Sentencia CIVIL Nº 182/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 745/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00182/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MCG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0003818
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000745 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000355 /2017
Recurrente: Casilda , Diego , BANKIA S.A.
Procurador: MAXIMINA CID GARCIA, MAXIMINA CID GARCIA , JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: FRANCISCO JOSE CARRERA CARRERA, FRANCISCO JOSE CARRERA CARRERA ,
MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 182/18
Ilmos Sres. Magistrados:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000355 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000745 /2017, en los que

aparece como parte apelante, Casilda , Diego , BANKIA S.A., representados por los Procuradores de los
tribunales, Sr./a. MAXIMINA CID GARCIA, y JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistidos por el Abogado
D. FRANCISCO JOSE CARRERA CARRERA y Dña. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ y como parte
apelante- apelada, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN MARIA
JAÑEZ RAMOS , asistido por el Abogado D. MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ y como parte apelada-
impugnante Casilda y Diego representados por la Procuradora MAXIMINA CID GARCIA y asistidos por el
Letrado D. FRANCISCO JOSÉ CARRERA CARRERA, sobre Nulidad contractual.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 3 de Octubre de 2017 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000745 /2017 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Casilda y D. Diego , contra BANKIA S.A. debo de declarar que BANKIA S.A., en su condición de sucesora de CAJA MADRID, ha sido negligente en el cumplimiento de sus labores de información en la contratación con el actor respecto a la comercialización de 80 participaciones preferentes CAJA MADRID serie II 2009, condenando a la demandada al pago al actor de 64.580,80 € menos el valor de las acciones percibidas por el actor en el canje de mayo de 2013 por las 80 participaciones preferentes suscritas y descritas en esta resolución, dichas acciones serán, valoradas a fecha de la demanda de este procedimiento, y menos las cantidades a que tenga derecho percibir el actor en el juicio ordinario 286/2013 del Juzgado de lo mercantil nº 5 de Madrid .

Todo ello junto a los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta el momento de su pago'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación procesal de Casilda , Diego y BANKIA S.A.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 13 de Marzo de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Casilda y D.

Diego , contra la entidad Bankia, S.A., declarando que dicha entidad, ha sido negligente en el cumplimiento de sus labores de información en la contratación con el actor respecto a la comercialización de 80 participaciones preferentes Caja Madrid serie II 2009, condenando a la demandada al pago al actor 64.580,80 € menos el valor de las acciones percibidas por el actor en el canje de mayo de 2013 por las 80 participaciones preferentes suscritas y descritas en esta resolución, dichas acciones serán, valoradas a fecha de la demanda de este procedimiento, y menos las cantidades a que tenga derecho percibir el actor en el juicio ordinario 286/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid; todo ello junto a los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta el momento de su pago y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas.

Frente a dicha resolución se formula el recurso de apelación por parte de la representación Dª. Casilda y D. Diego , cuestionando la no imposición de costas a la parte demandada, ya que se produce la estimación de la solicitud subsidiaria, lo que supone una estimación total de la demanda. Por la representación de la entidad Bankia, S.A., se formula recurso de apelación alegando error en la aplicación del artículo 1.301 del Código Civil ya que la acción ejercitada de contrario está caducada, así como que no procede acoger la acción subsidiaria de resolución del contrato. Asimismo, por la representación Dª. Casilda y D. Diego en su escrito de oposición al recurso formulado por la entidad Bankia, S.A., formula impugnación de la Sentencia al desestimarse la petición principal de nulidad/anulabilidad por error en el consentimiento sufrido por los actores.-

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por analizar el recurso de apelación formulado por la entidad Bankia, S.A., debiendo señalar que el primer motivo invocando error en la aplicación del artículo 1.301 del Código Civil ya que la acción ejercitada de contrario está caducada, no puede admitirse por dos razones; en primer lugar porque la Sentencia de instancia desestima la pretensión principal de nulidad por vicio de consentimiento de la suscripción de las participaciones preferentes serie II de la entidad Caja Madrid precisamente por entender que dicha acción está caducada, por lo cual no puede apelar dicha entidad un pronunciamiento que le es favorable al absolverle de dicha acción; y en segundo término y resulta aun menos comprensible, es que se argumente por la entidad recurrente que el plazo de caducidad de la acción finalizó el 7 de julio de 2016, ya que es la fecha que fija la Sentencia de instancia, que indica literalmente ' la acción ejercitada de nulidad por vicio de consentimiento está caducada desde julio de 2016 , por ser el plazo de la acción de 4 años desde que el actor pudo salir del erro r'.

