Sentencia CIVIL Nº 182/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 233/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810242120138141254
Recurso de apelación 233/2017 -A1
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 20/2014
Parte recurrente/Solicitante: Bernarda , Cipriano
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez, Montserrat Socias Baeza
Abogado/a: ANDRES IGLESIAS GALAN, JOSE PERDIGUER ZANAR
Parte recurrida: Bernarda , Cipriano
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez, Montserrat Socias Baeza
Abogado/a: ANDRES IGLESIAS GALAN, JOSE PERDIGUER ZANAR
SENTENCIA Nº 182/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Maria Isabel Tomás García
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 9 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 6 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 20/2014 remitidos por Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (VIDO) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Montserrat Socias Baeza y Rafael Ros Fernandez, en nombre y representación de Bernarda y Cipriano , contra Sentencia - 23/02/2016 y Auto aclaratorio - 04/08/2016.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio seguida a instancias de la representación procesal de Dña. Bernarda DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO por DIVORCIO el matrimonio contraído entre Dña. Bernarda frente a D. Cipriano en fecha 6 de abril de 2002 con los siguientes efectos: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, la Sra. Bernarda , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto de la patria potestad supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar, determinación de las actividades extraescolares complementarias, celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones), actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2.-Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre Sra, Bernarda , Serán a cargo de ésta los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de devengo anual.

3.-Se establece un régimen de visitas a favor del padre, D. Cipriano que, en caso de desacuerdo consistirá en fines de semana alternos desde la salida de la actividad escolar o extra escolar el viernes (o las 17 horas si ese día no tuvieran colegio) hasta las 20:00 horas del domingo y dos días inter semanales, los lunes y miércoles desde la salida de la actividad escolar o extra escolar (o las 17 horas si ese día no tuvieran colegio) hasta las 20:00 horas.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde el menor curse sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. El primer fin de semana con derecho de visitas a favor del padre será el inmediatamente siguiente a la notificación de esta resolución.

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años impares y a la madre los pares, lo que deberán comunicar a la otra parte con una antelación mínima de un mes.

- Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares hasta las 20 horas del Jueves Santo, y un segundo período desde ese momento hasta las 18 horas del día anterior al primer día lectivo del menor.

- Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente del día en que finalice el curso hasta el primer día lectivo del comienzo del nuevo curso. Así, se dividirán en los siguientes periodos: Desde el último día lectivo escolar hasta el día 1 de julio a las 10 horas; Desde las 10 horas deli de julio hasta el 16 de julio a las 10 horas; Desde las 10 horas del 16 de julio hasta el 1 de agosto a las 10 horas; Desde las 10 horas del 1 de agosto hasta el día 16 de agosto a las 10 horas; Desde las 10 horas del 16 de agosto hasta el día 1 de septiembre a las 10 horas; Desde las 10 horas del día 1 de septiembre a las 18 horas del día anterior al primer día lectivo.

- Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde la salida del colegio el día en que acaban las clases escolares o a las 18 horas, hasta las 14 horas del 31 de diciembre, y desde las 14 horas del día 31 de diciembre hasta las 18 horas del día anterior al primer día lectivo en el centro escolar.

El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el padre desde las 10 hasta las 20 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20 horas, a no ser que coincidiera con el derecho del padre a estar con los menores esos días.

El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 13 hasta las 20 horas, aun cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre, a no ser que coincidiera con el derecho de la madre a estar con el menor ese día.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hijo durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina del menor y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación será telefónica de 18 a 20 horas.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio de la madre cuando no hubieran de realizarse en el centro escolar, debiendo realizarse por medio de una tercera persona en el caso de que existiera entre las partes algún tipo de prohibición de comunicación y/o aproximación.

4.-En concepto de alimentos para los hijos menores de edad, D. Cipriano deberá abonar a la Sra.

Bernarda por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de QUINIENTOS (500) EUROS MENSUALES por ambos hijos (250 euros por cada uno de ellos). Esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la acreedora.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previa presentación de factura, teniendo esa consideración los gastos a los que se refiere el Fundamento de Derecho octavo de la presente resolución.

5.-No procede prestación económica por razón del trabajo a favor de la Sra. Bernarda .

6.-Procede la liquidación del régimen económico matrimonial que se realizará en fase de ejecución de Sentencia.

No debe hacerse especial imposición de las costas procesales causadas.' La parte dispositiva del Auto que aclara la Sentencia es la siguiente: 'Que estimando la solicitud de aclaración formulada por la representación procesal de la Sra. Bernarda , DEBO ACLARAR Y ACLARO la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2016 en el sentido que en el Fundamento de Derecho 6° y en la parte dispositiva de la resolución, en relativo al método de elección del periodo vacacional, ha de decir 'las vacaciones de Semana Santa y navidad se dividirán en dos periodos que se determinarán en los apartados siguientes, correspondiendo el primero periodo al padre los años impares y a la madre los pares'.

