Sentencia CIVIL Nº 182/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 740/2016 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00182/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2012 0003608
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000740 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000558 /2012
Recurrente: Julieta
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: MARIA TERESA ORTEGA MARRODAN
Recurrido: Cornelio , Zaira
Procurador: MONICA EMMA PALACIO ANGULO, MONICA EMMA PALACIO ANGULO
Abogado: JESUS LUIS CRESPO MORENO, JESUS LUIS CRESPO MORENO
SENTENCIA Nº 182 DE 2017
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a tres de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 558/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 740/2016 ; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de mayo de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Emma Palacio Angulo, en nombre y representación de doña Zaira , debo condenar y condeno a doña Julieta a abonar a la actora la suma de 40.430,89 euros más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución y a don Teodosio a abonar a los actores la suma de 74.118,12 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución, con imposición al demandado de las costas procesales causadas Teodosio las costas causadas a los actores y no hacer especial pronunciamiento de las causadas as doña Julieta .

Se absuelve a Duendes SC de todas las pretensiones formuladas contra ella en el presente procedimiento, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Julieta se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 13 de julio de 2017. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda presentada por doña Zaira , condena a doña Julieta a abonar a la actora la suma de 40430,89 euros, y a don Teodosio a abonar a la actora la suma de 74118,12 euros, ambas sumas con sus intereses desde la fecha de la sentencia.



SEGUNDO: La apelante doña Julieta alega en síntesis en el recurso de apelación vulneración de los arts 16 a 18 de la Lec y falta de litisconsorcio activo necesario, ex art. 12.2 de la Lec , infracción procesal causante de indefensión, al haber fallecido don Casiano , quedando disuelta la sociedad de gananciales, sin comunicar el fallecimiento al juzgado, ni haber realizado la declaración de herederos abintestato ni la aceptación de la herencia, quedando mal configurada la relación procesal, que ya no es de doña Zaira en su propio nombre y para su sociedad conyugal, sino de doña Zaira y los herederos de don Casiano ; doña Zaira puede reclamar solo el 50% de los bienes por su participación en la sociedad de gananciales y su parte en el usufructo, y los dos hijos del fallecido podrán reclamar el otro 50%, pero uno de los hijos no ha comparecido en el procedimiento, y el otro hijo es el demandado, no permitiendo la ley que demandante y demandado sean la misma persona; concurre falta de litisconsorcio activo necesario o más bien falta de legitimación activa sobrevenida, porque la actora no está legitimada para actuar en nombre de la comunidad hereditaria, ni ha acreditado su participación en la herencia, ignorándose quienes sean los herederos del fallecido ni quien tiene facultades de administración; el fallo de la sentencia incurre en error, porque estima la demanda presentada por doña Zaira , cuando la misma no es acreedora de la totalidad del crédito sino solo del 50% por su sociedad de gananciales, siendo el otro 50% un crédito de la comunidad hereditaria; la falta de legitimación sobrevenida se pidió fuera subsanada en la audiencia previa, y no siendo estimada tal petición la relación jurídico procesal ha quedado mal configurada, procede declarar la nulidad de las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a la audiencia previa, a fin de que se requiera a la actora se acredite documentalmente el fallecimiento y herederos y quien sea el administrador de la herencia.



TERCERO: Según resulta de las actuaciones remitidas a esta Audiencia Provincial, en fecha 4 de julio de 2001 se suscribió un contrato de préstamo entre la Caja de Ahorros de Vitoria y Alava y los prestatarios doña Julieta y don Teodosio , casados en régimen de gananciales, como consta expresamente en la escritura de préstamo, en la que intervienen además como hipotecantes doña Zaira y don Cornelio , cónyuges en régimen de gananciales. La Caja de Ahorros de Vitoria y Alava certifica que doña Zaira y don Cornelio cancelaron el 3 de agosto de 2007 el saldo pendiente de dicho préstamo, en la suma de 80861,79 euros.

El 27 de abril de 2012, doña Zaira , actuando en su propio nombre y para la sociedad conyugal que formaba con su esposo don Cornelio , presenta demanda frente a doña Julieta y don Teodosio , integrantes de la sociedad civil Duendes SC, en reclamación, entre otros importes, de la suma señalada de 80861,79 euros, en ejercicio de la acción que el art. 1838 del Código Civil concede al fiador que paga por el deudor para ser indemnizado por éste.

