Sentencia CIVIL Nº 182/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 417/2016 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000417/2016
NIG: 3501642120140006853
Resolución:Sentencia 000182/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000258/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Eugenio ; Abogado: Jose Domingo Guerra Guerra; Procurador: Maria Dolores Apolinario
Hidalgo
Demandado: Adelina ; Abogado: Jose Domingo Guerra Guerra; Procurador: Maria Dolores Apolinario
Hidalgo
Demandado: Genaro ; Abogado: Jose Domingo Guerra Guerra; Procurador: Maria Dolores Apolinario
Hidalgo
Demandado: Higinio ; Abogado: Jose Domingo Guerra Guerra; Procurador: Maria Dolores Apolinario
Hidalgo
Demandado: Belinda ; Abogado: Jose Domingo Guerra Guerra; Procurador: Maria Dolores Apolinario
Hidalgo
Demandado: José ; Abogado: Jose Domingo Guerra Guerra; Procurador: Maria Dolores Apolinario
Hidalgo
Demandado: Covadonga ; Abogado: Jose Domingo Guerra Guerra; Procurador: Maria Dolores
Apolinario Hidalgo
Demandado: Maximiliano ; Abogado: Jose Domingo Guerra Guerra; Procurador: Maria Dolores
Apolinario Hidalgo
Demandado: Eufrasia ; Abogado: Jose Domingo Guerra Guerra; Procurador: Maria Dolores Apolinario
Hidalgo
Demandado: Plácido ; Abogado: Jose Domingo Guerra Guerra; Procurador: Maria Dolores Apolinario
Hidalgo

Demandado: Irene ; Abogado: Jose Domingo Guerra Guerra; Procurador: Maria Dolores Apolinario
Hidalgo
Demandado: Secundino ; Abogado: David Sebastian Garcia Formazyn; Procurador: Zaida Maria
Santana De Vera
Testigo: Víctor
Perito: Jose Francisco
Apelado: COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 ; Abogado: Jose Domingo Guerra Guerra;
Procurador: Maria Dolores Apolinario Hidalgo
Apelado: Petra ; Abogado: Rita Ana Valido Bordon; Procurador: Carmen Paola Gomez Marrero
Apelante: Juan Miguel ; Abogado: Jose Angel Cruz Matias; Procurador: Sira Carmen Sanchez Cortijos
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de marzo del 2018.
VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
417/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 13 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario 258/2014) seguidos a instancia de
DON Juan Miguel , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Sira Sánchez Cortijo
y asistida por el Letrado Don Jose Ángel Cruz Matías, contra LA COMUNIDAD DE BIENES ' DIRECCION000
', contra don Eugenio , contra doña Adelina , contra don Genaro , contra don Higinio , contra doña Belinda
, contra don José , contra doña Covadonga , contra don Maximiliano , contra doña Eufrasia , contra don
Plácido , contra doña Irene y contra doña Petra , siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ
VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 13 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que debo DESESTIMAR la demanda presentada por la representación procesal de don Juan Miguel , contra LA COMUNIDAD DE BIENES ' DIRECCION000 ', contra don Eugenio , contra doña Adelina , contra don Genaro , contra don Higinio , contra doña Belinda , contra don José , contra doña Covadonga , contra don Maximiliano , contra doña Eufrasia , contra don Plácido , contra doña Irene , contra doña Petra y contra don Secundino , absolviendo a éstos últimos de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello sin expresa condena en costas a las partes, por ser así de justicia.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 9 de diciembre del 2015 , se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, actora en la instancia, limita el objeto del recurso de apelación a que se desestime la excepción de falta de legitimación pasiva apreciada respecto de Dª Covadonga denunciándose la infracción del artículo 392 del CC en relación con el artículo 10 de la LEC pues la comunidad existiría de uire antes de que se formalizara la escritura pública en que se creó formalmente y a que se estime su pretensión económica de 88.605 euros brutos que reclama en la demanda por impago de las gestiones realizadas en interés de la comunidad, pretendiendo que se condene soliariamente a su abono, así como al interés legal del dinero desde el día 20 de octubre del 2013 a los demandados que reseña en la demanda con exclusión de los demandados D ª Petra y don Secundino que fueron traídos al procedimiento tras la alegación de la excepción de litisconsorico pasivo necesario, viniéndose a denunciar una errónea valoración de la prueba cuando el Juez a quo concluye que aún acreditándose el acuerdo entre las partes para el pago de los honorarios al actor, no se habría acreditado su cuantía y que todos o algunos de los miembros de la comunidad de bienes hayan aceptado la cantidad consignada en la factura.



SEGUNDO. -Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, el mismo no puede prosperar pues en relación a la apreciación de falta de legitimación pasiva de la codemanada D ª Covadonga , ha de compartir esta sala los argumentos expuesto por el Juez a quo pues no existe prueba suficiente de que dicha persona formara parte de la Comunidad de bienes ni de hecho ni de derecho que se creó para adquirir un terreno y construir viviendas en la misma, por mucho que la misma estuviera vinculada a la misma al ser su esposo uno de los miembros de la comunidad a saber DON José , con quien está casado en régimen de separación de bienes, lo que se hace constar en los diferentes documentos otorgados por la comunidad, y así en el contrato de arras penitenciales y opción de compra de fecha 3 de julio del 2013 de la finca registral NUM000 quien se obliga es Don José y no su esposa a la que se cita y firma el documento por cuanto se indica que el mismo estaba casado con la misma en regimen de separación de bienes, régimen este de separación de bienes que es fundamental para mantener la falta de legitimación pasiva de D ª Covadonga para soportar las acciones de la demanda, por cuanto en la escritura de constitución formal de la comunidad que le siguió otorgada el 18 de julio del 2013 ya ni siquiera interviene D ª Covadonga , siendo su esposo el que pasó a formar parte de la comunidad y ostentar por su aportación en la misma un 11 % en la comunidad, siendo indiferente al efecto de no apreciar legitimación pasiva, cómo finalmente se distribuyó y se adquirieron las 9 parcelas a desarrollar sobre aquélla finca, pues precisamente lo que se reclama y por lo que a la alzada se refiere, son los honorarios devengados por las gestiones del actor para la comunidad como se consigna en la estipulación cuarta de la escritura de constitución de la Comunidad.

Del propio modo y pese a los estuerzos argumentativos expuestos por la parte apelante en su recurso de apelación sobre que sí estaría acreditado que los honorarios pactados por su gestión la adquisición del solar son los 88.605 euros brutos reclamados en la demanda y en la alzada, con transcripción incluso de la documental aportada con la demanda consistente en los correos intercambiados entre los miembros de la comunidad, ha de compartir esta Sala examinada toda la prueba obrante en autos, la desestimación de dicha pretensión dineraria pues lo que pretende el apelante es sustituir la objetiva, imparcial y desinterada valoración de la prueba realizada por el Juez a quo por la suya subjetiva y parcial, haciendo supuesto de la cuestión y no apreciéndose error de valoración de la prueba.

En concreto motiva el Juez a quo respecto a que sí hubo acuerdo entre las partes sobre que el actor cobrararía honorarios pero no en su cuantía, lo siguiente: 'Dos son las cuestiones a resolver dentro de la acción instada. La primera recae en determinar si hubo un acuerdo entre las partes por el cual el actor cobraría unos honorarios por las gestiones realizadas, mientras que la segunda (en el supuesto que se acredite la primera) tiene como objeto determinar la cuantía de dicha retribución económica. Por lo que respecta a la primera los codemandados representados por la Procuradora Sra. Apolinario Hidalgo han negado en todo momento que tuvieran conocimiento de que el actor cobraría por las gestiones realizadas, sin que en ningún momento consistieran en ello. Por su parte la representación procesal de doña Petra no ha entrado en este punto, oponiéndose tan sólo a cualquier tipo de condena al no formar parte de la comunidad. Por último la representación procesal de don Secundino coincide con doña Petra , aunque reconociendo que existió un pacto para el abono de los honorarios a don Juan Miguel . De la prueba practicada ha quedado acreditado que existió un pacto entre las partes por el cual la comunidad de bienes abonaría al actor las gestiones realizadas, resultando ello tanto de la prueba documental, como testifical. Por lo que respecta a la primera consta la existencia de conversaciones en relación a los honorarios a cobrar por el actor, las cuales se encuentran aportadas en el documento número 14 de la demanda (correos electrónicos), entre las que se encuentran los de fecha 30 de noviembre de 2012 y 10 de enero de 2013 (que hacen referencia a este hecho), y en especial los de 14 de mayo de 2013, de 27 de julio de 2013 y 11 de octubre de 2013, en los que los codemandados don Plácido , don Eugenio y don José reconocen el devengo de estos honorarios. De igual forma, y de especial trascendencia, en la propia escritura notarial de 18 de julio de 2013 (por la que se constituye la comunidad de bienes) se contempla, en el punto cuatro de la estipulación cuarta, 'aceptar las cantidades asumidas o pagadas en nombre de la Comunidad de Bienes así como los honorarios devengados por las gestiones realizadas por D. Juan Miguel y los despechos profesionales 'RIVEROL ASESORES, S.Coop.Ltda' y 'AUGE ARQUITECTOS', previos a la constitución de la Comunidad de Bienes', es decir, ya en dicha escritura se reconoce el derecho del actor a cobrar unos honorarios, y si bien los demandados representados por la Procuradora Sra. Apolinario Hidalgo han alegado que no tenían conocimiento de dicha cláusula cuando la firmaron, y que fueron engañados, lo cierto es que no se ha solicitado la nulidad de la escritura notarial, ni impugnado la misma. De igual forma, y por lo que respecta a la prueba testifical, tanto don Eulogio ('Riverol Asesores'), como don Gustavo (arquitecto del proyecto), como don Isaac (persona que estuvo interesada inicialmente en el proyecto, pero que se salio posteriormente), han manifestado que en las reuniones informativas si se habló de abonar los honorarios del actor, y si bien no consta que ello sucediera desde el principio (tal y como se desprende de las manifestaciones de don Gustavo y de don Isaac , así como del propio artículo de prensa aportado con la demanda y con la contestación a la misma), si ocurrió con anterioridad a la constitución de la comunidad de bienes demandada.Por lo tanto, una vez acreditado el acuerdo entre las partes para el cobro de honorarios por don Juan Miguel , se ha de determinar la cuantía de los mismos. En este punto se ha de tener presente que el propio actor ha reconocido que los honorarios que pactó con los demandados no consistían en un porcentaje del valor del proyecto a ejecutar, sino una compensación por las actuaciones efectivamente realizadas, y que dicho devengo estaría condicionado a la compra del solar en el que se edificarían la viviendas. Por lo tanto, a la hora de resolver este hecho, se ha de partir de que la cantidad reclamada por don Juan Miguel es la que se contempla en la factura aportada con la demanda dentro del requerimiento por burofax realizado a los demandados (folio 182 de las actuaciones). Dicha factura (enumerada con el 1) recoge un valor de 88.394 euros (si bien en la demanda se explica que hay un error en el cálculo y que la cantidad reclamada por este concepto es la de 88.607 euros), y tiene como concepto 'todos los trabajos y gestiones e importantes adelantos por Juan Miguel para la consecución, formación de equipo de comuneros y compra del solar para la, ahora, Comunidad de Bienes ' DIRECCION000 '', desglosando el mismo en las siguientes partidas:localización del suelo y la propiedad;petición de notas simples y registros;gestión y negociación del suelo;localización y gestión de equipo técnico y administrativo;preparación de Master Plan Comercial;preparación de presupuesto con arquitecto y aparejadores;control y coordinación de los equipos que intervengan hasta la constitución de la Comunidad de Bienes;convocatorias de reuniones y actas de reunión de la comunidad, hasta la constitución de la Comunidad de Bienes;comercialización de la urbanización (anuncios en prensa local, anuncios en páginas web, contratación de sala/hoteles para presentaciones, presentaciones a los clientes interesados);visitas a la parcela con los posibles interesados;viajes gastos comerciales de representación;telefonía y administración.A diferencia con lo que sucedió con el punto anterior, en este caso ni la factura mencionada con la cuantía reclamada, ni los conceptos desglosados, se han incluido en la escritura notarial de constitución de la comunidad de bienes, sin que tampoco conste que todos o algunos de los miembros de la comunidad hayan aceptado la cantidad recogida en la misma. Es por ello que, una vez que la parte demandada ha impugnado dicha cantidad, recae sobre la actora la carga de acreditar la realidad de los conceptos desglosados en la factura, así como que la misma se corresponde a la cuantía reclamada.Por lo que respecta a la realidad de los conceptos desglosados, no es un hecho cuestionado que don Juan Miguel (bien sólo, bien con ayuda de otros miembros de la comunidad de bienes) fue la persona encargada de gestionar y llevar a cabo la idea de crear una comunidad de bienes con la finalidad de adquirir un solar y construir sobre el mismo las viviendas de las partes. Por lo tanto parte de las partidas descritas, en mayor o en menor medida, si han sido realizadas por el actor, con independencia de que lo haya hecho él sólo o con la participación de mas personas (lo cual no influye en este procedimiento, dado que la única persona de la comunidad a la que se le ha reconocido un derecho de cobro de honorarios es don Juan Miguel ).Sin embargo no sucede lo mismo con el valor de estas actuaciones. En este caso dicho valor se puede establecer por tres vías. La primera sería con el valor que libremente pacten las partes en el momento de constituir la comunidad de bienes, criterio que no sirve en este caso al no haber quedado acreditado un pacto en la cantidad que se había que abonar a don Juan Miguel . El segundo vendría determinado por un porcentaje del valor del proyecto objeto de la comunidad de bienes, criterio que tampoco se puede utilizar en este procedimiento al reconocer la parte demandada que no fue el tenido en cuenta en el momento de negociar con los demandados su retribución. Y el tercer criterio vendría determinado por el valor real de mercado de cada una de las partidas ejecutadas. Sin embargo, y en relación a este último criterio, la parte actora no ha aportado al procedimiento factura alguna de los gastos reales sufragados por don Juan Miguel , ni valoración o informe pericial de como se han de cuantificar los mismos10, y ello a pesar de que este hecho fue impugnado en la contestación a la demanda, así como de haber reconocido el actor (en el acto de la vista) que si tiene facturas relativos a los gastos en el Registro de La Propiedad, o de viajes a Madrid, etc.Atendiendo a lo expuesto se ha de tener en cuenta que recae nuevamente la carga de acreditar el valor de las partidas reclamadas en concepto de honorarios sobre el actor, el cual ha tenido la facilidad probatoria para aportar los documentos referenciados, sin que la ausencia de estos datos puedan ser suplido de oficio en esta sentencia, pues se carece de criterios orientadores oficiales en relación a esta actuación, cosa que no sucede en otros supuestos de reclamación de honorarios derivados de un contrato de arrendamiento de servicios (como por ejemplo las minutas de los Letrados). A ello se ha de añadir el hecho de que una cosa es que acordara el abono de las gestiones del actor (hecho que si ha quedado probado) y otra que se pactara un precio determinado para las mismas (las cuales no tienen porque coincidir con los gastos reales del demandante), hecho éste último que no ha quedado acreditado. Por todo ello se ha de desestimar la pretensión recogida en el punto C del suplico de la demanda, dada la imposibilidad de cuantificar los trabajos ejecutados por don Juan Miguel , debiendo absolver a los demandados de esta pretensión.' En definitiva el Juez a quo valora los emails a los que tanta importancia da el apelante y no concluye de la misma manera que él y es que no deja de sorprender a esta sala que si existía acuerdo en los honarios por la gestión del actor, pues en algunos email incluso se habla de alguna cantidad como la de 73.2012#02 euros, no se entiende porqué no se fijó la cantidad reclamada en la demanda en la cláusula cuarta de la escritura de constitución en la que se alude a sus honorarios devengados por sus getiones previas a la constitución de la Comunidad de Bienes de fecha 18 de julio del 2013. Y pocos argumentos más pueden añadirse a la brillante motivación del Juez a quo sobre la existencia de déficit probatorio sobre el acuerdo alcanzadao para fijar el precio de sus honorarios, pues obviamente no es prueba del pacto sobre los honorarios ni los distintos correos acompañados a la demanda pues no puede concluirse con acuerdo entre la totalidad de los miembros de la comunidad ni siquiera en los 73.202#02 euros, no pudiendo equipararse conocimiento de lo que reclamaba el actor a consentimiento, ni es prueba tampoco de dicho precio la factura acompañada a la demanda (folios 182) que se remitió a la comunidad por burofax, por cuando dicha factura es redactada unilateralmente por el actor sin apoyo en ningún contrato previo sobre fijación de honarios y antes al contrario dicha factura de honorarios fue rechazada por la comunidad demandada en su burofax de fecha 14 de noviembre del 2013 (folio 194) en respuesta el previo fax con factura del actor de 20 de octubre del 2013.

Por todo lo expuesto y no habiendo acreditado el actor un acuerdo sobre el importe de los honorarios, que no puede fijar unilateralmene una de las partes del contrato, no existiendo ni siquiera rastro documental sobre al menos los gastos facturados, procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO. - Las costas de la alzada y pese a la desestimación del recuso de apelación y por los mismos argumentos expuestos por el Juez a quo para no imponérselas a la parte actora pese a desestimarse a la demanda, no se imponen a la parte apelante por las dudas de hecho que plantea el supuesto enjuicidado ex artículo 394 de la LEC al que remite el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Las Palmas de fecha 9 de diciembre del 2015 , dictada en los autos de Juicio Ordinario 258/2014 sin imponerle las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.