Sentencia CIVIL Nº 182/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2156/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/000385
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0000385
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2156/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 55/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Casilda
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ
S E N T E N C I A Nº 182/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 55/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA
DE CREDITO (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dña. Josefina Llorente López y
defendida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra, contra Dª. Casilda (apelada - demandante), representada
por la Procuradora Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra y defendida por el Letrado D. Jesús María Ruiz
de Arriaga Remirez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 15 de febrero de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de febrero de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Casilda contra LABORAL KUTXA se declara nulo el contrato formalizado en la orden de suscripción de 1.188 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR (AFSF) emisión de 2004 con la consiguiente restitución a la parte actora del importe total abonado, 29.700 euros, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la Kutxa, e incrementado en los gastos de custodia, con restitución de la propiedad y titularidad de los títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades correspondientes, más los intereses legales devengados hasta la fecha de la inversión incrementados en dos puntos porcentuales desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC , detrayendo el interés legal correspondiente a los intereses percibidos por la demandante, desde la fecha del pago de los mismos así como, la restitución de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas a la mercantil demandada.

Condeno a LABORAL KUTXA al pago de las costas procesales generadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 20 de junio de 2017.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia Dª Casilda ha interpuesto demanda contra CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO (en lo sucesivo CAJA LABORAL) ejercitando, con carácter principal, la acción de nulidad absoluta por error invalidante de consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico del contrato formalizado en enero de 2004 con la entidad demandada en la orden de suscripción de 1.188 (aportaciones financieras subordinadas FAGOR -en lo sucesivo AFSF- de la emisión 2003-2004) y, subsidiariamente, la anulabilidad del citado contrato por vicio de consentimiento por error y dolo, subsidiariamente, resolución del referido contrato por incumplimiento de las obligaciones normativas y contractuales de la demandada, subsidiariamente, que se declare la responsabilidad contractual de la demandada con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones normativas y contractuales en relación al contrato formalizado y, por último, subsidiariamente, se condene a la demandada por enriquecimiento injusto.

La Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara ha dictado sentencia estimatoria de la demanda en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución por la que declara la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

Frente a la indicada resolución interpone recurso de apelación CAJA LABORAL que solicita su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición a la actora de las costas de la instancia y sin imposición de las causadas en la alzada a ninguna de las partes.

La parte apelante sustenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- La acción de nulidad estaba caducada sin remedio a la fecha de interposición de la demanda conforme al criterio expresado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 . El inicio del cómputo del plazo de prescripción debe situarse en el momento en el que la inversora pudo tomar cabal conocimiento de las características del producto, que necesariamente ha de identificarse con el momento en que la Sra. Casilda asistió a la asamblea general extraordinaria de FAGOR en la que se aprobó la emisión de las AFS (20 de junio de 2006). Los socios de la cooperativa ostentan una posición privilegiada frente a los terceros adquirentes de las AFS a la hora de acceder a la información relacionada con dicho producto y la situación de la cooperativa, constituyendo uno de sus derechos el derecho de información ( arts. 23 y 24 de la Ley de Cooperativas de Euskadi).