- En el Fundamento de Derecho 6° y parte dispositiva de la Sentencia donde dice que 'las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente del día en que finalice el curso hasta el primer día lectivo del comienzo del nuevo curso. Así, se dividirán en los siguientes periodos: Desde el último día lectivo escolar hasta el día 1 de julio a las 10 horas; Desde las 10 horas del 1 de julio hasta el 16 de julio a las 10 horas; Desde las 10 horas del 16 de julio hasta el 1 de agosto a las 10 horas; Desde las 10 horas del 1 de agosto hasta el día 16 de agosto a las 10 horas; Desde las 10 horas del 16 de agosto hasta el día 1 de septiembre a las 10 horas; Desde las 10 horas del día 1 de septiembre a las 18 horas del día anterior al primer día lectivo' debiendo decir 'las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente del día en que finalice el curso hasta el primer día lectivo del comienzo del nuevo curso. Así, se dividirán en los siguientes periodos: 1.- Desde el último día lectivo escolar hasta el día 1 de julio a las 10 horas; 2.- Desde las 10 horas del 1 de julio hasta el 16 de julio alas 10 horas; 3.- Desde las 10 horas del 16 de julio hasta el 1 de agosto a las 10 horas; 4.- Desde las 10 horas del 1 de agosto hasta el día 16 de agosto a las 10 horas; 5.- Desde las 10 horas del 16 de agosto hasta el día 1 de septiembre a las 10 horas; 6.- Desde las 10 horas del día 1 de septiembre a las 18 horas del día anterior al primer día lectivo. Corresponderá al padre los periodos 1, 3 y 5 los años pares y a la madre los años impares y lo contrario para los períodos 2,4 y 6'.

- Asimismo a la parte dispositiva se ha de añadir que el fin de semana siguiente a un periodo vacacional, verano, Semana Santa y Navidad, le corresponderá al progenitor que no hubiera estado con los hijos el último periodo vacacional.

- La parte dispositiva, en relación al régimen especial para el día del padre y de la madre, ha de rezar del siguiente modo: - 'El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el padre desde las 10 hasta las 20 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20 horas, a no ser que coincidiera con el derecho del padre a estar con los menores esos días.

El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 10 hasta las 20 horas, aun cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre y, para el supuesto de que los menores tuvieran algún tipo de actividad escolar ese día corresponderá a la madre estar con los menores desde la salida del centro hasta las 20 horas a no ser que coincidiera con el derecho de la madre a estar con el menor ese día'.

- Finalmente por lo que a la festividad del día de Reyes, 6 de enero, ha de añadirse el siguiente pronunciamiento: 'El día 6 de enero, el progenitor que ha disfrutado de la compañía de los menores el primero periodo podrá pasar a recoger a los niños al domicilio del progenitor que esté disfrutando del segundo periodo y tenerlos consigo desde las 12 a las 17 horas debiendo reintegrarlos en el domicilio donde se realizó la recogida'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 01/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. En los autos de divorcio contencioso interpuesto por la Sra. Bernarda y el Sr. Cipriano se dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2016 en la que, por lo que a esta alzada respecta, se acord un sistema de guarda individual materno con patria potestad compartida, la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Bernarda , un régimen de estancias de los hijos consistente, sintéticamente, en fines de semana alternos y dos días intersemanales sin pernocta (lunes y miércoles) y mitad de vacaciones.

En el apartado económico, se fijó la pensión de alimentos a cargo del Sr. Cipriano en 250€ para cada uno de los hijos sin acordar prestación económica por razón de trabajo a favor de la Sra. Bernarda . Se acordó finalmente la liquidación del régimen económico matrimonial.

Interpone recurso de apelación el Sr. Cipriano invocando falta de determinación en relación al régimen de visitas instando la modificación de los horarios de entrega y recogida tanto respecto a los fines de semana como a los días intersemanales o períodos vacacionales, el ajuste de las vacaciones de Navidad, la prolongación de los períodos vacacionales cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al inicio o finalización del período vacacional, la eliminación como días especiales del día del padre y de la madre y la consideración como tales de los aniversarios de los hijos, la necesidad de determinación de las personas que puedan recoger a los menores y asumir su cuidado puntual y el cambio en el sistema de recogida (lugar y ropa y documentación). Insta la reducción de la pensión de alimentos a 150€ mensuales y la determinación de que la caravana pertenece a ambos progenitores.