El demandado don Teodosio se personó en el procedimiento y se allanó a la demanda.

La demandada doña Julieta se personó en el procedimiento y contestó oponiéndose a la demanda.

Constando a las partes el fallecimiento de don Cornelio con posterioridad a la presentación de la demanda, la demandada doña Julieta solicitó en el acto de la audiencia previa se requiriera a la actora a fin de que aportara certificado de defunción, testamento y escritura de herencia o cuaderno particional, del causante.

En escrito de 8 de febrero de 2016 la parte actora manifestó que don Cornelio no había otorgado testamento, y que no se había realizado acto alguno de declaración de herederos ni liquidación ni aceptación de herencia.

Por diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2016 se tuvieron por efectuadas dichas manifestaciones.



CUARTO: Conforme al art. 16 de la Lec : '1 Cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos.

Comunicada la defunción de cualquier litigante por quien deba sucederle, el Secretario judicial acordará la suspensión del proceso y dará traslado a las demás partes. Acreditados la defunción y el título sucesorio y cumplidos los trámites pertinentes, el Secretario judicial tendrá, en su caso, por personado al sucesor en nombre del litigante difunto, teniéndolo el Tribunal en cuenta en la sentencia que dicte.

2. Cuando la defunción de un litigante conste al Tribunal que conoce del asunto y no se personare el sucesor en el plazo de los cinco días siguientes, el Secretario judicial por medio de diligencia de ordenación permitirá a las demás partes pedir, con identificación de los sucesores y de su domicilio o residencia, que se les notifique la existencia del proceso, emplazándoles para comparecer en el plazo de diez días.

En la misma resolución del Secretario judicial por la que se acuerde la notificación, se acordará la suspensión del proceso hasta que comparezcan los sucesores o finalice el plazo para la comparecencia.

3. ...Si el litigante fallecido fuese el demandante y sus sucesores no se personasen por cualquiera de las dos primeras circunstancias expresadas en el párrafo anterior, se dictará por el Secretario judicial decreto en el que teniendo por desistido al demandante, se ordene el archivo de las actuaciones, salvo que el demandado se opusiere, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 20. Si la no personación de los sucesores se debiese a que no quisieran comparecer, se entenderá que la parte demandante renuncia a la acción ejercitada'.

En el caso que nos ocupa, no se ha cumplido el trámite previsto en dicho precepto, pero tal falta de tramitación de lo previsto en el art. 16 de la Lec para el caso de fallecimiento de cualquiera de los litigantes no ha causado indefensión alguna a la parte apelante.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 2 de Marzo de 2010 : 'La indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión'.

Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de junio de 2016 : 'En este contexto no puede dudarse de que la demandante como esposa viuda de su difunto esposo, con el que mantenía el régimen de gananciales , está perfectamente legitimada para reclamar en su nombre y en el de la herencia yacente del mismo el préstamo que se hizo a la demandada.

No hay prueba de que el préstamo se hiciese con dinero privativo del esposo. Según el art. 1347 del CC son bienes gananciales 'los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges' , .... Además existe una presunción de ganancialidad en el art. 1261 del CC al disponer que ' Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges' que se refuerza en este caso en que la presunción no ha sido desvirtuada.

E igualmente debe recordarse que el cónyuge viudo si concurre con ascendientes hereda el usufructo de la mitad de la herencia de acuerdo con el art. 837 del CC , por lo que no puede dudarse del carácter de heredera de la demandante de su difunto esposo. El instituto de la herencia yacente está referido al patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad, mientras dure dicha situación provisional, figurando como término subjetivo de la relación jurídico- procesal y por tanto puede ocupar transitoriamente la situación de parte, en cuanto masa o comunidad de interesados indeterminados, en relación con el caudal hereditario, a la que, sin ser verdadera persona jurídica, se otorga transitoriamente y para fines limitados una consideración unitaria ( SSTS 20-9-1982 y 12-3-1987 ). Es criterio aceptado que la comunidad que existe entre los copartícipes de una herencia indivisa, llamada comunidad hereditaria, se rige, con carácter supletorio y en lo no regulado especialmente por la Ley, por las disposiciones del Código civil relativas a la comunidad de bienes (artículo 394 y concordantes) en cuanto lo permita su peculiar naturaleza ( SSTS 21 de marzo de 1944 , 25 de noviembre de 1961 y 7 de mayo de 1985 , entre las cuales se encuentran las relativas a los derechos del coheredero sobre la herencia indivisa, como son las facultades de uso y gestión del patrimonio hereditario, siendo una de las más características la de ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, que legitima activamente a cualquier comunero ( SSTS 15 de noviembre de 1963 , 17 de noviembre de 1977 , 7 de febrero de 1981 y 14 de marzo de 1994 , entre otras) y, en consecuencia, a cualquier coheredero. Aún cuando la herencia se encuentre en situación de indivisión, existiendo la comunidad hereditaria integrada por la demandante y por los ascendientes de su esposo que le sobrevivieren, pues carece de hijos, cualquiera de los coherederos está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los herederos, de modo que, en legítima defensa de sus intereses, puede cualquiera de ellos promover acciones, como la que nos ocupa, de reclamación del importe del préstamo, dejando a salvo las acciones que asistan a los coherederos entre sí, no constando, en este caso, una eventual oposición de otros coherederos a la acción promovida por la actora.

