adecuadas, y el segundo es una respuesta de la Sra. Erica al Sr. Oscar el 30 de agosto de 2010 comunicándole que esa semana iban a entrar las personas que tenían la solución. Además, en su declaración testifical el Sr. Bernabe confirma que debido al peso excesivo de las puertas se rompían las ruedas, lo que fue comunicado a la propiedad, que no le dio solución, y el Sr. Ezequiel manifiesta que por el desgaste y el peso de las puertas las ruedas se partían, y que después de la salida de Meliá procedieron a cambiar las ruedas, poniendo en su lugar otras mayores.

Como consecuencia, tampoco en este caso cabe imputar a la demandada culpa o negligencia en el mantenimiento de los elementos en cuestión, pues la referida prueba demuestra que se trataba de un defecto originario en cuanto al diseño.

Como consecuencia, tampoco en este caso cabe imputar a la demandada culpa o negligencia en el mantenimiento de los elementos en cuestión, pues la referida prueba demuestra que se trataba de un defecto originario en cuanto al diseño. El problema se presenta respecto a la cuantificación de la partida, ya que el perito de la demandante no la valora separadamente, sino que la incluye dentro de una valoración general efectuada por la parte actora de las reparaciones de mobiliario y carpintería -junto con otras diez partidas-, explicando que dicha valoración comprende dos horas por habitación a un precio de 20 euros/hora, de modo que multiplicando 224 habitaciones por 40 euros la habitación, resulta el global de 8.960 euros. En el caso de esta partida, la 3.12, el informe indica que son 11 las puertas a reparar. A falta de otros datos para calcular de forma más precisa el valor de esta partida, se estima prudente considerar que los trabajos de reparación de las puertas de los armarios no llevarían un tiempo superior a media hora -valorada en 10 euros por el perito- por puerta, de modo que, multiplicando ese importe por las 11 unidades que debe ser objeto de reparación, se obtiene una cantidad de 110 euros, que será descontada de la repetida valoración global de 8.960 euros -pues a diferencia de las demás partidas que la integran, no debe correr a cargo de la demandada-, quedando así dicha valoración reducida a 8.850 euros.»

Frente a tal modo de razonar, compartimos con la defensa de la demandante que, de acuerdo con la estipulación 5.2 del contrato, de 30 de julio de 2009 (doc. 1 de la demanda) y la tabla de mantenimiento contenido en el anexo 11 (doc. 6 de la demanda, última línea), le correspondía a la arrendataria todas las obligaciones de mantenimiento, de reparación y de renovación del'mobiliario y equipamiento de decoración'.

Además, que hasta el 19 de agosto de 2010 no se hiciera la primera comunicación de ese defectuoso funcionamiento de las ruedas de los armarios (doc. 30 de la contestación) evidencia que ese defecto se produjo como consecuencia del uso durante el año que la arrendataria lo venía explotando. Y que, de un total de 224 habitaciones, el defecto afectara sólo a once puertas revela que no se trataba de un defecto de diseño, pues si esa hubiera sido la causa, el mal funcionamiento sería generalizado en la mayor parte de las ruedas de las puertas de los armarios.

Estimamos este motivo de recurso y, en consecuencia, la partida 3.12 del informe del perito de la demandante, que recoge el defecto ahora estudiado, ha de mantener su valor global de 8.960 euros, sin deducirle los 110 euros en que el juez a quo valoró aquél, lo que supone elevar a 47.480,60 € el importe de la indemnización por desperfectos y daños materiales.

Pintura de escalera.

La sentencia tampoco incluyó la pintura de escalera en el ámbito de responsabilidad de la arrendataria, diciendo:

«... es cierto que el acta de desafiliación hace constar la falta de mantenimiento en la pintura de las escaleras exteriores, y el informe pericial refleja este desperfecto, pero ya en fecha 23 de noviembre de 2009 Meliá comunicó a la parte actora (documento 75 de la contestación) que la escalera de bajada al parking desde recepción necesitaba ser pintada, pues estaba muy afectada por las humedades del spa, lo que permite concluir que se trataba de un defecto existente en el momento de la entrega de la posesión del hotel a la demandada y por el cual ésta no debe responder.»