En su recurso la Sra. Bernarda impugna el pronunciamiento relativo al régimen de visitas solicitando su reducción en base al informe del SATAF y la denegación de la compensación por razón de trabajo.

Ambos recursos son opuestos de contrario y por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida en los términos de esta resolución.

Las principales cuestiones de índole personal quedaron resueltos en primera Instancia sin que se pretenda por el Sr. Cipriano , como en aquella fase procesal, un régimen de custodia compartido en relación a Jesus Miguel , nacido el NUM000 de 2006 y Camila nacida el NUM001 de 2007.

Sí que por el contrario se pone en cuestión el régimen de visitas por la Sra. Bernarda al considerarlo especialmente amplio en función del informe de los servicios técnicos instando su reducción a los términos allí expuestos y por tanto con supresión de un día intersermanal y con limitación de los fines de semana alternos al comenzar las estancias el sábado por la mañana y no el viernes como ha sido establecido. Por su parte el Sr. Cipriano en su recurso interesa la concreción y/o modificación de una serie de disposiciones accesorias del régimen de visitas pero que resultan de relevancia al afectar al desarrollo de las mismas y a su comienzo y finalización.

No existe base material para reducir el ámbito de la coparentalidad paterno regulado en la sentencia de Instancia a través del régimen de visitas. Como muy bien dice el recurso, es necesario atender al favor filii o interés superior del menor exigido de forma constante en los convenios internacionales y en nuestro sistema legal, centrándose dicho interés en la facilitación, en relación con las circunstancias concurrentes al caso concreto, de los medios adecuados que permitan a la menor un contacto estable, ordenado y regulado con su padre para que éste pueda colaborar en la educación y formación integral de su hija en su función de progenitor y por tanto de titular de la responsabilidad parental.

Ahora bien, este principio general, inherente a la responsabilidad parental y con independencia del sistema de custodia finalmente establecido, ha de desarrollarse en el plano material en función de la propia relación paternofilial, en relación a las posibilidades de desarrollo de la relación y en función de la actitud, en este caso paterna, hacia sus hijos.

Al hilo de ello, no cabe duda de que la conflictividad entre los progenitores ha dificultado la perfecta integración de los menores en los respectivos ámbitos familiares, siendo ésta una cuestión de especial relevancia que ha sido tratada por los técnicos designados por este Tribunal, por el dictamen aportado por la representación del Sr. Cipriano y que ha dado lugar incluso a tratamiento terapéutico familiar (en la que no consta la participación efectiva del Sr. Cipriano ) y tratamiento psicológico para los menores. Pero ni la conflictividad y enfrentamiento con afectación emocional a los menores que no es directamente imputable a una sola de las partes, ni la condena puntual por amenazas ( sentencia de 20 de octubre de 2014 confirmada por la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 2 de junio de 2015 unida a los folios 1441 y siguientes) al Sr. Cipriano pueden conducir a la restricción interesada. Los argumentos utilizados en el recurso a tal fin además deberían en su caso conducir no ya a una limitación (no hay que olvidar que se mantendrían los fines de semana alternos, un día intersemanal y la mitad de los periodos vacacionales), sino a la suspensión o la realización del régimen bajo supervisión en el punto de encuentro. La parte recurrente no interesa ninguna de estas medidas y siguiendo la propia lógica argumental del recurso, si el padre está capacitado, demuestra aptitud y actitud hacia los menores y no concurre un riesgo en éstos para compartir al menos quince días en agosto, no se adivina el peligro ni la afectación a los hijos por el hecho de que estén con su padre una noche más en el fin de semana o una tarde más a lo largo de la misma.

Es cierto que el régimen es más amplio que el instado por el equipo técnico, pero la apreciación de éste, conducente a informar esencialmente sobre la inviabilidad de la custodia compartida (folios 1076 y siguientes), no es incompatible con la regulación llevada a cabo que es además consecuencia y pura evolución del establecido en medidas previas. En el auto de fecha 25 de Octubre de 2013 (folio 28) ya se regularon dos tardes intersermanales desde la salida del colegio hasta las 21 horas , fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes y mitad de vacaciones de verano abarcando eso sí, los meses de julio y Agosto. Poca diferencia hay entre el allí regulado que además fue asumido por las partes al pactarlo y el ahora acordado que, en la práctica modifica algunas horas y amplia los periodos estivales posteriores a las vacaciones y hasta el comienzo de las mismas. Si en aquel momento la Sra. Bernarda estaba de acuerdo y sin perjuicio de que se han producido incidentes puntuales durante la tramitación de Instancia profusamente explicados por las partes cada uno con su propia versión, no hay razón para la restricción interesada y más teniendo en cuenta que se venía cumpliendo hasta la sentencia de primera Instancia más de dos años, sin que desde entonces conste en la alzada cualquier incidencia. Se dan por lo demás por reproducidos los argumentos contenidos en el fundamento de derecho cuarto y que sirven de base para declarar la impertinencia de la guarda compartida y la viabilidad del régimen de visitas acordado.