2.- Error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, infracción de las reglas de la carga de la prueba. 2.1.- La Sra. Casilda fue perfectamente informada por CAJA LABORAL de los riesgos del producto que finalmente decidió libremente adquirir, tal y como se deduce de la propia declaración de aquélla VER FOLIO 357 y del expreso reconocimiento de la misma de haber recibido el tríptico informativo de las AFSF. 2.1.1.- La Sra. Casilda reconoció que había invertido en varias ocasiones parte de sus ahorros en aportaciones voluntarias de la cooperativa, es decir, en un producto cuya nomenclatura, finalidad y riesgos era casi idéntico a las AFSF y respecto al que afirmó comprender en qué consistía. En contra del relato de la demanda en que se afirma que a la Sra. Casilda se le vino a decir que era un producto de renta fija, similar a un plazo fijo, garantizado y disponible, ésta manifestó que cuando canjeó sus aportaciones voluntarias por las AFSF litigiosas lo hizo porque pensaba que eran algo parecido pero que le daba más interés. 2.1.2.- De la lectura, no sólo del folleto, sino del tríptico informativo del folleto, se extrae con claridad, sin necesidad de realizar interpretación alguna, ni tener conocimientos profundos en materia de mercados financieros, las notas del producto que la demandante dice ahora que ignoraba en el año 2004 y que, de haber conocido, le hubiera llevado a no realizar la inversión. 2.2.- En todo caso, el error sería inexcusable por razón de la condición de socia cooperativista de FAGOR de la Sra. Casilda que acudió a la asamblea de socios y a las reuniones preparatorias en las que aprobó una nueva emisión de AFS en junio de 2006. Las AFSF se emitieron precisamente para cubrir las necesidades de financiación de la cooperativa que, obviamente, no podía o, al menos, no debía desconocer la actora. La sentencia impugnada al abordar el requisito de la excusabilidad aplica por analogía una sentencia cuya base fáctica difiere notablemente de la enjuiciada.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa se ha pronunciado en reiteradas ocasiones a favor de apreciar esa inexcusabilidad del error en aquellos casos en los que, por la posición del adquirente, debía conocer las características de las AFS. Por otro lado, la elevada rentabilidad del producto hacía aconsejable una especial prudencia y reflexión en su contratación. 2.3.- La sentencia de instancia obvia las reglas que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal en materia de distribución de la carga probatoria entre las partes. Habiendo alegado la parte actora que CAJA LABORAL le manifestó que se trataba de un producto garantizado y con plena disponibilidad, sobre aquélla recae la carga de acreditar dicho extremo. El inversor que alega haber padecido dolo o error al contratar un producto financiero se le atribuye la carga de probarlo, así como de su esencialidad y excusabilidad. 2.4.- La sentencia impugnada obvia la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual 'Defecto de información' no equivale automáticamente a 'error en el consentimiento' (así, SSTS núm. 683/2012, de 21 de noviembre y núm. 626/2013, de 29 de octubre ).

3.- Improcedencia de la específica condena pecuniaria. La petición de restitución del capital invertido es inviable frente a CAJA LABORAL por no haber recibido ésta capital alguno, pues lo que la Sra. Casilda aportó en el momento de suscribir las AFSF fue un determinado número de aportaciones voluntarias de FAGOR que canjeó.

4.- Improcedencia del pronunciamiento relativo a las costas procesales por razón de las dudas de hecho acerca del momento en que la actora pudo descubrir su eventual error que presenta el caso.

La representación de Dª Casilda se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.



SEGUNDO .- Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error El art. 1.301 CC dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr¿ En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

El Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre dicha materia que recoge, entre otras, en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 y 1 de diciembre de 2016 . En concreto, en esta última señala: 'En aquella sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»¿En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción . Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable , como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. (la cursiva es nuestra).

Ahora bien, en el presente caso no nos encontramos en la situación de un consumidor ordinario al que desde el banco se le ofrece la contratación de un producto financiero o de inversión de naturaleza compleja que desconoce, sino ante una socia cooperativista de la mercantil que ha emitido el producto adquirido por ella.

En el caso de autos, no resulta controvertido que la Sra. Casilda era la socia cooperativista nº NUM000 de FAGOR en la fecha en la que suscribió las participaciones y, por tanto, era socia de la entidad cuyas participaciones adquiría, viniendo obligada, conforme dispone el art. 22 a) de la Ley de Cooperativas de Euskadi, a asistir a las asambleas generales de la misma, en una de las cuales se aprobó por los socios la emisión de dichas participaciones. Resulta poco creíble que la actora desconociera la existencia del producto previamente a su adquisición cuando, precisamente, lo ha emitido la cooperativa de la que es socia con la finalidad de reforzar los recursos propios y mejorar la capacidad financiera de la cooperativa (contemplándose dicho colectivo como preferente para la adquisición de las mismas), y para la adquisición de las aportaciones subordinadas procedió al canje de aportaciones voluntarias de FAGOR de las que era titular, algo que preveía la emisión. Además, en el presente caso la Sra. Casilda , asistió personalmente a la asamblea general de la misma celebrada el día 20 de junio de 2006 en la que se aprobó la 'Emisión de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor Electrodomésticos S.Coop. 2006', por lo que cabe concluir que, en todo caso, en dicha fecha tuvo conocimiento de las características y riesgos del producto que había adquirido.

