Sentencia CIVIL Nº 182/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 149/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00182/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos nº 174/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº
3 de DIRECCION000 .
Rollo de Sala nº 149/2.018.
S E N T E N C I A nº 182/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
En Palma de Mallorca, a 31 de mayo de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos sobre guarda, custodia y alimentos seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , bajo el número de autos y rollo de Sala arriba
señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante DON Secundino , representado por la
Procuradora Doña Magdalena Durán Jaume y asistido por la Letrada Doña María del Mar Dalmau Amengual;
como demandada-apelada y no personada en segunda instancia DOÑA Bárbara , representada por la
Procuradora Doña Francisca Riera Servera y dirigida por la Letrada Doña María Angels de Haro Adrover. El
Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente a la apelación.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Don/Doña Secundino , representado/ a y asistido/a por el/la Procurador/a Don/Doña Magdalena Durán Jaume y el/la Letrado/a Don/Doña María del Mar Dalmau Amengual; contra Don/Doña Bárbara , representado/a y asistido/a por el/laProcurador/a Don/Doña Francisca Riera Servera y el/la Letrado/a Don/Doña María Angeles de Haro Amer; con intervención del Ministerio Fiscal; DEBO ESTABLECER Y ESTABLEZCO, COMO MEDIDAS DEFINITIVAS en materia de guarda, custodia y alimentos sobre el menor Jose Antonio , las siguientes: 1º. En cuanto a la patria potestad, la titularidad se mantendrá conjunta a favor de ambos progenitores, si bien, se atribuye su ejercicio exclusivo a la madre en tanto en cuanto no se produzca la excarcelación del padre y sin perjuicio por tanto de que el progenitor paterno pueda en un futuro instar la atribución del ejercicio conjunto por medio del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

La progenitora materna podrá por tanto adoptar las decisiones que estime oportunas respecto de su hijo y siempre en interés del mismo, en especial, las que afecten o puedan afectar al lugar de residencia del menor o al ámbito escolar; a cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no habitual, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; y las referidas a las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como en cuanto al modo de llevarlo a cabo; además de poder adoptar cualesquiera otras decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida del menor puedan producirse, incluyendo la verificación de trámites administrativos habituales, tales como expedición o renovación de DNI/pasaporte.

2º. En cuanto a la guarda y custodia sobre el menor, se atribuirá a la madre, sin establecerse régimen de visitas en favor del progenitor paterno en tanto en cuanto el mismo permanezca ingresado en prisión, sin perjuicio nuevamente de la facultad del progenitor paterno de instar la modificación de medidas en un futuro una vez haya quedado en situación de libertad.

Sin perjuicio de lo anterior, sí se permitirá la comunicación telefónica del progenitor paterno con su hijo menor al menos dos tardes intersemanales, según lo que las partes acuerden y en su defecto, los martes y los viernes, en la franja horaria comprendida entre las 18 y las 20 horas, debiéndose realizar a través del teléfono fijo de la progenitora materna, que deberá ser facilitado al padre, teniendo la comunicación la duración que se estime prudencial en atención al superior interés del menor y sus concretas necesidades educativas o extraescolares.

3º. En cuanto a la pensión de alimentos que habrá de abonar el progenitor no custodio, se fija en la suma de 150 € mensuales, a ingresar en la cuenta que designe la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable según IPC, exigible desde el mes inmediatamente siguiente a aquel en el que quede en libertad -o en situación de tercer grado -con independencia de que conste su incorporación al mercado laboral.

A través de dicha pensión alimenticia se sufragarán los gastos ordinarios del menor, entendiéndose incluidos los relativos a alimentación, vestido, educación y cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales o que estén consolidados antes del cese de su convivencia.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, considerándose como tales los gastos médicos, cuando no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado (logopedia, utilización de gafas o lentillas, ortodoncia ...); los de matrícula, libros de texto escolar o cualesquiera otros gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo; o los derivados de actividades extraescolares, excursiones o campamentos de verano o invierno. En el caso de otros gastos extraordinarios no expresamente contemplados, será preciso, para su realización, el previo acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, excepción hecha de que concurra una especial urgencia o necesidad, en cuyo caso podrá atender el gasto cualquiera de aquéllos, sin perjuicio de su facultad de posterior reintegro en cuanto a la mitad que al otro progenitor corresponda.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Secundino , representado por la Procuradora Doña Magdalena Durán Jaume, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, adhiriéndose parcialmente al mismo el Ministerio Público.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 30 de mayo de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Considera el recurrente que la sentencia que impugna ha lesionado el art. 170 del Código Civil , que debe ser de interpretación restrictiva, no justificándose que se atribuya el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre por el hecho de encontrarse en prisión y cumpliendo condena el Sr. Jose Antonio .

Como recuerda la S.T.S. nº 621/2.015, de 9 de noviembre , la facultad de privar total o parcialmente de la patria potestad que prevé el art. 170 del Código Civil , exige un incumplimiento grave y continuo de los deberes que ésta comporta, así como que tal privación resulte beneficiosa para el hijo, porque siempre ha de estar presente el superior interés del menor que ha de ser salvaguardado en todo caso. En esta ocasión y como hemos dicho, el Sr. Secundino se encuentra ingresado en centro penitenciario, cumpliendo pena de prisión de cuatro años por delito de robo continuado, habiendo ingresado en el centro penitenciario el mes de septiembre de 2.015, tal como se reconoce en la demanda.