No ha lugar por tanto a estimar en este punto el recurso de la Sra. Bernarda , siendo la ampliación desde el fin del colegio y hasta su comienzo en el siguiente curso una muestra del equilibrio de la resolución potenciando la coparentalidad en el régimen de custodia individual hasta el límite de lo posible y favoreciendo con la igualdad temporal en dichos tiempos de ocio la posición del Sr. Cipriano sin que se aprecie, se insiste, riesgo alguno en los menores quienes ya compartirían como han venido haciendo hasta ahora los meses de Julio y Agosto y sin que se justifique en forma alguna la limitación de la época estival al mes de Agosto como se pretendía.



TERCERO .- Continuando con el régimen de visitas, el Sr. Cipriano plantea una serie de puntos de concreción del alcance y cumplimiento del régimen, algunos de los cuales ya fueron solventados por el posterior auto aclaratorio de fecha 4 de agosto de 2016.

Con carácter previo hay que dejar constancia de que todas las medidas referidas a los menores Jesus Miguel y Camila son materia de orden público y por tanto han podido ser acordadas por la Magistrada de Instancia o pueden ser determinadas por esta Sala con independencia de que hayan sido planteadas por las partes pudiendo incluso decidirse en sentido diferente al interesado por ambas siempre que concurra alguna razón especial en interés de los menores. Una segunda apreciación, y en directa relación con la anterior es la relativa al acuerdo de las partes. Ya en el razonamiento sexto se recogía su primacía y el amparo del tribunal (en circunstancias normales del mismo). Por ello, los puntos del recurso del Sr. Cipriano que son conformados por la Sra. Bernarda y dado que son cuestiones de detalle que no perjudican a los niños, serán aprobadas.

Por fin, se ha de efectuar una llamada de atención a las partes. No todo puede ser regulado en una sentencia judicial. Sin perjuicio de que por el alto grado de conflicto existente entre las partes (en el momento de celebrarse la vista y resolverse en primera Instancia), el régimen de visitas haya de ser más detallado, más normativizado, nunca podrá alcanzar a solventar cualquier incidencia de futuro que se pueda plantear ni podrá llegar a integrar soluciones que, aunque se regulen con carácter general, siempre deberán ser interpretadas conforme al sentido común, a la buena fe entre las partes y sobre todo al necesario respeto a los menores evitando situaciones de conflicto en problemas que en esencia podrían ser calificados como menores o nimios.

Así, por ejemplo, se recogerá que en el momento de cambiarse la custodia los menores deberán llevar ropa proporcionada al periodo, pero en todo caso esta decisión siempre estará sujeto a interpretación racional y prudente de los padres para determinar que es 'ropa adecuada o proporcionada'. Se hace este llamamiento de forma especial habida cuenta el informe del Sataf y la necesidad de preservar a los menores del conflicto, no acordándose por ahora el seguimiento por los servicios sociales tal y como permite el artículo 233-13 CCCat y recomienda el SATAF, dado el tiempo transcurrido sin que consten incidencias en la alzada. Se efectúa eso sí un llamamiento a la mesura de las partes, a la proporcionalidad de las reacciones y soluciones frente a los problemas que toda ejecución del régimen de visitas comporta y planteando a las partes la posibilidad de terapia familiar en caso de mantenimiento de conflicto estructural en la relación en torno a los hijos o de mediación para solventar los problemas que pudieran derivarse en el día a día de las relaciones paternofiliales.

Entrando en concreto en las concreciones o alteraciones interesadas por el Sr. Cipriano , se acuerda: a) Se mantiene el criterio de la sentencia de establecer el momento de recogida de los menores por parte del padre los viernes, cuando corresponde estancia de fin de semana, en el momento de concluir la actividad extraescolar en caso de que se desarrolle. En caso contrario, los viernes el horario de recogida serán las 18 horas y los días intersemanales a la salida de la actividad escolar o las 18 horas en caso de no ser lectivo. Se suprime al estar de acuerdo ambas partes, la mención del punto tercero entre paréntesis sobre la hora de recogida el viernes si no hubiera colegio al quedar amparado, según criterio conjunto de las partes, por la absorción a través del día festivo anterior.

b) Se establece de común acuerdo las 21 horas como hora de retorno, tanto el domingo como tras las visitas intersemanales, debiendo ser retornados dada la hora y la edad de los menores, ya cenados y duchados.

