Sentencia CIVIL Nº 182/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 729/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 729/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 267/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 182
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 15 de Marzo de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 729/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 267/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Anibal representado por la procuradora Dª María Isabel Pancorbo Soto y defendido
por la letrada Dª Ana María Prieto Hermoso; contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC , representada por la
procuradora Dª María Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado D. Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de Julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Anibal contra Caja Rural de Granada S.C.C. se declara la nulidad de la cláusula referida a los intereses de demora integrada en la estipulación octava de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14/11/2003 así como la nulidad de la cláusula séptima integrada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de noviembre de 2003, condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar de forma definitiva dichas cláusulas del préstamo hipotecario del actor y cesar definitivamente en la aplicación de las mismas, desestimándose el resto de pretensiones ejercitadas en la demandada, todo ello sin imposición de costas'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso de contrario. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 8 de Octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de Enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 14 de Marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de Juicio ordinario presentada por Anibal se ejercita una acción individual destinada, entre otras, a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula financiera de la Escritura de préstamo hipotecario concertada entre las partes el día 14 de Noviembre de 2003 mediante escritura ante el Notario de Granada D. Aurelio Nuño Vicente al número 5694 de su protocolo , según la cual una vez que fuese de aplicación el interés variable señalándose los límites al tipo de interés aplicable como tipo mínimo de interés 3,75% nominal anual durante el periodo de amortización y como tipo máximo de interés 12% nominal anual.

Queda acreditado y no es objeto de controversia que tales condiciones iniciales fueron posteriormente modificadas por las partes mediante contrato privado de fecha 9 de Octubre de 2015 (doc núm.4 contestación demanda) en el que las partes modifican las condiciones financieras, en particular la supresión de la cláusula suelo y la aplicación de un nuevo tipo de interés fijo de EURIBOR +1,40% hasta el 14 de Noviembre de 2015, y posteriormente un tipo de interés variable durante toda la vida del préstamo consistente en EURIBOR +1,70%, bonificado por la contratación de productos financieros, en cuyo caso podría rebajarse 0,30 puntos, quedando sin efecto a partir de ese momento el tipo mínimo, haciéndose constar que: 'El deudor/prestatario manifiesta que ha sido previa y adecuadamente informado, en todos los extremos de cada una de las condiciones financiera recogidas en el presente documento. Asimismo, el deudor/ prestatario manifiesta que ha sido previa y debidamente informado de las posibles consecuencias derivadas del presente documento y, muy especialmente, del alcance de la inaplicación de las cláusulas limitativas del tipo de interés (suelo y/o techo)'; y ' Que estando satisfecho plenamente el deudor/pestatario en la información y explicaciones facilitadas por Caja Rural de Granada, renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento, y en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/o techo)'.

La sentencia desestima íntegramente la demanda en cuanto a la reclamación de nulidad por abusiva de la cláusula suelo y del posterior contrato transaccional sin condena en costas al tratarse de una estimación parcial por la declaración de nulidad de otras cláusulas que no son objeto de recurso.

La actora recurre únicamente respecto a la desestimación de la nulidad de la cláusula suelo y del contrato posterior, al considerar que estamos ante una cláusula abusiva donde no se cumplen los filtros de incorporación y transparencia y respecto al contrato de Noviembre de 2015 que igualmente no nos encontramos ante un pacto transaccional, sino que estamos ante una novación a la que afecta la nulidad del contrato original, existiendo tanto oscuridad en el mismo como vicio del consentimiento por el prestatario.



SEGUNDO: La actora plantea como cuestión principal objeto de recurso la validez del contrato privado firmado el 9 de Octubre de 2015, aparece firmado por el actor cinco días después, el 14 de Octubre de 2015.

Como en el supuesto analizado por el TS en la sentencia de 11 de abril de 2018 (rec. 751/2017 ), el contrato de modificación del tipo de interés del préstamo hipotecario suscrito entre las partes contiene dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y hasta el fin del préstamo se aplicaría un interés remuneratorio resultante de añadir 1,70 puntos al tipo de referencia aplicado (Euribor) con posibilidad de bonificaciones de hasta 0,30%, con expresa eliminación de la cláusula suelo hasta el vencimiento del préstamo; las partes declaran que ratifican la validez del préstamo hipotecario suscrito y los prestatarios renuncian 'expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/ techo)'.

Como explica el TS, este contrato no es propiamente una novación sino una transacción ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '. En este caso, existía una cláusula suelo del 3,75% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de transparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la transparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 3,75 %, accede a eliminarla y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a su eliminación sin nada más que reclamar, a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Se modifica el tipo de interés a aplicar, dado que se pasa de un EURIBOR +1,00 a un EURIBOR +1,70% (pudiendo bajar a +1,40%). Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

En todo caso, es preciso comprobar, incluso de oficio, que este nuevo contrato supera también el control de transparencia, es decir , 'que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación', y en este supuesto si bien se eliminaba el suelo también se fijaba un nuevo diferencial de 1,40% durante el primer mes, pudiendo mantenerse o subirse en atención a los productos financieros que se contratasen, teniendo en cuenta la escritura de préstamo inicial. Además debe tenerse en cuenta que el contrato está fechado el 9 de Octubre de 2015, y aparece firmado por el prestatario cinco días después, esto es, el 14 de Octubre de 2015.

El cumplimiento de estos deberes de transparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia ', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, atendiendo a la situación del Euribor a la fecha de suscribirse el documento situado casi en el 0.

En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido ' Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'' .

En conclusión, procede la desestimación del recurso de apelación presentado por la actora y confirmar en esos términos la sentencia recurrida.



TERCERO.- En cuanto a la condena en costas por las causadas en esta alzada, (recordando que en la primera instancia no se ha condenado en costas a ninguna de las partes dada la estimación parcial de la demanda) analizando el supuesto de autos, la demanda fue presentada en fecha 11 de Enero de 2018 , y la sentencia de Instancia de fecha 2 de Julio de 2018 , tras el dictado de la sentencia del rollo 541/2018 de fecha 31 de Enero de 2019 , seguido ante este Tribunal donde en un supuesto idéntico al presente debe modificarse tal criterio al establecer: 'En cuanto a costas, debemos modificar lo resuelto en casos similares anteriores por este Tribunal, tras advertir, la incertidumbre generada por el cambio de criterio jurisprudencial en esta materia, de la que es claro ejemplo, en cuestión próxima como la novación, la STS 489/2018, 13 de septiembre , en relación con la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , existiendo, al tiempo de interposición de la demanda, en las audiencias provinciales (Sentencias Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 13 de diciembre de 2016 y AP Soria (sección 1ª) de 11 de diciembre de 2017 ), pronunciamientos opuestos a la doctrina posteriormente desarrollada por la STS de 11 de abril de 2018 , apreciando por ello que concurrían serias dudas de derecho al tiempo de la interposición de la demanda, que justifican que no proceda aquí realizar expresa imposición de las costas devengadas en la instancia.

Tampoco procede imponer las costas del recurso de apelación estimado conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Por ello no procede la condena en costas en esta alzada, en atención a tales cambios Jurisprudenciales mencionados.



CUARTO .- Por ello y en relación con el fundamento anterior, no cabe la imposición de costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar el recurso presentado por la representación de Anibal debiendo confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de GRANADA en su procedimiento Juicio Ordinario nº 267/2018, sin condena en costas por las causadas en la alzada y pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.