Sentencia CIVIL Nº 182/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 660/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 660 (C-331) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 159/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 3 DE VILLENA.
SENTENCIA NÚMERO 182/2018
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veinte de abril del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Villena; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del
recurso interpuesto por D. Imanol , parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su Procurador
D. RICARDO MOLINA SÁNCHEZ-HERRUZO, con la dirección letrada de D. DANIEL HERNÁNDEZ ROS;
siendo la parte apelada WIZINK BANK, SA, actuando con su Procuradora D.ª ELENA HERNÁNDEZ MIRA,
con la dirección letrada de D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DÍAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Villena, se dictó Sentencia, de fecha 28 de septiembre de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda planteada por el demandante D. Imanol representado por el Procurador D. Ricardo Molina Sanchez-Herruzo contra la entidad WIZINK BANK S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula sobre comisiones por descubierto, eliminándola del contrato y manteniendo la validez del mismo, con condena a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas calculadas provisionalmente en 480€, cantidades que se determinaran en ejecución de sentencia conforme a las bases aquí fijadas ex artículo 219 de la Lec , así como al pago del interés legal del dinero, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC , siendo desestimadas el resto de pretensiones.

No hay condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 / 4 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En lo que interesa al ámbito de la apelación, la sentencia dictada en primera instancia no ha accedido a la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito que liga a las partes, en cuya virtud se concedía un crédito 'revolving' con un interés remuneratorio del 26,86 %, al considerar, dicho sea en síntesis, que no puede efectuarse juicio sobre carácter abusivo de dicho interés (pues es, en definitiva, el precio del contrato), ni, de otra parte, puede ser tildado de usurario, en cuanto no se ha probado la concurrencia de las circunstancias previstas en el art. 1 de la Ley de Reprensión de la Usura .

Contra esta decisión se alza el otrora demandante, reiterando las alegaciones y pretensiones deducidas en la instancia.



SEGUNDO. El carácter abusivo de los intereses remuneratorios, en contratos de tarjeta de crédito de pago aplazado.- La posibilidad de controlar la abusividad de los intereses remuneratorios fue cegada en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 406/2012, de 18 de junio , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las ' contraprestaciones ' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

El interés remuneratorio configura, pues, el precio del contrato, por lo que está excluido del examen de abusividad, como reitera la doctrina jurisprudencial (entre otras, la más reciente STS 628/15, de 25 de noviembre ). Al contrario de lo que sucede respecto del interés de demora (que, en un contrato concertado con un consumidor, puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones), la normativa sobre cláusulas abusivas, en contratos concertados con consumidores, no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio, en tanto que la cláusula en que se establece ese interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

La única posibilidad de control de este tipo de cláusulas sería, como señala la citada STS, la del ' control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte '. En cualquier caso, en principio, la cláusula que establece el interés remuneratorio supera el control de transparencia, por cuanto aparece inserta en el condicionado del contrato firmado por la parte prestataria, por lo que hay que considerar que ésta conocía perfectamente la carga económica que le suponía el contrato celebrado.

Por lo dicho, confirmamos en este extremo los razonamientos de la sentencia de instancia.



TERCERO. El carácter usurario de los intereses remuneratorios.- La reciente STS, del Pleno, de 25 de noviembre del 2015 , efectúa una serie de razonamientos de extraordinario interés al caso, que pueden compendiarse en los siguientes: i) Como punto de partida, rige el principio de libertad para la fijación del interés remuneratorio ( art. 315 del Código de Comercio , desarrollado por la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios); ii) No cabe controlar el carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio, por cuanto dicho interés equivale al precio del servicio; iii) es la Ley de Represión de la Usura la que opera como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo; iv) La jurisprudencia del TS ha interpretado la literalidad del art. 1 LRU, en el sentido de que, para que un préstamo pueda considerarse usurario, basta que « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea preciso, además, « que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales »; v) En cuanto al primer requisito legal (interés notablemente superior al normal del dinero), la comparación ha de hacerse entre la tasa anual equivalente (TAE, que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo) del préstamo en cuestión, y el interés ' normal del dinero ', que no es el 'legal', sino con el « normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia », que se puede determinar de acuerdo con las estadísticas que publica el Banco de España; vi) El interés remuneratorio, a la vista de dicha comparativa, podría ser excesivo, pero lo relevante es que sea notablemente superior al normal del dinero (en el caso enjuiciado en la sentencia antedicha, el TS considera notablemente superior al normal del dinero un interés del 24,6% TAE, que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato); vii) Respecto del segundo requisito legal para que el interés pueda ser calificado como usuario (que dicho interés sea « manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso »), es la entidad financiera la que debe justificar la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de ese interés notablemente superior al normal, sin que necesariamente el riesgo de la operación (por ser menores las garantías concertadas) pueda justificar una elevación del tipo de interés cuando sea desproporcionado, sin perjuicio de que sí pudiera serlo cuando ' el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo ', puesto que entonces, la entidad que lo financia, ' al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal '; viii) Cuando se den los dos requisitos indicados (interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado), se habrá producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , que acarreará la nulidad del préstamo, « radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva », con la consecuencia (art. 3 LRU) de que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.



