Sentencia CIVIL Nº 182/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 342/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0821142120158156235
Recurso de apelación 342/2018 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 821/2015
Parte recurrente/Solicitante: Consuelo
Procurador/a: GRISELDA MARTINEZ DEL TORO
Abogado/a: ROGELIO CARREIRA ALVAREZ
Parte recurrida: Dionisio
Procurador/a: MARIA JOSE NADAL FARRE
Abogado/a: Milagros Reina Benedicto
SENTENCIA Nº 182/2019
Magistradas:
Dª.Mª Pilar Martín Coscolla
Dª. Mª Isabel Tomás García
Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 15 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 4 de abril de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 821/2015 remitidos por Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora GRISELDA MARTINEZ DEL TORO, en nombre y representación de Consuelo contra Sentencia de fecha 16/10/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora MARIA JOSE NADAL FARRE, en nombre y representación de Dionisio .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por MARÍA Consuelo , contra Dionisio y, en consecuencia, ACUERDO las siguientes medidas: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Maite a la madre, siendo la potestad parental compartida.

2) El régimen de visitas del padre con Maite será el siguiente: Una tarde intersemanal, que a falta de acuerdo será el martes, desde la salida de la menor del colegio hasta las 20 horas, en que la devolverá al domicilio de la madre, con presencia del abuelo paterno.

Los fines de semana alternos en el punto de encuentro, durante el tiempo que los técnicos de dicho recurso estimen necesario, que será ampliado progresivamente según el criterio de aquéllos.

Dicho régimen se mantendrá durante las vacaciones.

En cuanto exista informe favorable de dichos técnicos, se pasará a un régimen normalizado que será el siguiente: Dos días intersemanales, que a falta de acuerdo serán el martes y el jueves, desde la salida de la menor del colegio hasta la entrada al día siguiente.

Con carácter general, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20 horas, en que la devolverá al domicilio materno.

Los días festivos que formen parte de un puente, sea justo antes o después del fin de semana, corresponderán al progenitor beneficiario de ese fin de semana.

En cuanto a las vacaciones escolares: a) Vacaciones escolares de Navidad: Dos periodos a alternar por los padres: - Desde la salida de clase del último día lectivo, hasta el 31 de diciembre, a las 12 h.

- Desde el 31 de diciembre a las 12 horas, hasta el día previo al inicio de las clases, a las 20 horas.

A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo, y en los impares a la inversa.

b) Vacaciones escolares de Semana Santa: Dos periodos a alternar por los padres: - Desde la salida de clase del último día lectivo, hasta el Miércoles Santo, a las 20 horas.

- Desde el Miércoles Santo a las 20 horas, hasta el día previo al inicio de las clases, a las 20 horas.

A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo, y en los impares a la inversa.

c) Vacaciones escolares de verano: Se repartirán de la siguiente forma: 1º.- Desde la finalización de las clases hasta el 1 de julio a las 10 horas.

2º.- Desde el 1 de julio, a las 10 horas, hasta el 15 de julio, a las 10 horas.

3º.- Desde el 15 de julio a las 10 horas, hasta el 1 de agosto a las 10 horas.

4º.- Desde el 1 de agosto a las 10 horas, hasta el 15 de agosto a las 10 horas.

5º.- Desde el 15 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto a las 10 horas.

6º.- Desde el 31 de agosto a las 10 horas hasta el inicio de las clases.

Corresponde al padre en los años pares los períodos 1º, 3º y 5º y a la madre los períodos 2º, 4º y 6º, y a la inversa los impares.

Se apercibe a la demandante de que ante el incumplimiento, no sólo formal, sino también material, en los término expresados en el Fundamento de Derecho 6º, de las obligaciones que derivan del presente régimen de visitas, se le podrán imponer la multas coercitivas e incluso cambios en el régimen de guarda, en los términos establecidos en el artículo 776 de la LEC .

Ofíciese a la DGAIA para que ejerza su competencia de seguimiento de la familia, valorando el posible desamparo de la menor, no sólo en cuanto a la cobertura de sus necesidades físicas básicas, sino en el aspecto emocional, adoptando cuantas medidas prevean las normas vigentes.

