Sentencia CIVIL Nº 182/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 240/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1706642120188085217
Recurso de apelación 240/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 149/2018
Parte recurrente/Solicitante: Arsenio
Procurador/a: Aurea Tetilla Iglesias
Abogado/a: Ines Jove Subiros
Parte recurrida: Modesta , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Margarita Giro Aranda
Abogado/a: FERRAN LAMBEA ARCEIZ
SENTENCIA Nº 182/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 9 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 28 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 149/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. AUREA TETILLA IGLESIAS, en nombre y representación de D. Arsenio contra Sentencia de 21 de noviembe de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. MARGARITA GIRO ARANDA, en nombre y representación de Dª. Modesta y el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Modesta contra Arsenio , y declaro la disolución por divorcio del matrimonio entre Modesta y Arsenio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Se adoptan como consecuencia del divorcio las siguientes medidas: 1.- Se establece la guarda y custodia exclusiva de la hija menor María Inmaculada a favor de la madre, fijándose el domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM000 de DIRECCION002 , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20h que deberá reintegrar a la menor en el domicilio materno. Además, el fin de semana que el padre no tenga a la menor en su compañía, se establece un día intersemanal con pernocta que será el jueves, desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del colegio, si es festivo se reintegrará a la menor en el domicilio materno a las 9.00h.

3.- En cuanto a los periodos vacacionales, se establece por mitades y las vacaciones de verano se repartirán por quincenas. Si no mediare acuerdo, la madre elegirá el periodo en años pares y el padre en años impares.

4.- La pensión de alimentos se fija en la cantidad de 300 euros mensuales para la hija menor, que deberá abonar el padre en los cinco primeros días de cada mes de forma anticipada en la cuenta bancaria designada por la madre y se incrementará anualmente conforme al IPC u organismo público que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que se generen en la adecuada atención de la menor, serán atendidos por ambos progenitores al 70% a cargo del padre y al 30% a cargo de la madre. Los gastos extraordinarios no necesarios, como las actividades extraescolares, deberán ser consensuados por ambos progenitores, en caso contrario los asumirá quien los decida.

5.- Se fija una pensión compensatoria de 100 euros mensuales a favor de la Sra Modesta con un límite temporal de hasta 3 años que deberá abonar el Sr Arsenio en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes y establece las medidas que han de regir entre ellos y para con su hija María Inmaculada , nacida el NUM001 de 2008.

Muestra la disconformidad con algunas de estas medidas el demandado Sr. Arsenio , e interpone recurso de apelación cuestionando la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo, la pensión compensatoria y los gastos extraordinarios.



SEGUNDO .- El primer motivo de apelación se refiere a la fijación de una pensión compensatoria que se establece a favor de la demandante, Sra. Modesta en la cuantía de 100 € mensuales durante tres años.

Niega el apelante la concurrencia de los requisitos exigidos para su concesión, en contra de la opinión del órgano 'a quo'.

El art 233-14 CCCat dispone en relación a la misma: '1. El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias.' Y el art. 233-15 añade para la determinación de la prestación compensatoria: 'Para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente: a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia.

e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.' En el caso examinado, es un hecho que la situación económica de la mujer ha resultado más perjudicada como consecuencia de la ruptura de la convivencia, puesto que era el esposo quien venía a subvenir los gastos familiares, mientras la esposa no disponía de trabajo fijo durante el matrimonio, permaneciendo en desempleo en diversos periodos. Se vio aquejada de incapacidad laboral por enfermedad grave y atendía al desarrollo vital de la hija menor, para la cual constituía su referente primordial.

A ello se añade que, si bien en la actualidad la Sra. Modesta tiene trabajo a tiempo completo y percibe una nómina de 600 € mensuales, la diferencia con los ingresos del Sr. Arsenio es importante, ya que este ingresa como titular de un negocio de jardinería entre 1.500 y 2.000 € mensuales, sin que conste que, pese al pago de las cuotas como trabajador autónomo, e incluso de las herramientas para el desarrollo de su trabajo (cuyo importe y realidad no se acredita), su disponibilidad económica baje de la cantidad referida, pues las herramientas no se están adquiriendo todos los meses. Y la afirmación de que el apelante asumía constante matrimonio los gastos de la familia, permite inferir que obtenía y obtiene ingresos que así se lo permitían y que no han de ser inferiores a los expresados.

Por tanto, la situación económica del marido era muy superior a la de la mujer, sin que haya compensación económica por el trabajo ni ventajas derivadas de la liquidación del régimen económico.

Durante el matrimonio, la demandante sufrió una enfermedad que la mantuvo alejada de la actividad laboral y con dificultades para volver a incorporarse a la misma, dedicándose plenamente a las tareas del hogar y al cuidado de la hija común y de los otros dos hijos de ella habidos de una relación anterior, lo cual reducía la posibilidad de obtener ingresos.

Por su parte el Sr. Arsenio podía dedicarse a su negocio y su trabajo, asumiendo los gastos de la familia con el resultado de su actividad.

Las perspectivas económicas de los cónyuges devienen igualmente más favorables para el apelante, que dispone de un negocio o empresa en marcha con el que ya obtenía los medios de subsistencia familiar, mientras la Sra. Modesta , aun habiendo logrado la incorporación al mercado laboral a tiempo completo, sin cualificación específica, a sus 47 años, nueve años más que el Sr. Arsenio , y tras haber superado un cáncer y manteniendo la guarda de la menor, no se le presentan unas circunstancias especialmente favorables para obtener una mejora económica o promoción laboral digna de tener en cuenta.

Por último, los gastos familiares actuales del Sr. Arsenio no se constatan como superiores a los que tenía durante el matrimonio, ni se infieren tan importantes como para impedirle hacer frente a una prestación compensatoria ponderada y temporal en favor de la que era su esposa, que tiene inferiores ingresos y se ha visto más perjudicada por la crisis matrimonial.

En consecuencia considera este tribunal que la prestación compensatoria de 100 € mensuales durante tres años establecida en la sentencia de primera instancia, se ajusta a las circunstancias personales de los litigantes y a las exigencias legales para la concesión de la prestación y por ello debe ser confirmada, al no apreciarse error en la valoración de la prueba ni en la distribución de la carga que determina el art 217 LEC .



TERCERO .- El siguiente motivo del recurso denuncia error en la valoración de la prueba para conceder una pensión de alimentos de 300 € mensuales a la hija común María Inmaculada , que cuenta en la actualidad 10 años de edad, goza de buen estado de salud, asiste a una escuela pública y no constan acreditados ni justificados otros gastos que los propios de una menor de su edad.

No le falta razón al recurrente, pues atendiendo al contenido de la pensión, que relaciona el art. 237-1 CCCat ; a su cuantía, según el art. 237-9; y a la distribución de los alimentos en caso de que sean varias las personas obligadas a prestarlos, cual es el caso, (padre y madre), resulta que la hija María Inmaculada es una niña normal, sin que se hayan acreditado especiales requerimientos y atenciones, más allá de las propias de una infante de su edad.

Que en el incidente de medidas provisionales se pactara el abono de una determinada cantidad (250 €); y que con anterioridad al inicio del procedimiento, una vez separados, se hubieran llegado a abonar ciertas sumas, no significa una aceptación de esas como prestación de alimentos, cuando las condiciones laborales y económicas de la madre eran distintas y la atención de las necesidades de la menor habían de ser subvenidas exclusivamente por el padre. Ahora la madre se ha reincorporado al trabajo remunerado y puede colaborar a los alimentos filiales, aun en menor grado que el progenitor.

Y si la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de la alimentada y a las posibilidades económicas de las personas obligadas a prestarlos, la premisa inicial para cuantificarlos es la acreditación de las necesidades de la menor, que no se demuestran como diferentes de las de cualquier menor de su edad, sin que se constate la realización de actividades extraescolares que comporten superiores gastos.

De ahí que si todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y los gastos de formación, no se vislumbra como superior a los de cualquier menor de su edad, en principio debería cubrirse por las aportaciones respectivas de los progenitores, en proporción a sus respectivas posibilidades.

Partiendo de que no se acreditan los gastos de la hija, más allá de los propios de una menor de su edad, sana y que asiste a la escuela pública, que normalmente esta Audiencia viene situando en unos 300 € mensuales, considera este tribunal que la pensión a abonar por el padre no habrá de ser de la totalidad de los gastos, sino de la parte proporcional a sus ingresos, que supondrían 225 euros mensuales, mientras que la madre, en el presente incorporada al mercado laboral, habría de subvenir la diferencia hasta alcanzar los 300 € que ponderadamente requeriría la menor para sus necesidades alimenticias.

Por lo expuesto, debe ser estimado este motivo de apelación, reduciendo la pensión alimenticia a cargo del padre a 225 euros mensuales.



CUARTO .- Otro tanto ha de decirse respecto a los gastos extraordinarios, que la sentencia distribuye en una proporción del 70% a cargo del padre y 30% de la madre, pues además de que en la demanda solo se solicitó a cargo del padre el abono de la mitad de los gastos extraordinarios, lo cual no tendría especial trascendencia dada la naturaleza de la medida, la proporción de los ingresos respectivos conduce a un reparto más equitativo de 60% a cargo del padre y 40% de la madre, al margen de la petición formulada en la demanda, por tratarse de una medida ajena al principio dispositivo.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso en los términos argumentados.



QUINTO .- La parcial estimación del recurso de apelación conlleva la no especial imposición de las costas de esta instancia, conforme al art 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª AUREA TETILLA IGLESIAS en nombre y representación de D Arsenio contra la Sentencia de 21 de noviembre de 2018, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , recaída en los autos de Divorcio contencioso nº 149/2018, de los que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido siguiente: La prestación de alimentos a favor de la hija María Inmaculada y a cargo del padre, será de 225 € mensuales, a pagar y revisar anualmente en la forma prevista en la sentencia apelada.

Los gastos extraordinarios serán atendidos por ambos progenitores en una proporción del 60% a cargo del padre y 40% a cargo de la madre.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Devuélvase el depósito efectuado para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.