Por ello la actora está legitimada activamente, en función de la sucesión de su esposo, y ello con independencia de que no se haya realizado la liquidación de la sociedad de gananciales y tanto ésta como la herencia permanezcan indivisas.

Además el artículo 7.5 de la Lec , reconoce legitimación para comparecer en juicio por las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, como lo es la herencia yacente, a quienes, conforme a la ley, las administren, correspondiendo la administración de la herencia yacente, en defecto de albacea o administrador judicial, a los herederos, de acuerdo con los artículos 911 del Código civil , y 789 y 790.2 de la Lec ' .

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de enero de 2005 dice: 'Como señala la STS de 17 de febrero de 1992 es criterio doctrinal y jurisprudencialmente admitido ( sentencias de esta Sala de 21 de noviembre de 1987 y 8 de octubre de 1990 ) el de que durante el período intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquiera otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, y en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de tal disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la participación de la herencia) pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 1990 ).

Teniendo en cuenta por lo tanto que dado que una de las partes ostenta una cuota abstracta sobre el bien o los bienes que forma parte de la comunidad postganancial , no puede partirse como se hace ni en la sentencia ni en la demanda que la finca pertenece pro indiviso y por partes iguales a ellos, puesto que la cuota concreta y determinada que cada excónyuge tendrá en los bienes que integraban la sociedad legal de gananciales será el que se les atribuya en la liquidación de la misma, sin que pueda entenderse que corresponde a cada uno de los cónyuges el 50 % sobre cada uno de los bienes gananciales, toda vez que cuando se proceda a la liquidación puede ocurrir que alguno de tales bienes pueda atribuirse con carácter exclusivo a uno u otro cónyuge, por lo que su participación y cuota lo será sobre la totalidad de los bienes de la comunidad postganancial'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de enero de 2012 dice: Segundo .- Se alega como primer motivo del recurso de apelación, la falta de litisconsorcio activo necesario , dado que al haber fallecido la actora el 18 de abril de 2011 durante la tramitación del proceso en primera instancia, debía haberse procedido en virtud de lo establecido en el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a suspender el proceso, a fin de que se hubiera llevado a cabo la correspondiente sustitución procesal, por lo que a juicio de la parte apelante debería llevar a declarar la nulidad de actuaciones, debiendo retrotraerse el proceso a dicho momento a fin de que se constituya válidamente la relación jurídico procesal.

La sentencia núm. 989/2007, de 3 octubre , afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

Ahora bien en el presente caso consta en los autos que la demanda se presentó por D. Guillermo , actuando en nombre y representación de su madre D ª Alejandra , también consta en los autos que en fecha 26 de abril de 2011, folio 106, el actor presento un escrito ante el juzgado comunicando el fallecimiento de su madre el día 16 de abril de 2011, personándose en los autos en su cualidad de heredero de la misma en base al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aportando el certificado de defunción, y el libro de familia del que se deduce que la fallecida tenía tres hijo; en base a esa petición se dictó una diligencia de ordenación de fecha 27 de abril de 2011 en el que se tenía como parte actora a D. Guillermo y a D. Jesús Luis , diligencia de ordenación que no fue recurrida, sino que la parte demandada en el acto del juicio solicitó la suspensión del proceso de acuerdo con el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se accediera a dicha petición, sin que contra la resolución que se realizó en ese acto se interpusiera por la parte apelante recurso alguno, ni se hiciera constar su protesta.