c) Se establece como día inicial de las vacaciones de verano el último día lectivo a las 18 horas, siendo éste el criterio general que se adopta y al no apreciarse especial inconveniente en cuanto al desplazamiento del material escolar.

d) Se aprueba la distribución de Navidad interesada en el recurso.

e) No ha lugar a modificar el auto de aclaración en relación al día de Reyes al preverse allí la solicitud contenida en el recurso respecto a dicho día especial.

f) Se considera innecesario prolongar los periodos vacacionales en caso de algún festivo adicional, siendo realmente excepcional y al poder distorsionar el régimen general pactado teniendo en cuenta además que supondrá mayor tiempo sin contactar con uno de los progenitores.

g) Se aprueba el régimen especial solicitado en relación a los aniversarios de los menores y se mantiene el regulado por el juzgado de Instancia respecto al día del padre y de la madre buscando la máxima implicación de los menores con ambos progenitores en días especialmente señalados.

h) Ambos progenitores trabajan desarrollando una vida laboral activa implicando dicha situación momentos puntuales en los que no podrán recoger o retornar a los menores. Aparece como adecuado que una tercera persona pueda hacerse cargo de los menores de forma momentánea. No hay objeción por la parte apelada en cuanto a la realidad de la necesidad pero no se aprecia riesgo para los menores en la fórmula designada por el Sr. Cipriano al tener que identificar previamente a dicha persona mediante su nombre y DNI.

Es difícil sintetizar en una resolución judicial las distintas variables, manteniéndose únicamente el principio general que se debe integrar con el sentido común y la buena fe de las partes. Así, no es necesario ni siquiera decir que los niños no pueden quedar bajo la guarda de un desconocido y que si una de las partes, en guarda o en recogida ha de servirse de tercera persona, ha de ser un familiar o persona con la que el progenitor delegante tenga especial relación de confianza. Como antes se ha indicado, queda al buen hacer de las partes y se integra con el cumplimiento de la sentencia de forma continuada desde que se dictó.

i) No se introduce ninguna modificación en cuanto a los lugares de recogida y entrega, manteniéndose la obligación paterna al respecto sin perjuicio de la toma en consideración del gasto que provoca en la determinación final de la pensión de alimentos. Se parte de este criterio al ser adoptado por la Magistrada de Instancia, ser correcto en términos generales, evitar situaciones de duda en cuanto a la forma de llevar a cabo los cambios de guarda y al existir una condena por amenazas con orden de alejamiento , antes reseñada, y que inclina la posición hacia la Sra. Bernarda evitando el temor de tener que desplazarse al domicilio del Sr. Cipriano .



CUARTO .- Alimentos.- Interpone recurso el Sr. Cipriano interesando la reducción de la pensión a 150€ mensuales. La sentencia de Instancia establece la suma en 250€ mensuales para cada uno de los hijos, y lo hace en base a los criterios designados en el fundamento octavo y con remisión a lo resuelto en el auto de medidas provisionales. Este auto parte de unos ingresos medios de 2.343€ por el Sr. Cipriano frente a los 1.300 o 1.350€ de la Sra. Bernarda . Ambas partes siguen ocupando el mismo puesto de trabajo en la misma empresa y no concurren razones para establecer una disminución de ingresos en ninguna de las fases procesales consecutiva a la crisis matrimonial derivándose los ingresos medios de los folios 185 y 228 y constatándose unas percepciones medias de dietas que integran el salario y las percepciones reales finales del Sr. Cipriano .

Los menores acuden a centro público y tienen los gastos propios de menores de su edad y en el entorno de una familia media con los ingresos como los que se han relacionado. Del catálogo de gastos de la demanda principal es preciso extraer algunos conceptos como los de las actividades extraescolares cuya satisfacción es en capítulo aparte y por mitad y otras partidas como la televisión por cable o los imprevistos de vivienda, apreciándose sobrevaloración en otras como las relativas a alimentación. Ante ello, el cálculo cercano a los 750€ mensuales recogido en el auto inicial se adivina como ponderado.

El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en elartículo 237-9 CCCat, en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Sin embargo, con carácter previo, debe examinarse la situación económica de ambas partes que ha resultado acreditada en este procedimiento a través de los medios de prueba aportados al mismo.

Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art.

233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

La obligación de dar alimentosa los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Del mismo modo, se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC que obliga a decidir conforme a los hechos que han sido objeto de debate y que resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento.

Pues bien , frente a ese volumen de gasto, se ha constando la diferencia de ingresos pero que es preciso matizar puesto que el Sr. Cipriano es propietario de la vivienda familiar y hace frente al abono de la hipoteca por importe de 276,40€ (folio 603) haciendo frente a un alquiler de 325€ ( folio 414).

Ha de tomarse en consideración dichos gastos y la aportación en especie que se hace del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM002 NUM003 - NUM004 de Capellades. Junto a ello, el hecho de que se haya extendido el régimen intersemanal hasta las 21 horas con la obligación de devolver a los niños cenados y el hecho de tener que asumir los gastos de desplazamiento, al haberse mantenido los puntos de recogida y retorno de los menores conlleva considerar excesiva la pensión inicial, debiendo ajustarse hasta los 200€ mensuales por cada hijo con efectos desde esta resolución.



QUINTO. - Declaraciones de propiedad. Se desestima el recurso del Sr. Cipriano . La sentencia en su último apartado recoge la liquidación del régimen económico matrimonial que se realizará en fase de ejecución de sentencia. Esta decisión, pese a existir diversidad de bienes y dudas planteadas por las partes sobre la titularidad de algunos de ellos (vehículo a nombre de la madre del Sr. Cipriano y libretas futuro de los hijos entre otros), no ha sido objeto de apelación. Ahora bien, más allá del contenido formal de dicha decisión y de la acumulación de acciones operada, lo que no puede hacer esta sentencia es entrar a valorar titularidades contradictorias a las formales o registrales derivando a las partes al declarativo correspondiente a tal fin al no ser una decisión incardinada en el proceso familiar. Otra cosa es sin embargo que pudiera tomarse en consideración a efectos de la compensación por razón de trabajo. No es viable sin embargo tampoco a estos efectos respecto a ninguno de los bienes.

Así, ni se puede declarar que la caravana Sur roller Jazz del año 2011 y valorada en 8.000€ es realmente de ambos cónyuges por haberse abonado, se afirma, de fondos comunes, ni puede considerarse que en realidad la vivienda familiar , aunque conste a nombre de solo del Sr. Cipriano , es en realidad una copropiedad habiéndose simulado la adquisición exclusiva a través de un negocio fiduciario (fiducia cum amico) al objeto de burlar los límites de ingresos y poder acceder a su compra. La afirmación de dicha forma de adquisición, aunque no se ha incluido como pretensión en el proceso, pugnaría además con la petición de compensación por razón de trabajo fundada, precisamente en el valor de la vivienda consignando la apelante el total valor del inmueble y no una parte del mismo.



SEXTO - De la compensación por razón del trabajo.

Tal y como se recoge en la sentencia de fecha 10 de Junio de 2015 de esta misma sección , ponente Sr.

Ballesta, el art. 232-5 del CCCat exige como presupuesto para el reconocimiento de la prestación, el trabajo del cónyuge que la reclama para la casa exigiendo una dedicación sustancial respecto al otro cónyuge, o el trabajo para el otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente. Solo si concurre alguno de los dos supuestos o ambos deberá examinarse si se ha producido en el otro cónyuge el incremento patrimonial conforme a las normas de cálculo establecidas en el artículo siguiente.

La Sentencia de la A.P. de Barcelona (Sección 18ª) de 17 de diciembre de 2.013 , dice a su vez que 'La compensación económica por razón del trabajo se ha calificado jurídicamente como una indemnización tendente a resarcir un perjuicio patrimonial derivado de la actividad realizada por uno de los cónyuges basada en la buena fe y en el principio de confianza y estabilidad del matrimonio y de la convivencia que en un momento posterior se ve frustrada por la crisis conyugal, resarcimiento que se aleja de la idea de culpa y que no constituye una sanción. En la compensación económica la comparativa se establece entre un parámetro incuantificable (la 'sustancial' mayor contribución a la casa) y otro cuantificable (el incremento patrimonial del cónyuge deudor), mientras que en el régimen de participación la comparación se realiza, sin interferencias, entre dos parámetros cuantificables (los incrementos patrimoniales de ambos).

En la regulación contenida en el CCCat., la compensación económica por razón del trabajo se aleja de las referencias al enriquecimiento injusto y se decanta por el establecimiento de otros criterios que obedecen a la finalidad propia de la compensación como correctivo legal al régimen de separación tendente a corregir los desequilibrios en la generación de patrimonio anteriores a la crisis matrimonial, desequilibrios que se derivan del propio funcionamiento del régimen de separación de bienes que en muchos supuestos perjudica al cónyuge con menos medios económicos que con su dedicación a la casa permite mayores ganancias o beneficios obtenidos por el otro cónyuge y que se evidencia en el momento de la extinción del régimen. La diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges no es en sí suficiente para generar el derecho a la compensación económica. Se parte de la dedicación a la casa o al trabajo para el otro cónyuge, 'siempre que' el otro 'haya obtenido un incremento patrimonial superior' y las reglas de cálculo no parten de una relación causal directa entre el desequilibrio y su cuantificación, ni siquiera respecto al 25% máximo, lo que asimilaría la institución al régimen de participación, sino que la hacen depender de la proporción en la capacidad de generar ahorro en relación con la asunción de los gastos familiares y la atención de la familia, del carácter 'sustancial' o no del trabajo en la casa y de la duración e intensidad de la dedicación, en razón de los años de convivencia y el hecho de crianza de hijos u otros miembros de la familia'.

La STSJC de 30 de octubre de 2.014 señala que 'la nueva compensación económica del CCCat, como se establece en la Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Por ello, se concluye que bastará con justificar (el solicitante) que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que otro, aplicando unos determinadas reglas de cálculo - art. 232. 6 CCCat - con el establecimiento de un límite de cuantía: 1/4 parte, sin perjuicio de que pueda incrementarse si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior - art. 232.5. 4 CCCat -.

Sus requisitos son ( art. 232. 5 y 6 CCCat .) son los siguientes: 1º) Que el matrimonio se regule por el régimen de separación de bienes del derecho Civil de Cataluña.

2º) Que se produzca la liquidación del régimen económico por separación, divorcio, nulidad matrimonial, muerte de alguno de los cónyuges o declaración de muerte o cese efectivo de la convivencia.

3º) Que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente, y 4º) Que en el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en uno de los cónyuges con el correlativo enriquecimiento, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

No son objeto de discusión los tres primeros requisitos, esto es, el matrimonio estaba regido por el régimen de separación de bienes, se ha producido la liquidación del régimen por divorcio y, aún cuando parcialmente, la Sra. Bernarda ha trabajado más para la casa. La discrepancia surge en cuanto a la cuantificación patrimonial y la posibilidad de establecer una diferencia de patrimonios de los respectivos cónyuges comparando el momento inicial y el momento final de la relación.

En este sentido la sentencia de Instancia, excluye los bienes comunes (fondo de inversión, local comercial y parking), los pertenecientes a los menores y el valor de la vivienda de la CALLE000 a nombre del Sr. Cipriano , incluyendo en el haber patrimonial de éste únicamente el quad valorado en 2.650€ y el fondo de inversión de su titularidad de importe 441,44€, imputando como patrimonio de la Sra. Bernarda la caravana de valor 8.000€.

En el recurso se interesa la inclusión de todas estas partidas, junto con el coche familiar a nombre de la madre del Sr. Cipriano y un plan de pensiones de éste que se cuantifica en 25.000€. Solicita a tal fin 24.352,45€, 25% de la diferencia patrimonial que cuantifica en 98.129,81€ y que en la alzada incrementa a 24.791,25€ considerando ahora la diferencia tras la información bancaria obtenida, en 99.165,06€ Al respecto de todo ello se ratifica la decisión de instancia que impide cuantificar los bienes de terceros como son los correspondientes a las libretas de futuro de los hijos, aunque formalmente aparezca el Sr.

Cipriano como titular , el vehículo propiedad de la madre del Sr. Cipriano y el fondo de inversión de titularidad común, siendo incontrovertidas de esta forma las partidas relativas al quad y al fondo de inversión privativo de D. Cipriano Por lo que se refiere al plan de pensiones no es posible su inclusión ante la indeterminación de las cantidades aportadas constante matrimonio. El producto 2000 vida con nº de póliza NUM005 fue constituido con anterioridad al matrimonio, en concreto el 3 de Mayo de 1996 y únicamente podrían ser computadas las aportaciones realizadas entre el 6 de Abril de 2002 y Octubre de 2013 medidas provisionales previas), no constando otra información que la relativa a las primas aportadas entre el 1 de Enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015 por importe de 3.338,56€ en total y que no permite saber que cuantía, del importe bruto de rescate que obra en autos (folios 40 y 43), 12.124,41€ corresponde a aportaciones constante matrimonio.

Sí que por el contrario es procedente la imputación de la vivienda que, a efectos de esta sentencia y de la compensación reclamada, aparece a nombre exclusivamente del Sr. Cipriano . Es cierto que la adquisición fue previa al matrimonio, pero el grueso de las aportaciones para su satisfacción se hicieron constante matrimonio considerándose así que durante éste el Sr. Cipriano ha podido ver incrementado su patrimonio a costa del trabajo de su esposa y tomando en consideración igualmente la indiferencia a tal fin del origen formal de las cantidades devengadas para la satisfacción de la hipoteca puesto que se abonara con la nómina de uno o del otro, lo cierto es que se satisfacía con cargo a ingresos familiares destinándose de otra manera la otra nómina eventualmente a la cobertura de otras necesidades o cargas. Solo cabe insistir en que aquí no se resuelve sobre titularidades ni sobre participación en el pago del préstamo hipotecario que hiciera merecedor al no propietario de una reposición de capitales y sí de evaluar la diferencia patrimonial al final de la relación en contraste con la inicial.