Por otra parte, si bien en la demanda se sostiene que el asesor de CAJA LABORAL le ofreció las AFSF, tratándolo en todo momento como si de un plazo fijo se tratase, la Sra. Casilda manifestó en prueba de interrogatorio que ella se quedó con la idea de que el productor era de una categoría similar a las aportaciones voluntarias, pero con una rentabilidad mayor (de un punto o un punto y medio) -DVD II interrogatorio Sra.

Casilda , minuto 13-. Por otra parte, de la documentación suscrita por ésta en ningún momento se concluye que se trate de un plazo fijo. El documento firmado por ella el 30 de enero de 2004 es una 'Orden de valores', que indica el producto bajo el apartado 'Datos de los Valores' con la denominación 'PAR.APORT.FAGOR - TRAMO CANJE-', y en el apartado condiciones de la operación se consigna expresamente: 'El importe de la suscripción podría variar en el caso de producirse un prorrateo'. Por tanto, en el documento se concreta que el producto son aportaciones y que éstas son de FAGOR y no de CAJA LABORAL; y se utilizan las expresiones 'prorrateo' y 'canje', que no son propias de un depósito a plazo fijo.

No cabe aceptar que desconoce las características y riesgos del producto adquirido quien, en su condición de socio de la mercantil, puede participar y participa activamente en la toma por parte de sus órganos sociales de la decisión de emitir el producto financiero que posteriormente adquiere. En este sentido, tal y como consigna el acta de la asamblea general extraordinaria celebrada el 11 de diciembre de 2003 en la que, tras aludir el Director General de la Cooperativa a las características de la emisión de las AFSF, se sometió la propuesta a votación por asentimiento resultando aprobado por unanimidad el acuerdo de emisión que recogía tanto el interés ofrecido como el modo de amortización de las mismas solicitud de admisión a cotización y acuerdos de liquidez y garantías de la emisión. Igualmente, en la asamblea general extraordinaria de Fagor Electrodomésticos S. Coop. del día 20 de junio de 2006, el Director General de la Cooperativa, presentó el contenido de la propuesta, aludiendo tanto a las características de la emisión, y tras abrir el turno de intervenciones y no produciéndose ninguna, sometió la propuesta a votación por asentimiento, resultando aprobado por unanimidad el acuerdo de emisión de aportaciones financieras subordinadas de Fagor Electrodomésticos S.Coop., trascribiéndose las características de la emisión que posteriormente se incluyeron en el folleto relativas a aspectos como los tipos de interés, amortización de las AFSF, solicitud de admisión a cotización y acuerdos de liquidez y garantías de la emisión.

Por todo lo anterior, estando la Sra. Casilda en condiciones de conocer la naturaleza y características del producto adquirido, dada su condición de socia cooperativista de la mercantil emisora del mismo, no puede compartirse la conclusión de la sentencia de instancia de que el momento en que la actora tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza del producto adquirido fue en el año 2013, después de que se le dejara de pagar el interés y conocer a través de os medios de comunicación el problema suscitado por la venta masiva del producto.

Por el contrario, debe concluirse que la Sra. Casilda pudo tener cabal y completo conocimiento de la naturaleza y características del producto adquirido con anterioridad a su adquisición, y lo tuvo en todo caso desde el año 2006, tal y como sostiene la parte apelante, por lo que la acción ejercitada se encontraba caducada en el momento de interposición de la demanda (24 de febrero de 2016), al haber transcurrido más de doce años desde la adquisición de las AFSF.



TERCERO.- Análisis de las pretensiones no resueltas expresamente en la sentencia de instancia Tal y como se desprende de lo dispuesto en los arts. 456.1 y 465.4 LEC , el recurso de apelación supone trasladar al órgano superior ante el que se interpone la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación a la del Juzgado de instancia, no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en las normas jurídicas, sino para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien las facultades revisoras se hallan limitadas por una doble consideración: 1.- La prohibición de la 'reformatio in peius', esto es, que con relación a un pronunciamiento apelado y que lógicamente el apelante solamente recurre en la medida que el mismo le es perjudicial, pero no en la que le beneficia, y respecto del cuál la otra parte no se haya adherido a la apelación, el Tribunal de la alzada no puede hacer un pronunciamiento que, para el apelante, sea más gravoso y perjudicial que ya lo era el recurrido, y que veda por tanto al Tribunal hacer pronunciamientos que graven la situación que para el apelante resulta de la sentencia de primera instancia.

2.- Por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, siendo entonces las concretas peticiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso, según la máxima conocida 'tantum apellatum, cuantum devoluntum', y de conformidad, en definitiva, con el principio dispositivo que informa el proceso civil.

En este sentido, como señala la STS de 15 de octubre de 2014 , con cita de la sentencia de 25 de noviembre de 2010 , 'el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le hubieran sido trasladadas, pues, en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela), los pronunciamientos de la sentencia apelada a los que no se extienda la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma peyorativa) y en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido). Esa doctrina fue sustentada en diversas sentencias, como las números 108/2007, de 13 de febrero , 1335/2007, de 10 de diciembre , y 883/2011, de 7 de enero '.

Ahora bien, la indicada STS de 15 de octubre de 2014 precisa: 'En definitiva, de la aplicación al caso de esa doctrina deriva la consecuencia de que, cuando - como sucede en él - en la demanda o en la reconvención se hubiera pretendido la declaración de la nulidad de un modelo de utilidad por diversas causas, si el órgano judicial de la primera instancia la hubiera estimado por una, sin haberse pronunciado sobre las demás, por parecerle innecesario hacerlo, el Tribunal de apelación, para dar una respuesta exhaustiva a lo que se le plantea, deberá examinar si las silenciadas concurrían o no, en el caso de que entendiera que no lo hace la que había sido expresamente declarada.

Por el contrario, cuando el órgano judicial de la primera instancia hubiera examinado todas las causas de nulidad invocadas en la demanda o en la reconvención y declarado concurrente una y no las demás, su sentencia - de ser apelada por el litigante que, en el caso, defendía la validez del modelo de utilidad - no sólo habrá sido favorable para quien pretendió la declaración de nulidad, en cuanto estimatoria de dicha pretensión, sino también desfavorable, en cuanto en ella se enjuició y decidió rechazar la declaración de la nulidad por las demás causas alegadas, desde el momento en que la otra parte la recurrió en apelación.

Dicho con otras palabras, en este segundo caso, al ser la sentencia de la primera instancia desfavorable, en esos términos, para quien había pretendido la declaración de nulidad por las tres causas, tal litigante, para llevar a la segunda instancia las pretensiones de nulidad motivadamente desestimadas, deberá impugnar la sentencia - artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, de modo que, si no lo hace, el Tribunal de apelación no incurrirá en incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre ellas'.

Por consiguiente, procede analizar seguidamente aquellas acciones ejercitadas por la actora con carácter subsidiario y sobre las que no se ha pronunciado la sentencia de instancia al haber estimado la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento causado por error.



CUARTO.- Nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de las normas del ordenamiento jurídico.

Aun cuando la actora ejercita con carácter principal la acción de nulidad absoluta, la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la misma, analizando en primer lugar, y estimando, la acción de anulabilidad por error que ésta ejercitaba con carácter subsidiario.

La actora fundamenta la nulidad radical del contrato de suscripción de AFSF en que: 1.- Se ha producido un error obstativo que determina que en el presente caso no exista consentimiento sobre lo que es objeto del contrato ( art. 1.261 CC ); y 2.- Violación de normas imperativas ( art. 6.3 CC ). El incumplimiento de los arts.