Es cierto tal como se recoge en el recurso de apelación que el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular la sucesión procesal por trasmisión mortis causa del objeto litigioso, prevé que el secretario judicial proceda a la suspensión, a fin de que los herederos puedan personarse en los autos, procediendo a levantar la suspensión una vez realizada dicha personación.

En el presente caso se da la circunstancia especial que D. Guillermo , actuaba en nombre y representación de su madre Dª Alejandra , ahora bien dado que no se aportó ningún título sucesorio, puesto que no consta ni que existiera testamento u otro título, solo puede entenderse como heredero al actor por vía de sucesión mortis causa, pero al no costar tampoco ni la partición de la herencia, ni ningún acto de disposición, la personación del actor en los autos, solo debía haberse admitido en su condición de miembro de la comunidad hereditaria constituida sobre la herencia yacente de D ª Alejandra , pero no en nombre propio.

Tales hechos no puede llevar a declarar la nulidad de actuaciones como se solicita en el primer motivo del recurso de apelación, toda vez que no se dan ninguno de los supuestos que establece el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 25 de abril de 2012 dice: '
PRIMERO.- Estimada en su integridad la demanda en la forma anteriormente transcrita se alza la entidad demandada insistiendo en la excepción causal de falta de legitimación activa esgrimida en la instancia alegando, dicho sea en síntesis, que la actora ni ha ejercitado la demanda en beneficio de la herencia yacente de su difunto esposo ni, aunque así lo hubiera hecho, podría legalmente hacerlo al no ostentar la cualidad de heredera sino tan sólo de legataria.



SEGUNDO.- El recurso está necesariamente destinado la fracaso. Ni qué decir tiene que la actora fue parte contractual en el contrato de permuta cuyo cumplimiento se insta en el presente procedimiento y que, por ello, ostenta legitimación individual para instar su cumplimiento. Además, aunque la actora en su demanda se limitó a reclamar en el suplico en propio nombre, aunque en la fundamentación ya anticipó que comparecía en reclamación y defensa de los derechos del resto de los herederos de su esposo, en el acto de la audiencia previa aclaró que actuaba, además, en beneficio de dicha herencia indivisa por lo que el recurso debe desestimarse al ser constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que admite la legitimación del cónyuge supérstite en defensa de los derechos que corresponden a la herencia del cónyuge difunto. Así, en Sentencia de 24 de junio de 2004 (no 555/2004, rec. 2379/1998) senala que: «El otro punto, relativo a la falta de acción o de ' legitimación activa ' de la usufructuaria para reclamar posibles bienes del difunto, ha sido también debidamente contestado por los juzgadores de instancia, dado que la misma no reclama para sí, sino que actúa en beneficio de la comunidad hereditaria dicha, siendo ella también heredera, como tal usufructuaria , y en cualquier caso, de obtener el dinero que reclama, su usufructo también afectará al mismo, y no se le puede negar, por ello, interés legítimo para reclamar como tal, aunque lo sea también en beneficio de todos los herederos » o la Sentencia de 4 de junio de 1997 (rec. 1626/1993 ) al manifestar que: «el cónyuge viudo es, por lo menos, interesado en la herencia intestada de su esposo como usufructuario de la cuota legal que le corresponda, y que la actora ha actuado, además, en beneficio de la comunidad hereditaria» existiendo diversas Sentencias que, sin plantearse la cuestión, aceptan la legitimación del cónyuge viudo en beneficio de la herencia yacente: así, Tribunal Supremo Sala 1a, S 12-6-1996, no 487/1996, rec. 3332/1992 ' .

Igualmente razona la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 : 'En el presente caso, al amparo de los artículos 398 y 490 del Código Civil , la legitimación de la actora resulta plenamente justificada. En primer lugar porque, conforme a la acción ejercitada, no cabe duda que la reclamación del pago de una deuda pendiente con la comunidad responde a un acto de administración del patrimonio hereditario que, en sí mismo considerado, beneficia indudablemente a todos los coherederos que integran la comunidad hereditaria; tal y como expresamente se contempla en la formulación de la acción establecida. En segundo lugar porque, al margen de la tardía personación de los tres hermanos en el procedimiento, esto es, de su posible valoración como ejercicio extemporáneo de su oposición, la formación de la mayoría de los partícipes resulta también incuestionable en el presente caso, habida cuenta de la conformidad de otros dos coherederos con el ejercicio de la acción y, sobre todo, de la aquiescencia de la viuda usufructuaria que tiene las facultades de uso, administración y mejor disfrute sobre el tercio de libre disposición de la herencia; de suerte que la oposición de los tres coherederos personados resulta insuficiente a tales efectos'.

Es reiterada doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, de modo que a todos los partícipes alcancen los efectos de la sentencia favorable ( STS 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 , 6 abril y 22 mayo 1993 , 14 de marzo de 1994 ; 3 de marzo de 1998 ; 18 de noviembre de 2000 entre otras muchas ).

Y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otros, en Sentencia de 11-5-2000 , la doctrina contempla la apreciabilidad de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario como algo sumamente raro o excepcional, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales, sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación -ad causam- para reclamar. El litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando, siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos (Cfr. TS SS 4 Julio 1994 , 13 Julio 1995 , 14 Julio 1997 , 7 Mayo 1999 y 14 Febrero 2000 ).

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 16 de enero de 2015 razona: 'La legitimación 'ad causam' activa y pasiva ha de referirse al momento de presentación de la demanda ( STS 22-3-99 ).

Con arreglo al artículo 410 de la LEC 'La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida'.

La consecuencia de la existencia de la litispendencia , es que se dan la 'perpetuatio jurisdiccionis' y la 'perpetuatio legitimationis' El artículo 413.1 LEC que 'no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan la partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'; es decir la regla general es que las innovaciones personales o reales carecen de virtualidad, con excepción de que la innovación privara de interés legítimo por cualquier causa (supuesto en el que se deberá acudir al art. 22 LEC ) o en los casos en que opere la sucesión procesal ( art. 16 a 18 LEC ).

El artículo 16 de la LEC se ocupa de regular la sucesión procesal por causa de fallecimiento.

En su párrafo primero contempla el supuesto en el que la defunción de cualquier litigante se comunique al Juzgado por quien debe sucederle, en cuyo caso, acreditado el fallecimiento y el título hereditario, y previo traslado a las demás partes, se podrá tener por personado al sucesor en nombre del litigante difunto.

La sucesión procesal , como señala, entre otras, la Sentencia de 27 de febrero de 2008 es una figura que se refiere al cambio de una parte por otra 'en la misma situación procesal por haberse convertido la segunda en titular de una posición habilitante para formular la pretensión'.

La sentencia de esta Sala de 18 diciembre 2001 señala que'(...) aun cuando con arreglo al principio de la 'perpetuatio legitimationis ' ('ad ex.' SS. 15 marzo 1991 , 7 marzo 1996 , 22 marzo 1999 ) la relación procesal debe ser mantenida entre las mismas personas (y con la misma cualidad jurídica) entre las que se constituyó -principio de invariabilidad de las partes-, sin embargo cabe en determinados casos, en virtud de aconteceres varios que pueden ocurrir durante la tramitación de un proceso, que se admitan modificaciones o cambios, entre cuyas posibilidades figura la denominada sucesión procesal , que aunque no regulada sistemáticamente en la LEC, es reconocida por la jurisprudencia (entre otras, Sentencias 24 mayo 1948 , 7 marzo 1968 , 4 julio 1992 , 1 marzo y 13 noviembre 2000 ), ....

Por otra parte existe litisconsorcio necesario cuando, por exigencia legal, o por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, en cuyo caso todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ( art. 12 LEC ). Se funda en la necesidad de que figuren en la litis, como demandados, todos aquellos a quienes pueda alcanzar la extensión de la cosa juzgada, puesto que en caso contrario la sentencia dictada seria una resolución judicial válida pero ineficaz y podría conculcar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución del que se desprende el correlativo derecho de defensa (nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio), elevado por aquel precepto a la categoría de garantía procesal constitucionalizada.

En el ámbito contractual, es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial que entiende que si se suplica la nulidad de un contrato, es indispensable demandar a todas las personas intervinientes en el mismo ( STS de 18 junio 2008 ). Doctrina ya enunciada en la STS de 11 mayo 2007 , en los siguientes términos: La figura del litisconsorcio pasivo necesario , de creación jurisprudencial, y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias ( SSTS 8 de marzo y 18 de mayo de 2006 , entre otras). Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legitimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio.

....