Pues bien, no cabe olvidar al respecto que el art. 156 del Código Civil establece que en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los progenitores, será el otro quien ejerza exclusivamente la patria potestad. Por lo tanto, el pronunciamiento apelado, que no es privativo de la patria potestad, se encuentra justificado, porque el ingreso en prisión de Don Secundino le imposibilita efectivamente el ejercicio de la patria potestad, no debiéndose entender como una sanción que se solapa con la pena, sino como una medida dirigida a atender eficazmente las necesidades del menor, sin perjuicio de que la exclusividad en el ejercicio de la patria potestad cese en cuanto desaparezca tal impedimento.

Entendemos, por consiguiente, que es correcta la medida adoptada por el juzgador, si bien discrepamos de que haya de mantenerse hasta la excarcelación definitiva y dependiendo de un procedimiento de modificación de medidas que inste el Sr. Secundino . En este sentido, consideramos más acorde a Derecho, en línea con el recurrente, que el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre sobre el hijo común se extienda hasta el momento en que aquél acceda a la situación de libertad condicional, momento en que de forma automática, recuperará el ejercicio conjunto con la madre de la patria potestad sobre su hijo.



TERCERO.- En lo que respecta al régimen de visitas, manifiesta una vez más el recurrente que su situación en prisión no puede gravarle en mayor medida que la propia pena que le priva de libertad.

En consideración al superior interés del menor, nacido el año 2.012, hemos de señalar que la relación paterno filial es básica para el desarrollo afectivo y emocional del niño, que debe propiciarse salvo que se den circunstancias que aconsejen limitar o suprimir esa relación porque perjudique al menor. No existe en autos prueba objetiva sobre los deseos del niño de relacionarse con su padre y si tal relación puede perjudicarle, pero sí se ha acreditado, a través de los hechos probados de la sentencia penal firme aportada, que la condena que llevó al Sr. Secundino al centro penitenciario fue la perpetración de robo continuado precisamente en la casa que compartía con la apelada y con el hijo común, así como en los domicilios de la madre y hermana de la Sra. Bárbara , por lo que consideramos que el temor del niño a relacionarse con su padre y al que alude la madre es razonable que exista, si bien ello no nos parece suficiente como para no dar lugar a las visitas y retomar así la relación paternofilial, que además no se encuentra suprimida, sino limitada a contactos telefónicos, que deben implementarse con las visitas, tal como insta también el Ministerio Público y de acuerdo con lo preceptuado en el primer párrafo del art. 160 del Código Civil y todo ello porque no hay base probatoria para considerar que esas visitas puedan perjudicar al menor.



CUARTO. Por último y en lo que atañe a la pensión alimenticia, se fija por el Juzgador la misma en el mínimo vital determinado en Baleares, 150 € mensuales, que será exigible desde el mes inmediatamente siguiente a aquel en el que quede en libertad, o en situación de tercer grado el Sr. Secundino y ello con independencia de que conste su incorporación al mercado laboral.

Debemos confirmar la sentencia en este punto, puesto que no se acredita que exista una total incapacidad económica del Sr. Secundino para abonar la pensión, circunstancia cuya carga probatoria le compete y que constituye el supuesto rigurosamente excepcional que justifica apartarse de ese mínimo vital.

En nuestro caso, ya se establece una carencia mientras el Sr. Secundino se encuentre en prisión o no haya accedido al tercer grado y no debe olvidarse que en el centro penitenciario puede realizar actividades laborales retribuidas que le permitirían afrontar la prestación a que está obligado al menos en un principio y hasta que encuentre ocupación laboral.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por DON Secundino , representado por la Procuradora Doña Magdalena Durán Jaume, contra la sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2.017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos la citada resolución en el extremo en que hace depender de un futuro procedimiento de modificación de medidas instado por el referido señor el ejercicio junto con la madre de la patria potestad sobre el hijo común, pronunciamiento que queda sin efecto. Por el contrario, la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores de forma automática y desde el momento en que el Sr.

Secundino acceda al tercer grado penitenciario.

Revocamos igualmente la sentencia apelada en cuanto no reconoce derecho de visitas del padre para con su hijo. Establecemos, por consiguiente, dichas visitas, que se producirán en fines de semana alternos y concretamente los sábados y durante dos horas que, en defecto de acuerdo, será desde las 11,00 horas a 13,00 horas de la mañana y en el centro penitenciario en el que está ingresado el Sr. Secundino , al que deberá llevar al niño la madre. Las visitas deberán efectuarse en un entorno adecuado para el niño que deberá facilitar la Administración penitenciaria, debiendo adaptarse los litigantes en el desarrollo de tales visitas a la normativa interna de dicho centro, que en cualquier caso deberá velar porque dichas visitas se lleven a cabo adecuadamente.

Confirmamos el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada que no se opongan a los anteriores.

Respecto de las costas de esta alzada, no es procedente su imposición.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.