2) No ha lugar a hacer modificación alguna en la pensión de alimentos vigente. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló para deliberación y fallo el día 6 de marzo de 2019. Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla quién expresa el parecer de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nació en fecha NUM000 de 2005 su hija Maite ( Regina ). Están divorciados en virtud de sentencia de fecha 6 de noviembre de 2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 dictada en el proceso 17/2013 en el que consiguieron llegar a un acuerdo que, en lo que ahora aquí nos ocupa, disponía que la guarda y custodia de la menor la tendría la madre con un régimen de relación paternofilial de fines de semana alternos, dos tardes inter semanales y la mitad de las vacaciones pero sin introducción de pernoctas en ningún caso hasta que el EATAF considerase que eran convenientes para la menor ya que llevaba un tiempo sin ver a su padre; en el aspecto económico el progenitor abonaría 250 € mensuales de pensión de alimentos para la hija y aparte afrontarían por mitad los libros, el material escolar, las excursiones y las colonias escolares, además del 50% los gastos extraordinarios.

Paralelamente se había seguido un proceso penal de diligencias previas en el mismo juzgado, el 94/2013, en el que había intervenido el EAT Penal explorando a la hija e informando que la misma estaba fusionada y posicionada a favor de la madre por quien estaba inducida, siendo dudoso que hubiese habido malos tratos del padre a la hija; finalmente dichas diligencias penales fueron sobreseídas.

En ejecución de la sentencia de divorcio la madre solicitó la suspensión del régimen de visitas pactado alegando que la hija no quería realizarlas y que le suponían mucha ansiedad y angustia; se solicitó informe del EATAF que lo emitió en fecha 2 de diciembre de 2014 señalando que la madre no colaboraba en el acompañamiento de la hija para la reanudación de la relación con el padre y que esta última era necesaria para la estabilidad emocional de la menor por lo que recomendaban acudir a un Punt de Trobada. Tras las actuaciones pertinentes en fecha 12 de junio de 2015 se dictó un auto por el cual se suspendió el régimen de relación paternofilial de la sentencia de divorcio de 6 de noviembre de 2013 y se acordó reanudarlas de forma supervisada en un punto de encuentro; se acordó también que los progenitores acudieran a terapia familiar, que la madre fuera al CESMA, que la hija fuese tratada en el CESMIJ y que la DGAIA estudiara si la menor pudiera estar en situación de riesgo o desamparo y se remitió a ambas partes a que instaran la modificación de la sentencia de divorcio.

Los dos plantearon dicha modificación , la madre solicitando la guarda exclusiva de la hija con un régimen de relación con el padre progresivo, además del aumento de la pensión de alimentos a 400 € mensuales y, posteriormente en la vista oral a 500 € al mes, explicando que ahora iba a un colegio concertado que era más caro y que además sufría de patología digestiva y de piel por lo que tenía mayores gastos. El padre, por su parte, alegando que la madre mediatizaba a la hija y le impedía tener una relación normalizada con él, solicitaba que se le atribuyese la guarda de la misma con un régimen de estancias con la madre o bien, subsidiariamente, que se instaurase una custodia compartida.

Ambos procesos fueron acumulados al más antiguo, el 821/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 (no en un juzgado de Violencia sobre la Mujer ya que no existía ninguna causa penal pendiente entre las partes), en el cual se constató mediante siete informes del Punt de Trobada la imposibilidad de llevar a cabo las visitas supervisadas porque la hija no quiere entrar, llora, vomita y tiene ataques de ansiedad y la madre dificulta su acompañamiento emocional. El CSMIJ constata la negativa de Regina a ver a su padre y aunque concluye que la niña no tiene sintomatología psicológica que pueda trabajarse terapéuticamente se refiere a lo fusionada que está con la madre; en el CSMA no consiguen que la madre cambie su actitud, convencida de que actúa de la mejor manera para su hija; dice no poder acudir a la terapia familiar que se les indicó en Cal Muns alegando incompatibilidad de horario con su trabajo lo que hace que este centro informe que no se puede efectuar la terapia 'ya que no existen las condiciones suficientes por parte de los miembros del grupo familiar'; la DGAIA informa que la menor no se encuentra en situación de riesgo o desamparo ya que la madre cubre adecuadamente todas sus necesidades básicas y su rendimiento escolar es normal. Finalmente el EATAF emite un nuevo informe en septiembre de 2017 que se refiere a que la situación familiar está enrocada y fosilizada, que no ha cambiado la fusión entre madre e hija, critica a la progenitora su actitud ya que puede provocar en la menor carencias emocionales que le afectarán a su vida afectiva futura e insiste en la necesidad de que se retome y mantenga un régimen de relación paternofilial pero manteniendo la guarda en la madre habida cuenta de la realidad de que padre e hija llevan casi cinco años sin tratarse , lo que desaconseja por razones obvias un cambio de guarda mientras no se haya restaurado el vínculo.

