Sentencia CIVIL Nº 182/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 661/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000182/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a trece de mayo de dos mil diecinueve.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000661/2018 , derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 0000431/2018 - 00 del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , Dña. Victoria , representada por
la Procuradora Dª LAURA TOMAS SABIO y asistida por la Letrada Dª PILAR MARÍA DE LOS LLANOS PUCH
GUTIÉRREZ ; parte apelada , D. Luciano , representado por la Procuradora Dª ELISA BOROBIA LORENTE
y asistido/a por el Letrado D. JOSÉ LUIS MAICAS ALFONSO , ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en
cuyos autos, con fecha 8-10-2018 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por D Luciano contra Dª Victoria y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges al existir causa legal para ello, que se regirá por las siguientes medidas: 1)Se atribuye la guarda y custodia de la hija común María Inés a la madre Sra Victoria con mantenimiento de la autoridad familiar compartida por ambos progenitores.- Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de este deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.- Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al menor tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Se impone igualmente la decisión conjunta en cuanto a actos y celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo y en defecto del mismo habrá de decidirse judicialmente y sin que al respecto sobre estos actos tenga prioridad de decisión el progenitor a quién le corresponda tener al hijo y coincida con el día en que vaya a tener lugar el mismo sin que a su vez por causa de estos pueda modificarse el sistema de alternancia en las estancias establecidas. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Decidirán conjuntamente hasta la edad de escolarización si el niño debe o no asistir al jardín de infancia o quedar bajo la atención de un cuidador/ a. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con el menor pueden producirse. De no mediar consentimiento mutuo del que quede debida constancia material no podrá ninguno de los progenitores subir imágenes, vídeos ni reportajes de los menores en redes sociales ni en Instagram. Deberán por último comunicarse el lugar y domicilio el que el menor se encuentre en los periodos vacacionales y el cambio del habitual de los progenitores si este se produce.- 2)Se establece un régimen de visitas a favor del Sr Luciano con su hija María Inés consistente en: Fines de semana: fines de semana alternos desde la salida del instituto el viernes hasta las 21 horas del domingo.- A los fines de semana que correspondan al padre deberán unirse los denominados puentes en el mismo horario.- No procede disponer visitas intersemanales pudiendo ambos relacionarse libre y voluntariamente en la forme en que dispongan.- Vacaciones de Navidad se distribuirán éstas en dos partes que comprenderán, desde el día de finalización de las clases hasta el 30 de diciembre a las 21 horas de la tarde y desde este, hasta el día inmediatamente anterior al reinicio del curso a las 21 horas alternándose los progenitores en ellos cada año de forma que la madre elegirá el periodo los años impares y el padre los pares.- Vacaciones de Semana Santa: Igual sistema se aplicará en relación a las vacaciones de Semana Santa según el calendario escolar de cada año en la CCAA de Aragón que se dividirán por mitad a contar desde la salida del instituto del último día lectivo hasta el día que corresponda a la mitad de las mismas a las 21 horas y desde este hasta el día inmediatamente anterior al inicio de aquel a las 21 horas.- Se estará al mismo sistema de elección.- Vacaciones de verano: se dividirán en dos periodos que comprenderán, los meses de julio y agosto que pasará la hija íntegramente con cada uno de los progenitores con igual sistema de elección entre las partes. El régimen de visitas ordinario de fin de semana se reanudará por el progenitor que no haya tenido en su compañía a la hija el último periodo de las vacaciones.- Deberá el progenitor al que corresponda el derecho de elección comunicarlo al otro directamente sin intermediación del juzgado y por medio del que quede constancia con un mes de antelación al inicio de dicho periodo entendiéndose que en caso contrario renuncia a este derecho.

Es este un régimen subsidiario y de aplicación para el supuesto de que los progenitores y la hija, dada su edad, no alcanzaran otros acuerdos que estimen mas favorables para los mismos en cuanto a la forma de relación entre ellos.- 3) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de esta ciudad a la Sra Victoria así como de los muebles y enseres, ajuar y anejos de la misma hasta el 31 de diciembre de 2018 fecha en la que deberá abandonar la misma.- Podrá el Sr Luciano en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de la presente resolución proceder a la retirada de sus objetos y enseres exclusivamente personales lo que comunicará a la parte contraria con dos días de antelación.- Transcurrido el plazo de uso además del abandono de la vivienda se pondrá esta a la venta, abonando desde entonces todos los gastos de la misma por mitad, salvo otro acuerdo en contrario de las partes tanto antes como después de la fecha señalada.- Antes de proceder a la enajenación del inmueble a terceros, los titulares podrán adquirir la parte correspondiente al otro en la forma que convengan.- De no haber acuerdo y manifestarse interés en ello por una de las partes, se verificará una previa tasación de la vivienda por un API colegiado y designado de común acuerdo.- A falta de acuerdo cada parte propondrá un API colegiado para hacer la tasación optándose por aquellos que designe la suerte (en caso de no aceptar se haga privadamente por las partes el sorteo se verificará ante fedatario público), siendo el precio el que se determine por estos y si no coinciden este será la media de la diferencia entre uno y otro y se revisará semestralmente hasta la venta definitiva.- De desear ambas partes adquirir la parte del otro de la vivienda, igualmente decidirá la suerte (en caso de no aceptar se haga privadamente por las partes el sorteo se verificará ante fedatario público).- Durante el proceso de venta los ocupantes de la vivienda, si ello acontece en el plazo de uso establecido, la han de mantener en idóneas condiciones de cuidado y limpieza accediendo a enseñarla a potenciales compradores siempre que se les avise con una antelación de al menos 24 horas para lo que se deberá proporcionar a la inmobiliaria si se decide acudir a los servicios de esta un teléfono de contacto permanentemente disponible.- De igual modo deberá permitir el acceso a los tasadores y personas relacionadas con las gestiones de venta. De cara a la constatación de esta y la determinación acerca de si las ofertas que se pudieren hacer son o no adecuadas, se estará a los acuerdos que alcancen los litigantes y en su defecto el/los APIS siendo revisable el precio cada seis meses.- Decidirán las partes de mutuo acuerdo si la venta se realizará de forma privada o mediante inmobiliaria y en caso de no existir el mismo será a través de esta.- 4)Como contribución a los gastos y alimentos de la hija deberá satisfacer el Sr Luciano a la Sra Victoria la cantidad de 200 euros/mes que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que aquella designe y será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya a fecha 1 de Enero.- Esta pensión será satisfecha a partir del mes de octubre de 2018.- Dentro de la misma quedan incluidos gastos de colegio tales como matrículas, AMPA, seguro escolar, visitas y excursiones cortas en periodo lectivo, uniforme y equipación deportiva exigida por el centro, plataforma digital, fundación, libros y material escolar de inicio de curso, comedor y transporte.- En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia no ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo para superar el curso escolar o alcanzar el nivel exigido o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales.- Todos estos gastos deberán ser satisfechos al 70% por el progenitor y al 30% por la progenitora.- En el caso de tener que reclamar judicialmente a uno de los progenitores el abono de la parte que corresponda por un gasto extraordinario necesario será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia haber procedido a solicitar el abono de su importe y en la cantidad exacta a aquel al efecto de constatar que tuvo debido conocimiento del mismo.- Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares sin excepción, cursos de verano, colonias, viajes de estudios, cumpleaños, fiestas, graduaciones, carnet de conducir y otros de naturaleza semejantes serán satisfechos por mitad por ambos padres si existe acuerdo entre ambos, y en caso contrario serán abonados por el progenitor que decida efectuar el dispendio.- 5)No procede establecer pensión compensatoria a favor de la Sra Victoria por las razones dadas.- Se declara la disolución del consorcio conyugal debiéndose proceder a su liquidación.- Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'. Y parte dispositiva del Auto de fecha 22 de octubre de 2018: DISPONGO ACLARAR la Sentencia de 8 de octubre de 2018 y así en el punto 3) del fallo donde dice '31 de diciembre de 2018' deberá decir '31 de diciembre de 2020'. '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición, por la parte demandante. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 7-05-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que estima la demanda de divorcio de los cónyuges interpuesta por la representación procesal del actor y establece las consecuencias económicas y personales derivadas de la misma, es objeto del presente recurso de apelación por parte de la demandada en lo que respecta a tres puntos concretos de la citada sentencia: el importe de la pensión por alimentos que la misma fija respecto a la hija menor de edad (la sentencia señala 200 euros/mes y ella pretende que se eleve a 300); la fijación de una pensión compensatoria a su favor, que la resolución recurrida no hace; y por último el tiempo de atribución del uso de la vivienda familiar (ella solicita que sea hasta que la hija cumpla los 25 años de edad, mientras que la sentencia la concede hasta el 31 de diciembre de 2020).

A estas pretensiones se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la parte actora, quienes solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Comenzando por el tema de la pensión alimenticia en favor de la hija común, María Inés , de 17 años de edad, de la prueba documental practicada ha quedado acreditado que el actor ha tenido durante el año 2018 unos ingreso mensuales netos de 1.300 euros, siendo asimismo socio de una entidad mercantil dedicada al alquiler de viviendas, desconociéndose los posibles ingresos generados por la misma.

También se considera probado que los gastos de alquiler de un piso en esa misma zona, lo que tendrá que hacer al abandonar el domicilio familiar, están entre los 500 y 600 euros mensuales. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la demandada percibe en la actualidad una prestación no contributiva de 420 euros/mes, así como que los gastos de la hija son los normales, cursando sus estudios en un instituto público, se considera que la cantidad fijada por la sentencia, de 200 euros/mes, responde perfectamente al equilibrio exigido por el art. 82.1 del CDFA para la contribución proporcional de ambos progenitores a la satisfacción de los gastos de asistencia de los hijos a su cargo, teniendo en cuenta las necesidades de los mismos, sus recursos y los recursos económicos disponibles de aquéllos.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, la sentencia de instancia no entra a analizar la cuestión debatida por un problema formal: la pretensión no fue planteada en debida forma, por vía reconvencional, y al no haber sido introducida en el debate, pues la parte actora no hace referencia alguna a la misma en el escrito de demanda, ni siquiera para negarla, no pudiendo el juzgado requerir de subsanación, se ha producido por la parte demandada una clara infracción de un presupuesto procesal, lo que conlleva la imposibilidad de analizar la cuestión, y se cita, como amparo y refuerzo de dicha argumentación, dos sentencias dictadas por esta Sala en fechas 22/12/2017 y 6/02/2018 respectivamente.

Es cierto que en las citadas resoluciones se desestima la petición formulada por la parte demandada al no haber sido presentada la misma en la obligada vía reconvencional, tal y como establece el art. 770.2ª d) de la LEC , ni haber sido introducida en el debate por la parte actora, pero no lo es menos que en el presente caso, y tras revisar la grabación del juicio, se aprecia que la cuestión de la pensión compensatoria, que había sido introducida por la parte demandada de forma detallada en el Fundamento de Derecho VI de su escrito de contestación y ratificada en el suplico de la misma, fue objeto de una referencia expresa por el letrado de la parte actora en sus conclusiones finales (minuto 14#53##) para oponerse a la misma, por lo que hay que entender que sí fue introducida por el mismo en el debate, yendo en esa misma dirección la prueba documental propuesta por el actor en el 'Otrosí' de su escrito de demanda; además, debe señalarse al respecto que la jurisprudencia ha moderado la exigencia formal del citado art. 770.2ª d), valorando que en los procesos matrimoniales la reconvención cuenta con un tratamiento específico, derivado de su singularidad, que impide que se extienda a ellos las exigencias formales que el art. 406 LEC impone con carácter general en los procesos ordinarios -no formulación de reconvenciones implícitas-. Y así la STS 3-6-13 declara que 'cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria' -medida a la que se refería en el caso- 'introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge'. Concluyendo que 'Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'. En el mismo sentido SSTS 15-11-2013 y 10-9-2012 .

Como ya se ha indicado, las referencias efectuadas por la defensa de la parte actora en las conclusiones finales acerca de la desestimación de la pensión compensatoria solicitada por la demandada suponen que el tema ha sido introducido en el debate, por lo que es posible entrar a conocer del mismo.



CUARTO.- Y al respecto hay que indicar que la demandada, solicitante de una pensión de 300 euros/ mes, estuvo casada con el actor durante 21 años, habiendo estado trabajando hasta el mes de mayo de 2007 en la empresa familiar del demandante, momento en el que dejó de trabajar para atender a su hija.

Actualmente, con 51 años de edad, la misma carece de trabajo y percibe únicamente una prestación no contributiva por importe de 420 euros/mes que concluye en el mes de agosto del presente año, habiendo agotado la prestación por desempleo. No consta la existencia de ningún otro ingreso de la misma y únicamente parece como propietaria de un 12'50 % de una vivienda en Zaragoza, además del 50% del domicilio conyugal.

Por su parte, el actor tiene unos ingresos mensuales por nómina de 1.300 euros netos, además de ser socio de una empresa familiar dedicada al alquiler de inmuebles, y de la que se desconocen sus rendimientos, por lo que hay que concluir que la familia ha venido viviendo exclusivamente de los ingresos del esposo.

Así las cosas, es evidente que la ruptura de la convivencia ha producido en la citada demandada un desequilibrio económico en relación a la posición de su cónyuge que implica un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, lo que le da derecho a percibir una asignación compensatoria (art. 83.1 CDFA), y en cuanto al importe de la misma, atendiendo a los recurso económicos de ambas partes, su edad (ambos tienen 51 años), las posibilidades económicas de acceso de la demandada al mercado de trabajo, la cual puede todavía incorporarse dada su edad, el hecho de que el uso de la vivienda familiar se le ha atribuido a la misma con carácter temporal, y la duración de la convivencia, 21 años, se considera como importe adecuado la suma de 200 euros/mes pero no con carácter indefinido sino durante un periodo de tres años, tiempo suficiente para que la misma pueda acceder a un puesto de trabajo adecuado a sus capacidades.



QUINTO.- El último punto del recurso hace referencia al tiempo de atribución del uso de la vivienda familiar, que la sentencia de instancia establece hasta el 31 de diciembre de 2020 y que la recurrente solicita se amplíe hasta que la hija cumpla los 25 años de edad (actualmente tiene 17). Pues bien, en sintonía con el periodo concedido para la percepción de la pensión compensatoria, se amplía el plazo concedido por la sentencia de instancia hasta el 31 de diciembre de 2021.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, interpuesto por Dª Victoria , contra la sentencia de fecha 8/10/2018 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA en los autos de Familia.

Divorcio contencioso nº 431/2018, la cual se revoca en el sentido de reconocer a la demandada el derecho al percibo de una pensión compensatoria de 200 euros/mes a cargo del actor durante un periodo de tres años, así como el derecho al uso de la vivienda familiar hasta el 31 de diciembre de 2021. Se desestima el resto de las pretensiones del recurso y no se hace condena en costas.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.