79 LMV y del art. 7 de la Ley 3/1991 provocan la nulidad del contrato.

En relación al primer motivo de nulidad radical, como señala la STS de 13 de julio de 2012, la jurisprudencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo y la doctrina científica han distinguido dos tipos de error.

A partir de la STS de 23 mayo 1935 , se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

Pues bien, en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto determinante de error obstativo, porque, en definitiva, lo que se alega es que existió un déficit de información sobre la naturaleza y riesgos de las aportaciones financieras subordinadas comercializadas, que determinó que se prestara un consentimiento que, de haberse conocido dichos extremos, no se hubiera dado. Por tanto, el consentimiento ha existido ( art.

1.261 CC ), aunque fundado en una creencia inexacta de la realidad.

Y, en relación al segundo motivo de nulidad radical, debe indicarse que el eventual incumplimiento de las normas de conducta legalmente impuestas a las entidades que presentan servicios de inversión o de negociación de instrumentos financieros no produce por sí mismo, y sin más, la nulidad radical del contrato financiero concertado, sin perjuicio de la trascendencia que tales incumplimientos tengan a efectos de valorar el proceso interno de formación de la voluntad del cliente y determinar la validez del consentimiento prestado por éste.

En este sentido, la STS de 30 de junio de 2015 declara: '9.- En el presente caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le son impuestas por el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores , en concreto las relativas a informar a los clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que estaban contratando. La demandada ha sostenido a lo largo de todo el litigio que no estaba obligada a facilitar esa información porque la operación estaba excluida del ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores, lo que, como se ha visto, esta Sala no acepta.

10.- La siguiente cuestión que hay que resolver es la relativa a cuáles deben ser las consecuencias de esta infracción. La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre , ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que « si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten lasobligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias » y que, en consecuencia, «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]».

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil .

Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art.

79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 .bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato'.



QUINTO.- Anulabilidad por vicio de consentimiento. Dolo. Caducidad de la acción La parte actora-apelada ejercita una acción de anulabilidad del contrato formalizado con la entidad demandada en la orden de suscripción de 1.188 AFSF con fundamento en los arts. 1.269 y 1.270 CC , por dolo por omisión de toda información necesaria para la formación de un escenario que contemplara todas las variables o consecuencias relacionadas directamente con la decisión de suscripción y compra de las AFSF, lo que ha comportado que aquélla no comprendiera las características y riesgos inherentes del producto.

El concepto legal de dolo exige dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto pueden consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio.

Por otra parte, el dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones.

Pues bien, en el caso de autos no resulta acreditado que haya existido por parte de la entidad financiera comercializadora de las AFSF una ocultación deliberada a la Sra. Casilda de la naturaleza y características del producto adquirido por ésta. Es más, como se ha expuesto, la misma, en cuanto socia cooperativista de la mercantil emisora del producto estaba en condiciones de conocerlas en el momento de su adquisición en el año 2004 mediante el canje de las aportaciones financieras voluntarias de las que era titular.

En consecuencia, no concurren los presupuestos para la estimación de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por dolo; y, en todo caso, ésta habría caducado.



SEXTO.- Resolución del contrato por incumplimiento contractual.

La parte actora-apelante fundamenta la acción de resolución contractual, al amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 CC , con base en las mismas consideraciones alegadas como fundamento de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por dolo.

El artículo 1.124 CC regula el ejercicio de la acción resolutoria del contrato con base en un incumplimiento prestacional de las partes. La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (así, STS de 10 de septiembre de 2012 y sentencias que se citan en la misma) viene interpretando dicha norma en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial en el sentido de que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte. En este sentido, como señala la STS de 22 de diciembre de 2006 , citando los Principios de Derecho europeo de contratos, 'el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato : a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato . b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido preveer en buena lógica ese resultado. c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte'.

Pues bien, en el presente caso, como ya se ha expuesto, no se ha acreditado que por parte de la entidad financiera comercializadora de las AFSF se haya realizado una ocultación deliberada a la actora de la naturaleza y características del producto adquirido por ésta, sin que tampoco quepa entender que el supuesto incumplimiento del deber de información haya privado a la actora de lo que legítimamente podía esperar del contrato, pues la información que se dice omitida es la que ésta conocía o debía haber conocido en su condición de socia de la mercantil emisora del producto y obligada a participar en la asamblea que acordó su emisión.