En este sentido, el patrimonio final privativo del Sr. Cipriano vendría constituido por el valor de la vivienda (descontando la carga subsistente), el quad y el fondo de inversión privativo cuantificado), por importes de 70.293,26€ (valor pericial obrante al folio 1.141, 92.793,26€ menos carga subsistente de 22.500€), 2.650€ y 441,44€, total de 73.384,70€. A este importe hay que descontar el patrimonio inicial que, a estos fines, y dada la práctica simultaneidad entre la adquisición de la vivienda (17 de Enero de 2002) y el matrimonio (6 de abril del mismo año), se puede derivar de la escritura de compra obrante al folio 592, al constar un precio de compra de 59.368,54€ pero un endeudamiento de 47.494,83€ por lo que el patrimonio a fecha de matrimonio se cuantifica en la aportación directa de la diferencia : 11.873,71€. La diferencia patrimonial constatada entre el comienzo y el fin de la relación, y cuantificada en la causa, por tanto asciende a 61.510,99€ En el caso de la Sra. Bernarda se parte de un patrimonio inicial inexistente y , en relación a los bienes propios, una caravana valorada en 8.000€ con una deuda de 732,40€ y por tanto con un patrimonio final de 7.267,60€. Por lo demás, y pese a no incluirse en ninguna de las relaciones contables, se deja constancia de que las cuentas bancarias que aparecen en los folios 823 y ss (averiguación del punto neutro judicial), son de titularidad conjunta.

La diferencia patrimonial entre cónyuges es así de 54.243,39€ siendo viable la compensación pretendida si bien, estableciéndose en un 15% y no en el máximo pretendido, en atención a que la dedicación adicional para el trabajo de la casa se ha considerado parcial manteniendo constante matrimonio la Sra. Bernarda su trabajo y su fuente de ingresos.

Se estima por tanto la demanda y el recurso en este punto en un importe de 8.136,50€ SÉPTIMA.- DE LAS COSTAS. Al estimarse parcialmente ambos recursos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,2 de la LEC , no se hace pronunciamiento sobre costas en relación a ninguno de ellos.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Bernarda contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016 en los autos del Juzgado de primera Instancia nº 4 de Igualada de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de Instancia con las siguientes modificaciones: 1.- CONCRECIÓN RESPECTO A LAS VISITAS a) Se mantiene el criterio de la sentencia de establecer el momento de recogida de los menores por parte del padre los viernes, cuando corresponde estancia de fin de semana, en el momento de concluir la actividad extraescolar en caso de que se desarrolle. En caso contrario, los viernes el horario de recogida serán las 18 horas y los días intersemanales a la salida de la actividad escolar o las 18 horas en caso de no ser lectivo. Se suprime al estar de acuerdo ambas partes, la mención del punto tercero entre paréntesis sobre la hora de recogida el viernes si no hubiera colegio al quedar amparado, según criterio conjunto de las partes, por la absorción a través del día festivo anterior b) Se establece de común acuerdo las 21 horas como hora de retorno, tanto el domingo como tras las visitas intersemanales, debiendo ser retornados dada la hora y la edad de los menores, ya cenados y duchados c)Se establece como día inicial de las vacaciones de verano el último día lectivo a las 18 horas d)Se aprueba la distribución de Navidad interesada en el recurso e) No ha lugar a modificar el auto de aclaración en relación al día de Reyes al preverse allí la solicitud contenida en el recurso respecto a dicho día especial f) No ha lugar a prolongar los periodos vacacionales en caso de algún festivo adicional, g) Se aprueba el régimen especial solicitado en relación a los aniversarios de los menores y se mantiene el regulado por el juzgado de Instancia respecto al día del padre y de la madre h) Se autoriza que una tercera persona pueda recoger o retornar a los menores. teniéndose que identificar previamente a dicha persona mediante su nombre y DNI tanto al otro progenitor como al centro escolar.

i) No se introduce ninguna modificación en cuanto a los lugares de recogida y entrega, manteniéndose la obligación paterna al respecto 2.- ALIMENTOS.- La pensión de alimentos para los menores a cargo del Sr. Cipriano y en los términos de la sentencia de Instancia queda fijada, con efectos desde esta resolución, en la suma de 200€ mensuales 3.-COMPENSACIÓN POR RAZÓN DEL TRABAJO.-El Sr. Cipriano deberá satisfacer a la Sra.

Bernarda como compensación por razón de trabajo la suma de 8.136,50€ en los términos previstos en el artículo 232-8 del CCCat No se hace imposición de las costas en esta alzada Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :