Sentencia CIVIL Nº 182/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 607/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00182/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
BN
N.I.G. 36057 42 1 2016 0015072
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2017
Recurrente: Basilio
Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS
Abogado: LUISA RIVAS GARCIA
Recurrido: Martina
Procurador: SILVIA CLAUDIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ
Abogado: ALEJANDRO HONRUBIA GARCIA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 182/19
En Vigo, a quince de abril de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
4 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2018, en los
que aparece como parte apelante, Basilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EMILIO
JOSE ALVAREZ PAZOS, asistido por el Abogado D. LUISA RIVAS GARCIA, y como parte apelada, Martina ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SILVIA CLAUDIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ, asistido
por el Abogado D. ALEJANDRO HONRUBIA GARCIA, sobre, siendo el Magistrado/a el/la Ilmo./Ilma. D./Dª
JAIME CARRERA IBARZÁBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO TOTALMENTE A DEMANDA formulada por Martina contra de Basilio , facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos: 1º. Declaro extinguido o condominio existente sobre a finca sita na primeira TRAVESIA000 nº NUM000 e NUM001 , parroquia de DIRECCION000 , concello de Vigo, que lle pertence en proindivisión ordinaria a ambas as dúas partes, debendo procederse á súa división mediante o seu alleamento en poxa pública, con intervención de licitadores estraños, e con reparto do prezo que nela fose obtido, unha vez deducidos os correspondentes gastos, consonte á participación que a cadanseu propietario lle correspondera na comunidade.

2º. Condeno a Basilio a aboar as custas procesuais.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Basilio que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 11 de abril de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Nulidad de actuaciones.

1. Respecto a la nulidad del primer emplazamiento de la demandada, la parte recurrente alega que el Juzgado no realizó todas las medidas suficientes para averiguar el domicilio del demandado. Se cita, al efecto, el art. 225. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que proclama: 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

El art. 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sede de averiguaciones del tribunal sobre el domicilio, prescribe: '1. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Letrado de la Administración de Justicia los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155. Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad'.

Y el núm. 3 del art. 155 de la misma Ley procesal , dispone: 'A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1.º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado. Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial'.

Pues bien, después de un primer intento de emplazamiento fallido (16 de febrero de 2017, en la TRAVESIA001 núm. NUM002 NUM003 ), se procedió a formular consulta domiciliaria a los registros de los siguientes organismos: Agencia Tributaria: calle TRAVESIA001 núm. NUM002 NUM003 .

Catastro: TRAVESIA000 núm. NUM000 DIRECCION000 .

Instituto Nacional de Estadística: TRAVESIA001 núm. NUM002 NUM003 .

Dirección General de Tráfico: TRAVESIA001 núm. NUM002 NUM003 .

Servicio Público de Empleo Estatal: TRAVESIA001 núm. NUM002 NUM003 .

Cuerpo Nacional de Policía: TRAVESIA001 núm. NUM002 NUM003 .

Tesorería General de la Seguridad Social: TRAVESIA001 núm. NUM002 .

Y no se encontraron datos ni en el I. A. E (Impuesto de Actividades Económicas), ni en Instituciones Penitenciarias.

De modo que, de acuerdo con tal información y habida cuenta de que ya se había realizado un primer emplazamiento en el domicilio de la TRAVESIA001 núm. NUM002 NUM003 , se acordó efectuar el emplazamiento en el domicilio de la TRAVESIA000 núm. NUM000 DIRECCION000 , que igualmente resultó infructuoso. Y, como no podía ser de otro modo, se procedió de conformidad con el art. 156. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, 'si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos'.

Por consiguiente no es posible apreciar infracción alguna de normas esenciales del procedimiento relativas a los actos de comunicación oficial.

2. Se califica de defectuosa la notificación de la diligencia de ordenación declarando en rebeldía al demandado.

El art. 497. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el régimen de notificaciones, señala: 'La resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso'.

Y resultando desconocido el domicilio del demandado, la resolución que declaraba su rebeldía procesal, acordó notificar tal resolución por vía edictal, con lo que se dio exacto cumplimento al mandato normativo.

3. Del mismo modo se califica de defectuosa la citación a juicio del demandado.

Ciertamente se intentó la citación para juicio en el domicilio de la calle TRAVESIA000 núm. NUM000 DIRECCION000 , que resultó infructuosa. No se observa el error o defecto que alega la recurrente. En todo caso, debe recordarse que se trataba de una diligencia innecesaria, en la medida en que el art. 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precisa que notificada la resolución que declare la rebeldía, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso.



SEGUNDO .- Inadecuación de procedimiento.

Denuncia la parte recurrente que el procedimiento de división de cosa común del art. 400 del Código Civil resulta en el presente caso totalmente inadecuado.

El art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...' en tanto que el art. 499 de la misma Ley procesal , en cuanto a la rebeldía procesal, señala que: 'cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso'.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la expresiva de que si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es plantear motivos de oposición tardíamente alegados ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedan fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso. La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor. La sentencia delt s de 12 de septiembre de 1997 , recuerda: 'La desestimación de la apelación por alegarse en la vista del recurso cuestiones nuevas por el demandado rebelde, nada tiene de censurable, pues se ajusta a los principios dispositivos, de preclusión, y de audiencia de parte que rigen el procedimiento, además de la normativa sobre la rebeldía, que no consiente la retroacción de las actuaciones procesales'.

Pues bien, la cuestión de inadecuación de procedimiento por razón de la materia, no fue planteada en la contestación a la demanda a fin de que fuere resuelta por los trámites establecidos en el art. 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Su proposición, por vez primera, en el escrito de interposición del recurso, deviene absolutamente intempestiva. Se trata de una cuestión que, en consecuencia, no tenía que resolver la sentencia y que ex novo introduce el demandado en su recurso, por lo que queda extramuros del objeto de esta litis y debe quedar orillada (y, desde luego, rechazada), sin necesidad de otras precisiones.



TERCERO .- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Emilio José Álvarez Pazos, en nombre y representación de D. Basilio , contra la sentencia de fecha ocho de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo , confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.