SEPTIMO.- Acción de responsabilidad contractual e indemnización por daños y perjuicios Igualmente, la actora ejercita una acción de responsabilidad contractual, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1.101 , 1.106 y 1.107 CC , con base en las mismas consideraciones alegadas como fundamento de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por dolo.

Los requisitos necesarios para la aplicación del art. 1.101 CC son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

Pues bien, en el caso de autos, no cabe hablar de la existencia de un nexo causal entre el supuesto incumplimiento del deber de información de la entidad financiera y los daños que la actora dice haber sufrido, pues la información que se dice omitida es la que ésta conocía o debía haber conocido en su condición de socia de la mercantil emisora del producto y obligada a participar en la asamblea que acordó su emisión.

OCTAVO.- Acción de enriquecimiento sin causa La acción de enriquecimiento injusto como principio general del derecho, tiene su razón jurídica en la atribución patrimonial no justificada, de tal manera que, como declara el § 812 del BBG alemán, 'quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución'.

Constituyen presupuestos para el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa los siguientes: a) un enriquecimiento por parte de la demandada representado por la obtención de una ventaja patrimonial; b) el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; c) inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido; d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de la reclamación por el enriquecimiento injusto; y e) subsidiariedad en el sentido de que sólo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas.

En este sentido, la STS de 7 de abril de 2016 , entre otras, señala: 'la jurisprudencia ha declarado con reiteración ( sentencia 887/2011, de 25 de noviembre , con cita de la 529/2010, de 23 de julio ) que «los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores). La misma sentencia sostiene que el enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa». Como también recuerda la sentencia 162/2008, 29 de febrero , no cabe apreciar enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una 7 situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz. Según una de las últimas sentencias de esta Sala que analiza en profundidad esta figura «[n]o hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal, pues cuando existe un contrato válido o cuando el legislador, por razones de interés social, tolera consecuencias en casos concretos, no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente» ( sentencia 387/2015, de 29 de junio ). Además, la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. En este sentido, y además de las citadas por la recurrente, la sentencia 859/2011, de 7 de diciembre , analiza los diferentes criterios doctrinales al respecto, decantándose por entender, citando la sentencia 159/2007, de 22 de febrero , que «solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'. Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa'.

Pues bien, en el caso de autos conviene señalar en primer lugar que la ventaja patrimonial que pueda obtener la entidad financiera demandada con ocasión de la celebración del contrato cuestionado en ningún caso se corresponde con el importe de valoración de las participaciones voluntarias canjeadas para la adquisición de las AFSF. Y, por otra parte, de entenderse que no existe causa que justifique dicha ventaja patrimonial, no cabría acudir a la acción de enriquecimiento sin causa, pues ello procede sólo en defecto de acciones específicas, que no es el caso, pues la actora-apelada ejercita en la demanda con idéntico fundamento diversas acciones que ya han sido analizadas.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda interpuesta por la actora.

NOVENO.- Costas De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación del recurso de apelación interpuesto, determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Y por lo que respecta a las costas de primera instancia, de conformidad con el art. 394 LEC , la imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Esta Sala es consciente de que el criterio mantenido en la presente sentencia no es unánime, no habiéndose pronunciado la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la cuestión y existiendo resoluciones de la Audiencia Provincial de Álava que mantienen un parecer diferente en supuestos similares al presente en que la adquisición de las AFS se lleva a cabo por socios de la cooperativa que emite el producto, por lo que en el presente supuesto existen motivos para no imponer las costas a la parte actora.

DECIMO.- Depósito La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2017 por la Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara en autos número 55/2016, REVOCANDO la misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que, con desestimación de la demanda interpuesta por Dª Casilda frente a CAJA LABORAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, se absuelve a ésta de todos los pedimentos deducidos contra ella en la misma, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a CAJA LABORAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.