CUARTO. Aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado: el interés notablemente superior al normal del dinero .- Conforme a lo expuesto en el fundamento anterior, la primera labor que ha de efectuarse es la de determinar si el interés previsto (TAE del 26,86 %) es o no notablemente superior al normal del dinero, en la fecha en que se concertó el contrato.

En este apartado, las partes están absolutamente confrontadas.

El contrato de tarjeta de crédito fue celebrado entre las partes (documental de la demandada) en septiembre de 2004, en cuyo anexo aparece el interés antedicho.

Por tanto, la comparativa entre el interés pactado y el normal del dinero ha de efectuarse a esa fecha (septiembre de 2004), no en las posteriores.

Ello significa que ambas partes han utilizado parámetros inadecuados, en lo relativo al interés normal del dinero, en el juicio comparativo.

De un lado, el demandante se refirió en su demanda al interés legal del dinero (el 4% alegó). Ya se ha dicho que el interés legal del dinero no coincide con el 'normal' del dinero. En el escrito de interposición del recurso de apelación, sin embargo, se hace referencia ya a las estadísticas del Banco de España correspondientes al año 2004 (que serían las idóneas, como se dijo, para determinar el interés normal) para créditos al consumo; objetando la parte apelada que se trata de una alegación extemporánea, que no debe ser tomada en consideración.

De otro, la demandada ha acompañado a su demanda unas tablas estadísticas publicadas por el Banco de España para los años 2011 a 2016, encontrándose cuajado dicho escrito (como también el de oposición a la apelación) de referencias a pie de página (sobre todo, de publicaciones en páginas web), que no han sido aportadas como documental y que, por ese motivo, no podrán ser valoradas por el Tribunal.

Ya hemos dicho que el Tribunal Supremo ha razonado que '... para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc. )'.

Como ambas partes han acudido, en definitiva, a dichas estadísticas, y éstas además han sido objeto de la correspondiente publicación oficial, no existe objeción alguna para que el Tribunal las consulte, resultando que, en septiembre de 2004, el tipo medio de interés aplicado por entidades de crédito para operaciones de crédito al consumo era del 8,65 %.

Por tanto, no cabe duda de que el interés del 26,86 % excede notablemente del normal del dinero.



QUINTO. Interés manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso.- El segundo requisito para considerar el interés como usurario, acumulativo al anterior, es que sea « manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », correspondiendo a la entidad financiera la justificación de la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de ese interés notablemente superior al normal, sin que necesariamente el riesgo de la operación (por ser menores las garantías concertadas) pueda justificar una elevación del tipo de interés cuando sea desproporcionado, sin perjuicio de que sí pudiera serlo cuando ' el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo ', puesto que entonces, la entidad que lo financia, ' al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal '.

En el caso que nos ocupa, la tarjeta contratada fue una VISA, sin que en la solicitud de la misma se contuviera mención alguna del uso que se le iba a dar, lo cual tampoco exigió la entidad bancaria. Con ello, no cabe presumir que el uso de la tarjeta pudiera tener como finalidad realizar operaciones de riesgo, ni que se fuera a destinar, como se alega, a ' productos y amenidades, mayoritariamente destinadas al ocio '.

Que la concesión de crédito mediante este tipo de tarjetas se efectúe habitualmente sin exigencia de garantías, o que produzcan morosidad, o que los costes de persecución de la deuda sean altos, o que haya 'escaso incentivo para la devolución del préstamo', no son ' circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal ' sino, más bien, circunstancias que se tildan por la parte como habituales en este ámbito de contratación. Téngase en cuenta, además, que la documental aportada por la entidad bancaria pone de manifiesto lo extremadamente laxa que fue en comprobar la capacidad de pago del acreditado.

Incidir, por último, en lo elevado del interés respecto del normal en el caso que nos ocupa, con lo que, nuevamente en palabras del Supremo, '... no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento '.

En conclusión, no se ha probado que el interés notablemente superior al normal del dinero fuera proporcionado a las circunstancias del caso.



SEXTO. Consecuencias del carácter usurario del crédito.- El carácter usurario del crédito 'revolving' que nos ocupa acarrea su nulidad, que es 'radical, absoluta y originaria'.

Se accederá a la pretensión contenida en el apartado segundo del suplico de la demanda (devolución por la entidad de los intereses satisfechos por la parte actora, que se cuantifican en 4.347,27 €, con los intereses desde la presentación de la demanda), en tanto nada se ha objetado al respecto por la parte demandada.

SÉPTIMO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

OCTAVO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Imanol contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Villena, de fecha 28 de septiembre de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 159 / 17, debemos revocar yrevocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de, manteniendo los pronunciamientos declarativos y de condena que contiene, dictar otra que, con estimación íntegra de la demanda, declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito que vincula a las partes, condenando a la demandada WIZINK BANK, SL a devolver los intereses satisfechos, que ascienden a 4.347,27 €, que producirán el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde la de la presente resolución, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.