Sentencia CIVIL Nº 182/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 7/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00182/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0001277
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000563 /2018
Recurrente: BANCO CEISS SA
Procurador: ANA GARCIA GUARAS
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Angelica
Procurador: JULIA SECO SOTELO
Abogado: MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ
S E N T E N C I A Nº 182/19
Ilmos Magistrados Sres/as.:
D. MANUEL GARCIA PRADA.- Presidente en funciones
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado
Dª. ROSA MARIA GARCIA ORDAS.- Magistrada
En León, a 13 de mayo de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso
de apelación civil núm. 7/2019 en el que han sido partes BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (Banco CEISS) , representado por la procuradora D. ª Ana García Guaras
bajo la dirección del letrado D. José- Ramón Márquez Moreno, como APELANTE , y Angelica , representada

por la procuradora Dª Julia Seco Sotelo bajo la dirección del letrada D Marco Antonio Mórala López , como
APELADO . Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMA. SRA. Dª ROSA MARIA GARCIA ORDAS.

Antecedentes

PRIMERO . - En los autos no 563/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora Dª Julia Seco Sotelo en al representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa, subrogación de préstamo hipotecario y novación formalizado entre las partes el 12 de abril de 2007, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

2.- Se declara la nulidad del acuerdo privado alcanzado entre las partes el 28 de enero de 2016 en virtud del cual se ofreció por la entidad la 'reducción' del suelo entre el 13 de febrero de 2016 a 13 de abril de 2021 del 3,25% al 2,25%, careciendo de efecto alguno.

3.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de formalización del préstamo y hasta su cancelación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

4.- Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (Banco CEISS). Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado Dª ROSA MARIA GARCIA ORDAS. Las actuaciones tuvieron entrada en la UPAD de este tribunal y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario, pronunciamiento consentido por las partes y también la del acuerdo de revisión del tipo de interés de 28 de enero de 2016.

El recurso de apelación se funda únicamente en la validez del pacto privado de 28 de enero de 2016, y sobre la imposición de costas y califica aquella como transacción, libremente pactada, pues suponía una soluciona la cláusula suelo, resolviendo sobre la misma y no judicializándola en el futuro, acuerdo que alega supera con creces el doble control de trasparencia; para llegar a la conclusión de que la acción ejercitada por los demandantes se extinguió al suscribir el acuerdo y, por ello, resulta improcedente.

La contestación a la demanda se funda, exclusivamente, en la transparencia de la contratación, con referencia al encuadre de la cláusula en marcada en la estipulación de 'interés variable', destacada en negrita y libremente consentida, pero sin mención alguna al pacto privado citado ni a un eventual acuerdo transaccional.

Por lo tanto, la invocación que se hace en el recurso sobre el carácter transaccional del pacto privado es una cuestión nueva que no se puede introducir a través del recurso de apelación. Ahora bien, que no se pueda introducir como causa de oposición el carácter transaccional de un acuerdo no significa que el tribunal no deba examinar la eventual nulidad del pacto privado porque en la demanda expresamente se solicita y tanto en la contestación como en el recurso de apelación se solicita su total desestimación En la contestación a la demanda no se plantea la existencia de la transacción como causa obstativa al ejercicio de la acción, pero sí se alude a la transparencia en la contratación y no se niega la existencia del pacto novatorio, por lo que hemos de partir de su existencia y resolver sobre su validez, conforme a lo solicitado en la demanda y en la contestación, en la que se pide la total desestimación de aquella, que comprende tanto la pretensión de nulidad de la cláusula suelo como la del pacto privado.



SEGUNDO . - Sobre la validez/nulidad del pacto de modificación de condiciones financieras.

Este tribunal ha declarado la nulidad de pactos de novación de contratos de préstamo en los que el reconocimiento de la abusividad de la cláusula suelo y su posterior inaplicación se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones cuando concurría falta de transparencia en la incorporación de tales pactos: redacción confusa con profusión expositiva, abuso de terminología técnica, cláusulas enmarañadas y entremezcladas con otras introducidas subrepticiamente, y, en particular, incorporación de cláusulas delimitadoras de los elementos esenciales del pacto de novación sin destacarlas de manera clara, separada y sin equívocos.

También hemos declarado la abusividad, y consiguiente nulidad, de pactos novatorios que se limitan a modificar la cláusula suelo sin la debida transparencia y sin eliminarla, obteniendo del prestatario, además, el reconocimiento de hechos ficticios en perjuicio del consumidor, lo que supone una mera estratagema para convalidar una cláusula abusiva y mantenerla solo en beneficio de la entidad financiera y sin interés alguno para el consumidor.

En este caso, como se indicará, en el pacto privado no concurre falta de transparencia en relación con la novación y se contempla la definitiva eliminación de la cláusula suelo, por lo que la novación no es un subterfugio para mantener su aplicación.

Para resolver sobre el recurso de apelación es preciso distinguir en la nulidad del contrato y la nulidad de alguna de sus cláusulas, porque la abusividad de alguna o algunas de ellas solo conlleva su propia nulidad pero no la de todo el contrato, como así se establece en el artículo 83 de la LGDCU : '...declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas '. Por lo tanto, la nulidad del apartado 1 de las condiciones de modificación no tiene por qué transmitir la nulidad a todas las demás y, por supuesto, tampoco al pacto suscrito por las partes, que puede operar desvinculado de la cláusula abusiva.

En definitiva: cuando el pacto novatorio tiene solo como finalidad única la renuncia al ejercicio de acciones para impugnar una cláusula abusiva o el reconocimiento de la validez de la propia cláusula, la nulidad de la estipulación originaria se extiende al pacto en su conjunto. Pero si, además, tiene como finalidad la modificación de las condiciones financieras se ha de valorar si los demás pactos se han incorporado con la debida transparencia porque, como se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés no es abusiva por su contenido, sino solo por su falta de transparencia. Y todo ello con una importante salvedad: la abusividad de una cláusula no tiene por qué transmitirse a la totalidad del pacto cuando pueda operar sin la aplicación de aquella.

En el caso que nos ocupa, se partía de un tipo mínimo de 3,25% y la modificación fundamental es la eliminación de la cláusula suelo, estableciendo un periodo transitorio (13/02/2016 al 13/04/2021) durante el que opera un tipo de interés fijo del 2,25%. Estableciendo en la condición segunda de la modificación expresamente que transcurrido ese periodo 'no será de aplicación la cláusula suelo' El cambio de condiciones financieras entra en el ámbito de la libertad contractual, por lo que no se puede calificar como abusivo un pacto de novación del tipo de interés, que es un elemento esencial del contrato y, por ello, la cláusula que lo estipula no es susceptible de control de abusividad por razón del contenido, aunque sí, únicamente, por falta de transparencia.

El pacto suscrito es de una máxima sencillez y de una claridad meridiana. Se limita a poner datos de identificación (datos personales y de la sucursal) y se expone en un cuadro destacado de una sola fila cuáles son las condiciones financieras vigentes, indicando cuál es el referencial y el diferencial y es el tipo mínimo destacando el tipo aplicable en el momento de suscribir el pacto novatorio: el 3,25%. A continuación, y en otro cuadro de una sola hilera y dos columnas, se indican las modificaciones: el tipo de interés actual, en la primera columna, el periodo en el que este se ha de aplicar, en la segunda columna.

Y en el apartado de condiciones de la modificación en el número 2 se estipula: 'Finalizado el 'PERIODO DE VIGENCIA' referido en el párrafo anterior, el tipo de interés anual aplicable se determinará conforme a lo previsto en la escritura de préstamo, y las modificaciones de ésta formalizadas con anterioridad a la fecha de este documento, excluyendo la aplicación del TIPO MÍNIMO pactado ('cláusula suelo'), recogido en el cuadro CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES''.

Estos cuadros y menciones son muy claros, gráficos, destacados y expresivos, con locuciones tan expresivas como que no será de aplicación la cláusula suelo.

Es difícil imaginar un pacto financiero más claro, más sencillo o más preciso, o que pueda ser más transparente, porque no se ocultan las cláusulas en un texto denso y enmarañado ni resultan contradictorias entre sí o de difícil identificación: se deja bien clara la eliminación de la cláusula suelo con un periodo de transitorio de cinco años al tipo fijo de 2,25%. Estas cláusulas, además, no se ocultan entre otras que no permitan distinguirlas ni introducen excepciones o variables otras que no permitan distinguirlas ni introducen excepciones o variables que impidan o dificulten la comprensión de cómo va a operar el tipo de interés, un periodo fijo y después variable como se estableció en la escritura.

La abusisividad de la cláusula suelo se extiende a modificaciones ulteriores si también se incorporan con falta de transparencia, pero no así cuando permiten comprobar, ponderar y valorar al consumidor sus consecuencias jurídico- económicas. Si en el pacto novatorio se contempla una tabla de una sola fila sobre las condiciones vigentes, donde aparece la aplicación de la cláusula suelo, es obvio que ya sabe que se le estaba aplicando, por lo que, si se le ofrece su eliminación, es obvio que comprende, desde -al menos- ese momento, las consecuencias jurídico-económicas de la cláusula suelo y de cómo va a operar el pacto novatorio. Se deja constancia en el pacto de la situación en la que se encuentra el préstamo (destacando el tipo mínimo que se le ha venido aplicando) y de cuál será el interés aplicable (el tipo variable pactado 'sin la aplicación del TIPO MÍNIMO').

El prestatario contrató un préstamo a interés variable sin comprender que solo lo operaba a favor del prestamista, que se beneficia en caso de tipo de interés por debajo del mínimo fijado y no se ve perjudicado en caso de tipos de interés superiores porque el tipo de interés a aplicar subirá conforme suba el tipo de referencia, más el diferencial pactado (con un techo, cuando se pacta, inalcanzable).

Aunque, en general, las condiciones del pacto novatorio (no transacción) se incorporan con la debida transparencia, la cláusula de reconocimiento del apartado 1 de las condiciones de la modificación debe ser anulada, porque no es transparente y porque es abusiva por razón de su contenido.

La condición 1 no se incorpora con la debida transparencia porque se inserta en un pacto de revisión de condiciones financieras, y en un cuadro que se encabeza con la rúbrica 'CONDICIONES DE LA MODIFICACIÓN', cuando dicha cláusula no supone modificación alguna de las condiciones financieras del préstamo, y se incorpora sin destacar que implica un reconocimiento de hechos que frustraría las acciones que el prestatario pudiera ejercitar frente a la prestamista para pedir la nulidad de una cláusula relevante del contrato de préstamo (la cláusula suelo), con lo que en un pacto de revisión de condiciones financieras se coloca una cláusula que no supone modificación alguna de tales condiciones y que puede tener como consecuencia la privación del ejercicio de acciones referidos a la pasada aplicación de una cláusula que se elimina (la cláusula suelo) y que es abusiva.

En la condición 1 se dice que el prestatario reconoce haber sido informado sobre la cláusula suelo y mostrarse conforme con su aplicación. Ni siquiera se plantea como una renuncia al ejercicio de acciones. Sin embargo, ese reconocimiento tiene una clara finalidad de hacer inviable la acción que se pudiera ejercitar para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y, de hecho, en el recurso de apelación se atribuye al pacto eficacia transaccional para alegar la inviabilidad de la acción. Y a pesar de esa clara consecuencia, más que previsible para la prestamista, no se dice nada al respecto en la estipulación que, además, y como se ha indicado, se inserta en un conjunto referido a las modificaciones del contrato de préstamo cuando la condición 1 no modifica nada; solo tiene como finalidad conseguir un reconocimiento de hechos para oponerlos a la acción que el prestatario pudiera ejercitar para pedir la nulidad de la cláusula suelo.

El pacto privado no se contempla en el contrato como una transacción, sino como 'REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS...' (así consta en su título). A continuación, se recogen datos personales y un cuadro de condiciones financieras vigentes y otro de modificaciones, con lo que la condición 1 se inserta solapada a las condiciones financieras sin que guarde relación alguna con su modificación y sin que se destaque lo suficiente como para que el prestatario pueda saber su alcance y consecuencias, y, por supuesto, no se indica absolutamente nada acerca de que la modificación de las condiciones financieras esté vinculada a la renuncia al ejercicio de acciones como consecuencia de un pacto transaccional. Ni siquiera se emplea este término u otro análogo para calificar lo pactado, y se redacta la cláusula como un reconocimiento de comprensión y aceptación que, a la postre, puede ser utilizado como fundamento para indicar que la cláusula suelo se negoció con la debida transparencia (comprensión de la cláusula) y que la abusividad cesó por expresa aceptación del consumidor (conformidad con su aplicación). Y tal reconocimiento se hace sin indicar al prestatario que esa cláusula pretende evitar que el prestatario recupere las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula suelo.

Pero, además, la cláusula es abusiva por razón de su contenido, conforme se prevé en el apartado 7 del artículo 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

'7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario'.

Y también en el apartado 1 del artículo 89 del citado texto legal.

'1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato' La condición 1 supone un reconocimiento de hechos que conlleva una implícita renuncia al ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de una cláusula abusiva.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento de nulidad del pacto privado, que es válido en cuanto a la revisión de condiciones financieras objeto del pacto, como así se indica en su encabezamiento, pero sin que sea de aplicación la condición 1 por ser cláusula abusiva.



TERCERO. - Sobre las costas procesales.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . Al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte ha de asumir sus propias costas ( art. 394.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., (Banco CEISS) contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS para dejar sin efecto el apartado 2 del fallo y el pronunciamiento sobre las costas procesales 2, quedando el fallo redactado del siguiente tenor: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por la procuradora Julia Seco Sotelo, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1. - Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa, subrogación de préstamo hipotecario y novación formalizado entre las partes el 12 de abril de 2007, debiendo la misma ser eliminada del contrato.

2. No ha lugar a declarar la nulidad del pacto de revisión de condiciones financieras de 28 de enero de 2016 sin perjuicio de lo indicado en la relación con la condición 1 3. Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula anulada desde la fecha de formalización del préstamo hasta su definitiva eliminación, que tuvo lugar en virtud de lo dispuesto en el pacto privado de fecha 28 de enero de 2016, así como a pagar el interés legal de las sumas a restituir desde que fueron cobradas al demandante hasta la fecha en la que se ha dictado sentencia por este tribunal de apelación, e incrementado en dos puntos desde que se dicta hasta el completo pago.

4. Cada parte asumirá el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere, en relación con las generadas en primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíques e esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.