Frente a ese análisis, la recurrente sostiene que no puede hablarse de 'vicio oculto', pues son instalaciones que estaban a la vista y no se hizo salvedad al recibir el hotel, reiterando que en la cláusula séptima del doc. 12 de la demanda (acta de afiliación) consta que los inventarios, también el de instalaciones,'se reciben de acuerdo con lo estipulado contractualmente', y que si la arrendataria no hubiera estado conforme con el estado de las instalaciones, lo habría manifestado.

No podemos compartir esa motivación del recurso, pues ya expusimos el limitado alcance de la citada cláusula y de la renuncia que encierra, que no alcanza a los deterioros derivados de defectos constructivos, como es el caso, pues la pintura de la escalera no estaba deteriorada por el uso, sinopor las humedades originadas por el mal funcionamiento del spa, del que son una consecuencia que entra de lleno en el ámbito de responsabilidad de la propietaria arrendadora, y no alcanza a la arrendataria.

El motivo se desestima.

Jardín del hotel.

La sentencia del Juzgado no dio lugar a la indemnización solicitada por la actora por los desperfectos del jardín anexo al hotel.

En el apartado 2 de la estipulación vigésimo tercera del contrato de arrendamiento, las partes acordaron que:

'Desde la fecha de firma del presente contrato hasta la finalización y puesta en marcha del Centro de Congresos, propiedad de la arrendadora, se entenderá a todos los efectos que el jardín mencionado forma parte del objeto del presente contrato y por tanto será usado por la arrendataria al igual que el resto de instalaciones del hotel, siendo, por tanto, su conservación y mantenimiento por su cuenta y a su cargo hasta la apertura del Centro de Congresos. La arrendataria se compromete a hacer sus mejores razonables esfuerzos para mantener el jardín con el mismo paisajismo y estado en que se encuentra en el momento de la firma del acta de inicio de actividad, excepto autorización expresa de la arrendadora en contrario'.

La recurrente insiste en su pretensión de que la demandada le indemnice los desperfectos y daños materiales producidos en el jardín, por importe, no de 25.871,27 euros como dice el suplico de la demanda, sino de 21.924,80 euros, por haber descontado el IVA en la audiencia previa.

Ese importe lo acredita con el informe pericial emitido por el ingeniero técnico agrícola don Ceferino (documento 17) aportado por la actora y que, en las dos páginas y siete fotos que lo componen, se limitó a plasmar el estado del jardín y cuantificar el importe de los daños que presentaba en septiembre de 2011, pero sin analizar las causas determinantes de ese estado o la evolución de su desarrollo, como el propio perito reconoció en la vista del juicio, donde ratificó su informe.

Por el contrario, el informe pericial confeccionado por la ingeniera agrónoma doña Clemencia el 16 de noviembre de 2011, visado el 28 de marzo de 2014 y aportado con la contestación a la demandada (documento 79, páginas 53 a 94 del tomo V), también ratificado en la vista del juicio, acredita que los elementos que recoge como dañados ya presentaban problemas cuando la arrendataria recibió la posesión del jardín, quien los comunicó a la arrendadora (documentos 27 y 28) y adoptó las medidas a su alcance para minimizar el daño. Pues encargó a Iceflor S.L. que asumiera el mantenimiento del jardín, cuyo gerente, don Laureano , el 12 de octubre de 2009 confeccionó un informe, que ponía de manifiesto, no sólo el aspecto de deterioro general del jardín debido a la insuficiencia de las labores de mantenimiento, sino específicamente la situación de los elementos por los que reclama la actora, que ya se encontraban dañados -traviesas de madera con afección fúngica, 22 ejemplares de ficus afectados por plaga y bonsai'Ilex Crenata'con hojas y ramas secas en más del 60% y encharcamientos en su base-; dicha empresa elaboró además un informe programando las tareas que iba a realizar para recuperar el jardín. Además, el señor Laureano explicó en el acto del juicio que encontró el jardín muy mal mantenido. Es también revelador que, en cuanto al deterioro que presentaban las traviesas de madera, la propiedad asumiera una postura activa en el intento de solucionar el problema, y así, por ejemplo, el 15 de junio de 2011 el Sr. Víctor , de la arrendadora, remitió al Sr. Oscar -director del hotel durante su explotación por la arrendataria- un correo electrónico informando que en breve comenzarían las actuaciones de reparación y reposición del pavimento del jardín (f. 2045)

En definitiva, compartimos la valoración que de la prueba hizo el juez de la primera instancia, y desestimamos este motivo de recurso.

NOVENO.-De la denominada reserva 'FF&E'.