El segundo motivo del recurso formulado por la entidad Bankia, S.A., es que no procede acoger la acción subsidiaria de resolución del contrato, con cita de la STS de 13 de julio de 2016 , en la que se establece que no procede la resolución contractual por incumplimiento del deber de información ya que el incumplimiento resolutorio, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que la falta de información se habría producido con anterioridad.

Tampoco procede acoger dicho motivo impugnatorio, puesto que la Sentencia de instancia está acogiendo no la acción resolutoria, sino la segunda petición subsidiaria de los actores cuál es la indemnización de daños y perjuicios por deficiente comercialización e información que como viene señalando el Tribunal Supremo cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado ( STS de 30 de septiembre de 2016 ).-

TERCERO.- El recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Casilda y D. Diego cuestiona que la Sentencia de instancia no imponga a la entidad demandada las costas de instancia, ya que se produce la estimación de la solicitud subsidiaria, lo que supone una estimación total de la demanda, no una estimación parcial.

Esta Sala ha señalado en sus Sentencias de fecha 19 de enero y 9 de marzo de 2017 , que ' la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha seguido un criterio bastante consolidado por el cual considera como principio general que la estimación de una petición alternativa o subsidiaria supone estimación total de la demanda a los efectos de la imposición de las costas, excepto en los casos en que la petición alternativa o subsidiaria sea formulada genéricamente y con total falta de concreción pretendiendo convertirse en un subterfugio para eludir la aplicación del criterio legal del vencimiento objetivo.

Así la STS de 14 de septiembre de 2007 señala que 'la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'Mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras'. Aun cuando dicha resolución se refiere al art. 523 de la LEC de 1881 , es perfectamente aplicable al actual art. 394 de la vigente LEC .

En el ámbito de nuestra Audiencia se sigue también este criterio general, así la Sección 6ª Sentencia de 8 de junio de 2009 , y esta Sección en Sentencias de 26 de octubre o 12 de noviembre de 2010 , señalando esta última 'no desconoce esta Sala la doctrina en virtud de la cual el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de la solicitadas conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez y, cuando se contienen en el petitum unas peticiones subsidiarias lo que con ello se hace es ofrecer la juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que se opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria' En el caso de autos, se ejercitan tres pretensiones distintas en la demanda, la declaración de la nulidad o a la anulabilidad de la adquisición de participaciones preferentes serie II de la entidad Caja Madrid por error en el consentimiento; subsidiariamente la resolución del contrato por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales; y en tercer lugar, se condenara a la demandada a indemnizar al actor por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales; la estimación de esta ultima no determina la estimación parcial de la demanda, sino la estimación íntegra de la demanda, por lo que procede estimar el recurso y en consecuencia condenar a la entidad demandada al pago de las costas de primera instancia.



CUARTO.- En relación a la impugnación formulada por la representación de Dª. Casilda y D. Diego debemos pronunciarnos sobre su procedencia, ya que la facultad de control sobre la admisibilidad de los recursos de apelación se enmarca en el carácter imperativo y de orden público del que gozan las normas procesales que contienen los requisitos que rigen la admisibilidad de los recursos, lo que ha sido puesto de manifiesto reiteradamente por el Tribunal Supremo.

La impugnación de la Sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte, y que como ha señalado nuestra jurisprudencia, así en STS de 6 de marzo de 2014 ' Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación '.

En el presente supuesto la representación Dª. Casilda y D. Diego formularon recurso de apelación contra la Sentencia de instancia por la no imposición de costas a la parte demandada, por lo que no cabe que en el trámite de oposición al recurso formulado por la entidad Bankia, S.A., se intente formular dicha impugnación, puesto que dicha parte ya había recurrido la Sentencia por lo debe ser inadmitido.-

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas al estimarse el recurso formulado por la representación de Dª. Casilda y D. Diego no se hace especial pronunciamiento, y al desestimarse el formulado por la representación de la entidad Bankia, S.A., se imponen las costas del mismo a dicho recurrente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de la impugnación formulada por la representación de Dª. Casilda y D. Diego , dado que la misma no llegó a tramitarse en la instancia, y no llegó a darse traslado de la misma a la entidad Bankia, S.A.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Casilda y D. Diego y desestimar el formulado por la representación de la entidad Bankia, S.A., contra la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número U no de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 355/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca en el único de imponer las costas de primera instancia a la entidad Bankia, S.A.; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respeto de las costas del recurso formulado por Dª. Casilda y D. Diego y con expresa imposición de costas a la entidad Bankia, S.A., respecto de las de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.