La situación procesal de litisconsorcio pasivo necesario no sólo es apreciable incluso de oficio, dada su incuestionable naturaleza de orden público, sino que tiene imperativamente que ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional, tal como lo reitera la jurisprudencia ( STS de 25 de enero 1990 , por todas).

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el rechazo de la causa de inadmisibilidad del recurso se impone.

En el caso que nos ocupa, la legitimación activa 'ad causam' al tiempo de interposición de la demanda es claro que correspondía a Dª Andrea .

Igualmente es patente la existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario referida al obligado llamamiento al proceso de todos aquellos que han intervenido como partes en los contratos cuya declaración de nulidad se postula en la demanda, conforme a la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, y, por ende, también del Sr. Jeronimo dada su condición de donatario aceptante.

La demanda se interpone por la propia Dª Andrea , ....

Y la demanda se dirige frente a los tres donatarios, D. Jeronimo , D. Jose Luis y Dª Nieves , quedando por tanto perfectamente constituída la relacion jurídica procesal.

El Sr. Jeronimo en su calidad de donatario demandado se allana a la demanda. Acto dispositivo que surte sus efectos desde el momento en que se produce, sin perjuicio de su carencia de eficacia vinculante para el órgano judicial dada la pluralidad de partes contratantes en la única relacion jurídica material o de fondo cuya nulidad se insta y su distinta postura procesal en las presentes actuaciones. De hecho asi ha sucedido en el presente caso, dictándose Sentencia desestimatoria de la nulidad pretendida.

Fallecida Dª Andrea en fecha 15-2-2014, ha operado la sucesión procesal en los términos previstos en el art. 16 LEC , dictándose Decreto de 19-6-2014 en el que se tiene por personado al Sr. Jeronimo ocupando la misma posición que aquella a todos los efectos, por concurrencia de los presupuestos necesarios al efecto.

Sentado todo lo anterior, ha de concluirse que no puede considerarse que el mecanismo de la sucesión procesal por causa de muerte Dª Andrea deba conllevar a la finalización del litigio por confusión de derechos y la carencia sobrevenida de objeto del litigio, ya que si el Sr. Jeronimo es el único y universal heredero de Dª Andrea y es claro que nadie puede demandarse a sí mismo, dicha confusión de patrimonios sin embargo no afecta a la parte apelada, por lo que subsiste el interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida en el escrito inicial,...' Aplicando los anteriores razonamientos al caso que nos ocupa, ha de partirse de las siguientes circunstancias que constan en las actuaciones: doña Zaira y don Cornelio estaban casados en régimen de gananciales; ambos fueron fiadores en el contrato de préstamo de 4 de julio de 2001, ambos abonaron, con dinero ganancial, procedente de la venta de la vivienda de la que ambos eran propietarios, el saldo pendiente de aquel préstamo. El crédito ganancial así generado frente a los demandados es reclamado en la demanda origen del procedimiento por doña Zaira en su propio nombre y para la sociedad de gananciales que formaba con su esposo don Cornelio , como expresamente se indica en la demanda. Tras el fallecimiento de don Casiano en el curso del procedimiento, no se realizó una correcta tramitación de la petición de sucesión procesal de la parte actora, pero tal omisión ninguna indefensión ha causado a la ahora apelante, pues ha de tenerse en cuenta que doña Zaira interpuso la demanda no solo en su propio nombre sino en el de la sociedad conyugal que formaba junto con su esposo don Cornelio , por lo que una vez fallecido su esposo, sin haber tenido lugar la liquidación de la sociedad de gananciales ni la partición de la herencia, doña Zaira ostenta la legitimación activa para reclamar la deuda en interés y beneficio de la ahora disuelta pero no liquidada sociedad de gananciales, y en interés y beneficio de la comunidad hereditaria de su fallecido esposo, de la herencia yacente, en cuanto partícipe de la misma, pues al concurrir con los descendientes del causante, ostenta cuando menos el derecho del usufructo del tercio destinado a mejora, ex art. 834 del Código Civil .

Conforme a lo razonado el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.



QUINTO: Respecto de las costas procesales de esta alzada, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , deberán ser impuestas a la parte apelante, al ser el recurso totalmente desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Sra. Zuazo Cereceda en nombre y representación de doña Julieta contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al núm. 558/2012, de que dimana el Rollo de Apelación núm. 740/2016, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Co ntra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.