Con estos datos, en sentencia de fecha 16 de octubre de 2017 el juez a quo llega a la convicción de que no es aconsejable para la estabilidad psicológica de la hija efectuar ningún cambio en la custodia pero expone con claridad la mediatización que sobre la misma realiza la madre, lo incorrecto e inadecuado de su actitud y el daño que por todo ello está haciendo a Maite . Por ello mantiene la guarda en la madre pero establece un régimen mínimo de relación con el padre consistente en una tarde inter semanal con presencia del abuelo paterno que, a falta de acuerdo será la del martes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que la devolverán al domicilio de la madre así como en fines de semana alternos en el punto de encuentro durante los el tiempo que los técnicos de dichos recurso estimen conveniente pudiendo ser ampliado progresivamente según su criterio; este régimen se mantendría también durante las vacaciones y, una vez que los informes técnicos fuesen favorables se podría pasar a un régimen normalizado de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, a los que se añadirán los festivos anterior y/o posterior así como los llamados 'puentes' más dos tardes inter semanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente y la mitad de las vacaciones escolares. Se apercibió a la madre de que en caso de incumplimiento se le podrían imponer multas coercitivas e incluso acordarse un cambio en el régimen de guarda conforme al artículo 776 de la LEC y se acordó oficiar a la DGAIA para que hicieran seguimiento de la familia y valorase un posible desamparo de la menor no sólo en cuanto a la cobertura de las necesidades físicas básicas sino en el aspecto emocional, adoptando las medidas legales en su caso.

En el aspecto económico la sentencia desestima la petición materna de incremento de la pensión de alimentos mensual a cargo del padre.

Apela la progenitora considerando que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por no haberse practicado la audiencia de la menor y solicita la nulidad de actuaciones para que se retrotraigan a un momento anterior al dictado de sentencia para llevar a cabo dicha diligencia dando vista posteriormente a las partes; subsidiariamente y para el caso de que no se declare la nulidad solicita que se aumente la pensión de alimentos a 400 € mensuales y que se establezca un régimen de relación con la hija progresivo. El Ministerio Fiscal se opone solicitando el mantenimiento de la sentencia. Y el padre, que no había apelado la sentencia, al contestar al recurso de apelación la impugna e insiste en que es la madre la que no permite cumplir el régimen de relación paternofilial e incluso sigue impidiendo lo establecido en la sentencia ya que los martes cuando va con su padre a buscar a la hija al colegio o ya se la ha llevado la madre o han salido por otra puerta, de manera que no puede verla por ello propone de nuevo que se le otorgue la custodia a él o bien que se instaure una custodia compartida.



SEGUNDO.- Comenzaremos por la impugnación paterna para desestimarla y compartir el criterio aconsejado por el EATAF y valorado y asumido por la sentencia de instancia ya que después de más de cinco años sin contacto no resulta aconsejable en principio efectuar ningún cambio de guarda de forma brusca; no obstante, dado que esa falta de contacto pudiera estar propiciada por la actitud materna la sentencia ya le apercibe de que en ejecución de la misma y en caso de incumplimiento se podría plantear dicho cambio e imponerle multas y además se solicita informe a la DGAIA para que valore la existencia de un posible desamparo o riesgo en la esfera persona y emocional; será por tanto en ejecución de la sentencia donde deberá plantearse el tema de los posibles incumplimientos.

En cuanto al recurso de apelación materno, en absoluto se aprecian razones para acordar una nulidad de actuaciones ya que ni se ha prescindido de los requisitos imprescindibles del proceso ni se ha generado ninguna indefensión a las partes conforme al artículo 227 de la LEC ; la hija ya fue explorada en su día por el EAT Penal, después dos veces por el EATAF, ha sido atendida en el CESMIJ y la exploró el primer juez que intervino en el proceso de modificación de efectos de la sentencia de divorcio; con todos estos informes y actas no era preciso que el juez que posteriormente asumió el caso, celebró la vista oral y dictó la sentencia volviera a explorarla; en esta materia todos los estudios científicos y doctrinales, así como la jurisprudencia, abogan por la no sobreexposición de los menores de edad en los procesos seguidos entre sus progenitores ya que pueden suponer una victimización de los mismos; en el presente caso la posición de la menor siempre ha sido la misma, de negativa a ver a su padre y la madre sólo quiere que vuelva a ser explorada para que vuelva a decir que se opone a relacionarse con él; esta actuación por tanto no aportaría nada nuevo para la consideración y valoración judicial y sólo podría perjudicar a la hija. Es la misma madre la que aboga por un régimen progresivo de acercamiento entre el padre y Regina y el que se ha establecido en la sentencia resulta ponderado y prudente ya que por un lado la hija estará con el padre en presencia del abuelo paterno, con el que cuando era más pequeña tenía muy buena relación y, por otro, delante de un profesional del Punt de Trobada. Lo que tiene que hacer la progenitora es acompañar emocionalmente a su hija para la realización de estos encuentros, para que no los tome como una traición a la madre y se vea inmersa por tanto en un conflicto de lealtades, tiene que aprender a no trasladarle sus sentimientos negativos hacia su ex marido fruto de sus problemas de pareja y a diferenciar su ámbito personal del de su hija, que tiene derecho a que se puede intentar una relación mínimamente normalizada con su padre, de forma que el día de mañana pueda alcanzar una estabilidad y una madurez emocional adecuada que le permita desarrollar mejor sus propias vivencias personales con independencia de las de la madre.

Esta Sala, en una revisión de la prueba practicada en la instancia, aprecia como motivados y razonados los argumentos de la sentencia sobre la necesidad de una progresión en el régimen de relación paternofilial y como muy ajustada la solución adoptada; sólo podemos indicar, y ello supondrá una estimación parcial del recurso, que teniendo en cuenta la fase tan inicial y temprana en la que todavía se encuentra la instauración de dicho régimen (de hecho en el presente rollo de apelación se solicitó a las partes información sobre los encuentros en el Servicio Técnico del Punt de Trobada y ambos contestaron que en enero de 2019 aún no les habían nombrado uno pese a las reiteradas peticiones del padre al respecto realizadas ante el Juzgado), resulta algo precipitado determinar ya cual será el régimen normalizado a desarrollar en su día; una cosa es una remisión genérica a la normalización y otra es establecerla ya de antemano incluso con dos pernoctas inter semanales, lo que supondría en la práctica una custodia repartida por tiempos iguales, sin saber si este será el sistema más adecuado para el interés y mejor desarrollo de la hija en el futuro.

En cuanto al aspecto económico, no se aprecian variaciones sustanciales desde 2013 a 2017; el padre sigue trabajando en el mismo sitio y sus ingresos siguen siendo de unos 1520 € netos por 14 pagas, lo que supone unos 1800 € mensuales y abona 650 por el alquiler de la vivienda que ocupa; la madre por su parte es traductora para las Administraciones Públicas, en concreto señala que para la Policía, y da clases particulares de inglés, todo como ya lo hacía antes y con estos datos tan parecidos pactaron en su día una pensión de 250 € al mes más aparte la mitad de los libros, material escolar, excursiones y colonias escolares y el 50% de los gastos extraordinarios; los dos vivían en 2017 con sus nuevas parejas; en cuanto a que la hija tiene problemas digestivos (dificultad para evacuar) y de piel, ya los tenía antes y fijaron dicha cantidad; finalmente es cierto que antes la hija acudía un colegio público y ahora va a uno concertado pero consta en las actuaciones que existió entre los progenitores una controversia en el ejercicio de la patria potestad porque la madre quería cambiarla de colegio y en aquel proceso judicial propuso otros dos colegios públicos; por auto se le atribuyó a ella la capacidad de decidir el centro escolar y en vez de acudir a alguno de los que había planteado ante el juzgado decidió de motu propio llevarla a uno concertado, por lo que no procede aumentar la pensión de alimentos por esta circunstancia.



TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada en base al art. 398 de la LEC .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Consuelo contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de Medidas nº 821/2015, de manera que se mantienen todos sus pronunciamientos a excepción de la concreción pormenorizada del régimen de relación igualitario de la hija con el padre y con la madre que se prevé de forma subsidiaria para el caso de que exista informe favorable de los técnicos del Punt de Trobada, ya que no es posible adelantar que este sistema sea el más adecuado en su momento para la hija sino que procede dejar la concreta determinación para ejecución de la sentencia en función de la evolución del régimen supervisado por ahora establecido.

En ejecución de su sentencia de 16 de octubre de 2017 el Juzgado deberá velar por que se hayan efectuado los trámites precisos para que comience la intervención del Punt de Trobada en el caso de que no se haya iniciado ya, así como por que se haya librado el oficio a la DGAIA y, a instancias del progenitor, por que se cumpla el régimen de los martes inter semanales en compañía del abuelo paterno.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :