Sentencia CIVIL Nº 182/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 164/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00182/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000164 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 129/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Piloña, Rollo de
Apelación nº164/19 , entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Otilia y DON Jesús María ,
representados por el Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección de la Letrado Doña Florina
García González, como apelados y demandados, DON Juan Miguel , representado por el Procurador Don
Manuel San Miguel Villa y bajo la dirección del Letrado Don Héctor Vázquez González, DON Adolfo , DOÑA
Vicenta y DON Anibal , representados por el Procurador Don Manuel San Miguel Villa y bajo la dirección
del Letrado Don Félix Guisasola Entrialgo y DOÑA Agustina , incomparecida en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Piloña dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Otilia y D. Jesús María contra Dª Agustina , D. Anibal , D. Adolfo , Dª Vicenta y D. Juan Miguel , absolviéndoles de las peticiones deducidas en su contra y con expresa imposición de costas a la parte actora'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Otilia y Don Jesús María , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores Doña Otilia y su hermano Don Jesús María se promovió juicio ordinario sobre nulidad de testamento frente a Doña Agustina , Don Anibal , Don Adolfo , Don Juan Miguel y Doña Vicenta , solicitando se dicte sentencia en la que se declare la nulidad por falta de capacidad del otorgante de los siguientes testamentos abiertos: el testamento otorgado ante el Notario de Villaviciosa Don José Ramón Álvarez-Barriada y Fernández de fecha 7 de julio de 2.016, así como el testamento otorgado ante el Notario de Colunga Don José Ramón Álvarez-Barriada y Fernández en fecha 21 de julio de 2.016 y el testamento otorgado en la Residencia de Cabranes ante el Notario de Infiesto Don José Luis Meana Valdés el día 2 de septiembre de 2.016 y se declare por tanto la validez del testamento de fecha 28 de enero de 2.016 otorgado en Villaviciosa ante el Notario Don José Ramón Álvarez-Barriada y Fernández. Subsidiariamente, de entenderse que a la fecha 28 de enero de 2.016 se encontraba el Sr. Silvio afecto de algún tipo de limitación que haga declarar también nulo dicho testamento, deberá declararse como testamento válido el otorgado el 28 de diciembre de 2.015 ante el Notario de Villaviciosa Don José Ramón Álvarez-Barriada Fernández, en el que declara como herederos por séptimas e iguales partes a sus siete sobrinos demandantes y demandados en este procedimiento.

Sostienen los actores que Don Silvio es tío carnal de los litigantes, habiendo fallecido en estado de soltero y sin hijos el 9 de diciembre de 2.017 en el Hospital Central de Asturias, siendo su último domicilio la Residencia de Ancianos de Cabranes; el citado Don Silvio tenía 91 años en el momento de su fallecimiento, habiendo otorgado en el plazo de nueve meses cinco testamentos entre los días 28 de diciembre de 2.015 y 2 de septiembre de 2.016. En el primer testamento instituía a los siete sobrinos como herederos por séptimas e iguales partes; en el segundo testamento de fecha 28 de enero de 2.016 instituye herederos universales de todos sus bienes por séptimas e iguales partes a sus sobrinos, legando a su sobrina Doña Agustina 60.000 €; en el tercer testamento de fecha 7 de julio de 2.016 efectúa un legado a favor de dos de sus sobrinos e instituye heredera universal de todos sus bienes a Doña Agustina a condición de que cuide del testador en su casa y compañía hasta su fallecimiento, condición ésta que no se cumplió, motivo por el cual el causante permanece ingresado en la Residencia de Ancianos citada; el 21 de julio de 2.016 otorga el cuarto testamento, instituyendo en éste como herederos universales por quintas iguales partes a sus sobrinos, no haciendo mención alguna a Don Adolfo y Don Juan Miguel y, finalmente, en el testamento de 2 de septiembre de 2.016 nombra herederos universales de todos sus bienes y derechos por partes iguales a los cinco sobrinos demandados, no obviando en el testamento a los dos actores.

Se señala por los demandantes que el 18 de marzo de 2.013 el fallecido Don Silvio tuvo un accidente cerebrovascular y desde entonces se habrían mermado sus facultades psicofísicas; el 14 de julio de 2.016 el hoy demandado Don Juan Miguel , actuando en su propio nombre y como mandatario verbal de Don Adolfo , Don Anibal así como de Doña Vicenta , formuló un escrito en Fiscalía al objeto de que el Ministerio Público promoviera la incapacidad de su tío, basándose en que Don Silvio era persona dependiente, con déficit cognitivo grave por patología cerebral vascular, careciendo de facultades para gobernar su persona y bienes. El 26 de octubre de 2.016 el Ministerio Fiscal interpone la demanda y se dicta la sentencia declarando la incapacidad por el Juzgado de Infiesto el 13 de julio de 2.017 , en cuya fundamentación se dice que Don Silvio 'nacido el NUM000 de 1.926 padece un déficit cognitivo moderado que se corresponde con un proceso degenerativo vascular progresivo del sistema circulatorio cerebral (accidente cerebrovascular) de carácter progresivo y persistente y con una etiología filiada que le imposibilita para gobernar su vida y administrar sus bienes; necesita ayuda de tercero para la realización de compras, toma de medicación y utilización de medios de transporte'. En el fallo de esta sentencia, que no fue recurrida y que obra a los fols.

54 y siguientes, se declara la incapacidad del citado Don Silvio para gobernar su persona y administrar sus bienes, 'comprendiendo asimismo esta incapacidad la imposibilidad para el ejercicio del derecho de sufragio Activo y Pasivo, así como la inhabilidad para testar, quedando sometido al régimen de tutela y designando como tutor a su sobrino Don Juan Miguel '. Por todo ello, se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes.

A la pretensión actora se opusieron los demandados, quienes sostuvieron que Don Silvio era perfectamente capaz en el momento de otorgar el testamento, habiendo hecho el Notario la manifestación respecto a su capacidad en todos los testamentos considerando que la tenía, y alegan que el hecho de que previamente se hubiera acudido a la Fiscalía por parte de uno de los sobrinos para que el Ministerio Público promoviera la declaración incapacidad, no conlleva el que Don Silvio no estuviera capacitado para otorgar testamento en las fechas en que lo hizo.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda; frente a su resolución interpusieron los actores el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Reitera la parte apelante en el recurso el hecho de que se promoviera por alguno de los demandados el que el Ministerio Fiscal formulará demanda de incapacidad de Don Silvio , aportándose informe médico que evidenciaba el deterioro cognitivo de Don Silvio . Mas frente a esta alegación razona la Juzgadora 'a quo' en la sentencia, tras señalar las fechas en las que se otorgó testamento, el contenido de los mismos así como que el 18 de marzo de 2.013 el testador había sufrido un accidente cerebrovascular que afectaba sus facultades psicofísicas y que Don Juan Miguel , en nombre propio y de otros primos y de un hermano, presentaron un escrito el 16 de julio de 2.016 en la Fiscalía de Asturias promoviendo la incapacitación de su tío, manifestando que 'Don Silvio es una persona totalmente dependiente, con déficit cognitivo grave por patología cerebral vascular careciendo de facultades para gobernar su persona y bienes por si mismo...' Y ello con base en el informe emitido el 14 de julio de 2.016 por el Dr. Onesimo , Médico de Familia, según el cual: 'Se trataba de un paciente dependiente total para actividades básicas de la vida diaria, episodios confusionales asociados a hipoacusia a pesar de prótesis auditiva, déficit cognitivo por patología cerebral vascular desde 2.013, destacó su vulnerabilidad y riesgo de caídas y aspiración con alimentación por lo que es preciso cuidado permanente'. Habiendo valorado la Juzgadora 'a quo' la presentación de la demanda de incapacidad interpuesta por la Fiscalía de Asturias, que se presentó el 26 de octubre de 2.016, habiendo recaído sentencia el 13 de julio de 2.017 en la que se declaró a Don Silvio incapaz total para el gobierno de su persona y bienes, siendo nombrado tutor Don Juan Miguel con la aquiescencia del resto.

Igualmente señala que la declaración de incapacidad se sustentó en el citado informe del Médico referido, así como el Informe Forense de 20 de junio de 2.017 y en la exploración judicial de 26 de abril de 2.017 y la declaración de los sobrinos; en cuanto a las patologías que sufría Don Silvio , según informe forense, era: 'proceso degenerativo vascular progresivo del sistema circulatorio cerebral (accidente cerebrovascular) de carácter progresivo y persistente y con una etiología filiada que le imposibilitan para gobernar su vida y administrar sus bienes'.

Mas la Juzgadora igualmente valoró que, según las declaraciones tanto del médico Dr. Onesimo del que era paciente desde el año 2.006, como del Neurólogo Don Faustino y la declaración de la Directora de la Residencia de Ancianos que estuvo en el momento de otorgar el testamento, la Juzgadora concluyó con que no se había realizado prueba determinante sobre la falta de capacidad del testador y por el contrario la practicada, de la misma se infería la capacidad de aquél, por lo que desestimaba la demanda. La parte apelante en el escrito del recurso sostiene que hay error en la valoración de la prueba y que de la obrante en autos se infiere que, dadas las circunstancias y condiciones concurrentes en Don Silvio , el mismo no estaba capacitado para haber llevado a cabo el testamento en el que se nombra a los cinco sobrinos demandados como herederos, ni tampoco los testamentos anteriores, también nombrando a cinco sobrinos, existiendo prueba que destruye la presunción iuris tantum de capacidad.

Expuestos los términos del debate en esta segunda instancia, debe señalarse que no es determinante el hecho de que con posterioridad a otorgar los testamentos el demandado fuera declarado incapaz; y en este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2.016 , citada por la parte demandada: ' En este sentido, lo que viene a precisar la sentencia, de forma acertada, es que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 (RJ 2008, 2680)), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación. De ahí que la sentencia recurrida base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada.

En análogo sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2.018 declaró: 'La doctrina viene manteniendo que los efectos de la incapacitación se inician al devenir firme la sentencia que la declara, que es constitutiva, pues decide sobre el cambio del estado civil de la persona.

Tan es así que la primera nota a destacar en la ejecución de las sentencias de incapacitación es la imposibilidad de que sean ejecutadas provisionalmente, según establece el art. 525.1.1.º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892). Por tanto será necesario que la resolución de incapacitación sea firme para poder ser llevada a cabo.

De ahí, que la sentencia declarando la incapacitación es eficaz desde el momento en que sea firme, aunque no despliegue sus efectos erga ommes sino desde el momento de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Así lo ha venido a sostener la sala en la sentencia 234/2016, de 8 de abril , al considerar acertada la motivación de la sentencia revisada, en el sentido de que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 (RJ 2008, 2680)), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación.

Por ello, afirma, que ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de 'favor testamenti' y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012 ( RJ 2013, 2274), de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 (RJ 2013, 2276 ), y 19 de mayo de 2015, núm.

225/2015 ).

En el mismo sentido, entre muchas otras, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2010 (AC 2010, 1515) señala que: '... si bien la resolución que declara la incapacidad de una persona tiene el efecto de cosa juzgada, la sentencia de incapacidad tiene carácter constitutivo y la declaración produce efectos 'ex nunc' y no 'ex tune', entendiéndose válidos todos los actos del incapaz realizados antes de la declaración de incapacidad, sin perjuicio de la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte.

Así, como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 28 de marzo de 2.008, en el rollo de apelación número 55/2008 , 'la declaración de incapacidad tiene efectos ' ex nunc' y no ' ex tunc ', es decir, se produce a partir del momento de la firmeza de la sentencia de incapacidad y no con efectos retroactivos, por lo que es patente la validez de los actos procesales en los que ha intervenido la persona antes de ser declarada incapaz...'. .