La demanda reclama, por último, 197.975,57 euros por aplicación de la que el contrato denominada'Reserva de FF&E', o depósito pactado para garantizar la obligación de mantenimiento y conservación que asumía la parte arrendataria. Por este concepto.

En relación con esta cuestión, la sentencia recurrida trata de tres aspectos: I) identificar el objeto de la reserva y, con ello, los gastos que pueden ser imputados a ella; II) determinar la corrección o no de las cantidades aplicadas por la demandada a esta reserva; y III) establecer, en su caso, si la reclamación que formula la actora supone la duplicidad o enriquecimiento injusto que denuncia la demandada.

El minucioso desarrollo que recoge el juez de la primera instancia se asienta en la interpretación de la verdadera voluntad manifestada por las partes en el contrato, acorde con la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, que se ha inclinado por la interpretación literal, tal como ha expresado recientemente el Pleno de la Sala primera en STS, Civil sección 991 del 23 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3870/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3870), cuando dice:

«... el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ('si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas').

Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 CC ), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.»

Por ello, confirmamos la interpretación que la sentencia recurrida hace de la estipulación 5.3, relativa a la reserva para conservación y mantenimiento, que, en la parte que atañe a su objeto, dice así:

'Para asegurar el adecuado cumplimiento de la obligación de conservación y mantenimiento de mobiliario, equipamiento e instalaciones, la arrendataria dedicará una cantidad anual mínima de:

. 1º año de operación: 1,25% sobre los ingresos totales.

. 2º año de operación: 2,25% sobre los ingresos totales.

. 3º año de operación: 2,5% sobre los ingresos totales.

. 4º año de operación y siguientes: 3% sobre los ingresos totales.

De ahora en adelante Reserva de FF&E

Esta cantidad se entenderá como un depósito que deberá constituir la arrendataria para asegurar el correcto mantenimiento del hotel, depósito que será utilizado cuando ello sea necesario a criterio de la arrendataria, conforme al día a día y la operativa del hotel, mediante presupuesto aprobado de forma anual por ambas partes.

La arrendataria deberá presentar a la arrendadora de forma anual, para su revisión y aprobación conjunta, que no podrá ser denegada sin justa causa, el presupuesto anual de FF&E para el año siguiente, que se calculará inicialmente sobre el presupuesto estimado de ingresos totales del hotel. A final de año, la arrendataria deberá presentar a la arrendadora la justificación de los ingresos reales de dicho año y efectuar en consecuencia los ajustes necesarios en el depósito de FF&E.

..

La arrendataria deberá informar anualmente a la arrendadora de la utilización que se haya dado a la mencionada Reserva de FF&E, procediendo a facilitar a la arrendadora cualquier información que la misma considere conveniente sobre su uso. En el supuesto de que a la fecha de terminación del presente contrato quedara alguna cantidad remanente sin usar en la Reserva de FF&E la misma será transferida íntegramente por la arrendataria a la arrendadora.

La arrendadora tiene derecho a revisar por sí o por técnicos que designe el correcto cumplimiento por la arrendataria de la obligación de mantener, conservar y reponer los elementos de la industria, para lo cual podrá girar visita al establecimiento una vez cada seis meses, dando para ello un preaviso de tres días, obligándose la arrendataria a colaborar en lo preciso para el buen desarrollo de estas inspecciones'.

Pues, como acertadamente aprecia el juez a quo, aunque el contrato denomina a este depósito'Reserva FF&E', la voluntad contractual no fue coincidente con el sentido que suele atribuirse a esta cláusula, pues:

'la reserva de FF&E (Furniture, Fixture and Equipments o mobiliario y equipamiento) es un concepto desarrollado principalmente por las cadenas hoteleras internacionales y bajo los contratos de management o gestión, y que hace referencia a una provisión a realizar por parte de la gestora del hotel basada en un % de los ingresos totales del ejercicio, que puede ir entre el 2% y el 4%, y destinada a la de elementos de mobiliario y equipamiento del activo con el objetivo de que el hotel mantenga su posición competitiva en el mercado ofreciendo un producto siempre acorde con su categoría y posicionamiento'

El contrato, que no se remite a fuentes externas como el USALI o el Plan General de Contabilidad, establece, en uso de la autonomía de la voluntad privada, amparada por el artículo 1255 CC , de forma completa y detallada el objeto de tal depósito, que, según la cláusula transcrita es'asegurar el adecuado cumplimiento de la obligación de conservación y mantenimiento de mobiliario, equipamiento e instalaciones ... asegurar el correcto mantenimiento del hotel ... mantener, conservar y reponer los elementos de la industria'.

En definitiva, excluidos los 'gastos de personal SSTT', que en nuestra opinión no pueden ser conceptualmente calificados como gastos de mantenimiento y conservación de las instalaciones, sino como gastos de explotación del negocio, y que por ello, no pueden ser imputados a este depósito en su definición contractual, compartimos con la sentencia recurrida la interpretación del verdadero sentido de esa reserva, y también la valoración de las pruebas relativas a las diferentes partidas que la integran, y su importe.

Desestimamos el motivo de recurso.

DÉCIMO.- De los pronunciamientos estimatorios de la reconvención.

La alegación cuarta del recurso incluye dos cuestiones, como si fueran objeto de apelación.

La primera, hace referencia al'stock'de consumiblesrespecto del que las partes pactaron (documento 13 de la demanda) que:

'El precio de esta compra, una vez determinado, lo abonará la arrendadora mediante cheque nominativo a Meliá,una vez liquidadas el resto de responsabilidades recíprocas.'

En relación con esa cuestión, el recurso se limita a decir que:

'La contraparte es consciente de que la voluntad de ambas partes era la de dar una solución global a las cuestiones pendientes y proceder a obtener el saldo neto acreedor que permitiera finiquitar las cuestiones económicas derivadas de la relación contractual, circunstancia que desgraciadamente no fue posible.

Como ha quedado acreditado en la propia sentencia de instancia Meliá adeudaba una cantidad superior a la que pudiera adeudar mi mandante, por lo que se acordó entre las partes proceder a diferir el pago al momento en que quedaran determinadas las recíprocas responsabilidades.

Y ha tenido que ser mi mandante quien interpusiera la demanda ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo extrajudicial.'

En esa alegación no se apela el pronunciamiento por el que la sentencia del Juzgado condenó a la actora reconvenida al pago de los 52.462 euros, pues ninguna argumentación se formuló en contra por la recurrente. En consecuencia, nada debemos resolver al respecto.

La segundahace referencia alconsumo de gas, que la sentencia recurrida estimó, diciendo:

'3.- Reclama también Meliá la cantidad de3.605,96 euros, satisfecha por consumo de gas en periodo posterior a la fecha de devolución del hotel, y aporta dos facturas emitidas por Endesa por el período del 27 de septiembre al 25 de octubre de 2011, los certificados de su pago, y la factura emitida por Meliá a la propiedad (documento 92), así como un correo electrónico de Hotel Primus en el que se reconocía la deuda por este concepto (documento 93).

La parte reconvenida objeta que esta reclamación no se sustenta con la necesaria lectura de contadores del hotel que permitiría calcular exactamente el prorrateo realizado por Meliá, y de ese modo establecer la cantidad que debía satisfacer una y otra parte, operación que sí se llevó a cabo cuando se levantó el acta de inicio de actividad (documentos 2 y 3 de la contestación a la reconvención). Es cierto que el cálculo preciso de la cantidad que la propietaria debía abonar de las citadas facturas exigiría en rigor la aportación de las lecturas de contadores, pero frente a ello cabe indicar: que comparando el periodo de facturación con la fecha de devolución de la posesión del hotel, se comprueba que casi todo ese período corresponde ya a la posesión de la propietaria, por lo que la reclamación de una suma muy próxima al total de las facturas es razonable; y que en el correo remitido por parte de Urbem al Sr. Bernabe (documento 93) únicamente se reclamaba a Meliá las facturas para llevar a cabo la liquidación, sin aludir a la necesidad de aportar las lecturas de contadores. Por todo ello, procede estimar este apartado.'

Al respecto de esa cuestión, alega el recurso:

'En relación a la partida de consumo de gascabe manifestar que, aligual que a mi patrocinada se le exigió (y cumplió) en la afiliación que consignara la lectura de los contadores, por haber estado explotando ella la instalación, correspondía a la arrendataria en la desafiliación consignar los propios, al objeto de no tener que realizar cálculos aproximados, sino que cada parte abonara su respectivo consumo.

Por lo que lo que era a la contraparte a la que correspondía su aportación habida cuenta que ella estaba explotando el Hotel hasta la fecha de devolución de la posesión y le correspondía por tanto acreditar el consumo realizado.'

Tampoco ese alegato contiene argumentación en contra de los razonamientos de la sentencia, por lo que la pretensión de que revoquemos tal pronunciamiento carece de fundamento y debe ser desestimada.

UNDÉCIMO.- De la impugnación de la sentencia por la apelada.

La apeladaimpugnó de la sentenciahaciendo referencia, en primer lugar,a su legitimación activa para impugnar el razonamiento en el que el juez a quo fundamentó su apreciación de que no había acreditado los gastos de personal imputables a la'Reserva FF&E', para a continuación sostener la efectiva acreditación de los gastos de personal imputables a esa reserva.

Sobre la legitimación activa de los demandados que no apelaron inicialmente, la STS, Civil sección 1 del 06 de marzo de 2014 (ROJ: STS 734/2014 - ECLI:ES:TS:2014:734), dijo:

«1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.»

En el caso no hay duda de lalegitimación de la apeladapara sostener su impugnación frente al razonamiento del jueza quoqueno estimó probadoslos gastos de personalimputables a la'Reserva FF&E', pues la apelación adversa podía agravar su posición, y desde luego, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el recurso se dirige contra el fallo de la sentencia'y contra aquellos fundamentos que contienen su ratio decidendi'( SSTS de 11 de abril de 2011, Rec. num. 1731/06 y de 5 de febrero de 2013, Rec. num. 1414/10 , entre otras)'.

No obstante ello, ese motivo de impugnación debe ser desestimado, pues, como hemos dicho antes, los gastos de personal no constituyen gastos de'mantenimiento'del hotel sino gastos para su'explotación', y por tanto, no pueden encuadrarse dentro de la mencionada'Reserva FF&E'pactada en el contrato de arrendamiento de industria. En consecuencia, es irrelevante que esos gastos se acreditaran o no en el proceso, pues aunque la motivación sea diferente el fallo es el procedente, por lo que aplicando la consolidada teoría de la equivalencia de los resultados, no cabe modificar la sentencia en este particular [ STS, Civil sección 1 del 08 de febrero de 2016 (ROJ: STS 459/2016 - ECLI:ES:TS:2016:459)].

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.-Igual suerte desestimatoria merece correr la pretensión de que revoquemos lacondena al pago de los enseres a 'valor nuevo', y tomemos en consideración el desgaste natural de los mismos.

La sentencia razonó en su fundamento de derecho cuarto:

'Tampoco se estima procedente, por último, aplicar al valor reclamado una depreciación por el uso, porque se trata de bienes muebles cuyo desgaste implica la reposición por otros nuevos, y de hecho, tal circunstancia es la que explica la obligación de la demandada de devolver un número de unidades equivalente al que recibió, y no exactamente los mismos bienes recibidos.'

Por nuestra parte, compartimos ese sólido fundamento jurídico, que es conforme con la recta razón de que, si la demandada estaba obligada reponer los enseres, es notorio que estos enseres que debía adquirir para reponer los inutilizados, debían ser nuevos, y no usados, y no habiendo cumplido con esa obligación de reponerlos, no puede ahora beneficiarse de su propio incumplimiento para obtener una rebaja carente de justificación.

DÉCIMO TERCERO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , aunque el recurso de la actora se estima en parte, como solo prospera en relación con la partida 3.12 del informe del perito de la demandante, en lo referente a las ruedas de los armarios, y la consecuencia económica de esa estimación se limita a mantener el valor global de esa partida en 8.960 euros, sin deducirle los 110 euros en que el juez a quo valoró ese defecto, debemos entender que, a efectos del pronunciamiento sobre las costas, se produce una esencial desestimación de la apelación, y procede imponer a la recurrente las costas causadas por su recurso.

De igual manera, desestimada la impugnación, procede imponer a la impugnante las costas causadas por su impugnación.

DÉCIMO CUARTO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Hotel Primus Valencia, S.L.

Desestimamos la impugnación de la sentencia, que formuló Meliá Hotels International, S.A.

Revocamos la sentencia apelada, en el único sentido de elevar a 47.480,60 € el importe de la indemnización por desperfectos y daños materiales que Meliá Hotels International, S.A., deberá abonar a Hotel Primus Valencia, S.L.

Imponemos a Hotel Primus Valencia, S.L., las costas causadas por su recurso.

Imponemos a Meliá Hotels International, S.A., las costas ocasionadas por su impugnación de la sentencia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.