La Sala, a la vista de la prueba practicada, comparte la valoración que de la misma se realiza por la Juzgadora 'a quo', estimando que no puede soslayarse el informe del Perito de parte Don Faustino , quien examinó toda la historia clínica de Don Silvio ; este facultativo, que es Neurólogo, manifestó que en abril se le había aplicado a Don Silvio el llamado índice de Bartel y que había obtenido un resultado sobre 100 de 90, no pudiendo soslayar que el paciente tenía cuando se hizo la prueba 91 años y había tenido un accidente cerebrovascular que afectaba a su marcha. Igualmente este facultativo manifestó que el hecho de que Don Silvio tuviera episodios de confusión se debía a que padecía Epoc y procesos vasculares, de modo que en un momento dado estas patologías pueden dar lugar a que tenga momentos de confusión, pero una vez se resuelve esa situación aguda que provoca la confusión vuelve el paciente a la normalidad. También señaló que Don Silvio no tenía deterioro cognitivo y que su déficit cognitivo era leve, no relacionando el hecho del otorgamiento de cinco testamentos en un breve plazo de tiempo con la existencia de una discapacidad; y así, ratificó que Don Silvio tenía capacidad para testar en la forma en que lo hizo; también aclaró que con el referido índice de Bartel se estudian todo tipo de incapacidades. En análogos términos declaró Don Onesimo , que fue el Médico de Don Silvio desde el año 2.006, quien señaló que era un paciente muy particular que vivía en su casa solo antes de ir a la Residencia, que estaba con problemas auditivos y que el motivo de promover la incapacidad es porque le habían sustraído 27.000 €; que en septiembre de 2.016 Don Silvio estaba bien de la cabeza y lo que tenía era alguna dificultad respiratoria así como grandes problemas de marcha, que efectivamente era dependiente físico, incluido el tema de la higiene, pero reitera que se le hizo la prueba mencionada en líneas precedentes con el resultado ya referido, manifestando que Don Silvio de cabeza estaba perfecto, que lo que tenía eran problemas conductuales; finalmente señaló que el paciente estaba agradecido a los sobrinos demandados, que tenía EPOC con fallo cardíaco y que había tenido un problema cerebrovascular, estando muy sordo, aclarando que un EPOC con fallo cardíaco puede en ocasiones producir episodios confusionales Finalmente, la Directora de la Residencia de Ancianos donde se encontraba Don Silvio manifestó que el mismo le había pedido hablar con ella para que lo llevara al Notario a Villaviciosa, contestándole que no lo podía llevar, poniendo el hecho en conocimiento de un sobrino llamado Don Juan Miguel , quien también manifestó que él no lo iba a llevar, que entonces optó por hablar con un superior suyo y tras ello llamó al Notario de Piloña, indicándole que se trataba de un anciano de 91 años que acababa de regresar del hospital, y entonces el Notario le manifestó que le preguntara a quienes quería dejar las cosas, manifestándole Don Silvio los nombres, pero no los apellidos, estos se los dio el sobrino Don Juan Miguel ; que se le leyó a Don Silvio el nombre de siete personas, los siete sobrinos, y cuando se llegó a dos (los actores) él dijo que no; luego vino el Notario con una persona y le pidió que se quedara porque Don Silvio tenía problemas de audición, que Don Silvio dijo delante del Notario que eran cinco los herederos a quienes quería dejar sus bienes, que a su juicio Don Silvio en el momento de otorgar el testamento estaba perfectamente bien, que los que acuden a la Residencia a verlo eran los cinco demandados, que Don Silvio tenía problemas de audición y su marcha era inestable, que ella no recuerda que tuviera problemas de lenguaje, se expresaba claramente aunque no tenía fluidez; que el Notario le leyó despacio el testamento completo y recuerda que leyó los nombres de a quienes dejaba los bienes y Don Silvio manifestó que había dos que estaban fuera, le dijo los nombres y Don Silvio dijo que esos tenían que estar fuera del testamento; concluye su declaración manifestando que Don Silvio sabía bien lo que hacía e igualmente aclaró las dos visitas del Médico Forense durante el procedimiento de incapacitación, una vez fue antes de presentarse la demanda el 20 de septiembre y en ese informe no se insta la incapacidad total de Don Silvio sino para mover grandes cantidades de dinero.

Que posteriormente fue visto por la Sra. Juez y el Forense emitió un nuevo informe que en ese momento Don Silvio había tenido un gran bajón.

A la vista de este conjunto probatorio, la Sala estima que la manifestación del hijo de la actora, quien declaró como testigo y que señaló que él creía que su tío había tenido un deterioro cognitivo importante, que concretamente en el verano de la año 2.016 así lo constató, no resulta corroborada por el conjunto probatorio al que se ha hecho mención en líneas precedentes, de modo que a criterio de la Sala no existe error en la valoración de la prueba y que la practicada ratifica el juicio de capacidad emitido por el Fedatario Público, debiendo a este respecto señalar que el TS, entre otras, en la sentencia de 7 de julio de 2.016 declaró: 'En segundo lugar, con relación al contenido sustantivo del motivo formulado, debe precisarse que la recurrente parte de una interpretación errónea de la norma, pues nuestro Código Civil no establece, tal y como alega la parte recurrente, que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos.

Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ( RJ 2008, 2680), de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012 ( RJ 2013, 2274), de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 (RJ 2013, 2276 ) y de 19 de mayo de 2015, núm.

225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

En este sentido, la instancia, aún reconociendo las dudas razonables que presenta este caso en orden a la posible captación de voluntad de la testadora por uno de sus hijos, que la llevó a urgencias el día del otorgamiento del testamento y que, a su vez, encargó dicho testamento al notario, no obstante, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada, llega a la conclusión de que la parte impugnante no ha acreditado, de forma determinante y suficiente, que la testadora careciera de capacidad mental en el momento del otorgamiento de dicho testamento; sin que su valoración de la prueba resulte ilógica o arbitraria de acuerdo a lo anteriormente señalado.

Por último, tampoco resulta correcta la alegación acerca de la valoración preferente o determinante que la instancia realiza con relación al juicio de capacidad del notario autorizante, que al igual que la presunción derivada del principio de favor testamenti admite prueba en contrario, pues la sentencia de la Audiencia valora dicho juicio de capacidad en el 'contexto' de la prueba practicada'.

En razón a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Otilia y Don Jesús María contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de enero de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia de Piloña , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de su recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.