Sentencia CIVIL Nº 182/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 477/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00182/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 48 1 2019 0000029
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000036 /2019
Recurrente: D. Isidro
Procurador: D, IAGO MARTÍNEZ NÚÑEZ
Abogado: D. JOSÉ RAMÓN MARTÍNEZ VARELA
Recurrido: Dª. Olga
Procurador: D. MÓNICA MARÍA GONZÁLEZ PEREIRA
Abogado: D. RAÚL GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Interviene: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
Doña Marta Otero Crespo
En A Coruña, a 17 de junio de 2020.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 477-2019 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2019 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer de A Coruña , en los autos de procedimiento de divorcio registrado bajo el número 36-2019,
siendo parte:
Como apelante, el demandado DON Isidro , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE000
, NUM000 , NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por el
procurador de los tribunales don Iago Martínez Núñez, y dirigido por el abogado don José Ramón Martínez
Varela.
Como apelada, la demandante DOÑA Olga , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en la CALLE001
, NUM003 , NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , representada por la
procuradora de los tribunales doña Mónica-María González Pereira, y dirigida por el abogado don Raúl González
González.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL
Versa la apelación sobre prueba ilícita, atribución de uso de vehículo, cuantía de los alimentos, nulidad de
actuaciones por incongruencia omisiva y pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 16 de julio de 2019, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar parcialmente y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. González Pereira, actuando en nombre y representación de Olga , frente al demandado Isidro , representado por el procurador de los tribunales Sr.

Martínez Núñez, y frente al Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio canónico contraído por Isidro y de Olga , con todas las consecuencias legales inherentes al mismo, y debo aprobar y apruebo las medidas civiles siguientes: UNO.- Se atribuye la guarda y custodia sobre las dos hijas comunes menores de edad, Belinda y Bibiana , a la madre. La patria potestad sobre dichas menores es otorgada conjuntamente a ambos progenitores.

DOS.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que constituyó domicilio conyugal sito en C/ CALLE001 , nº NUM003 , piso NUM000 de A Coruña a favor de la madre y los tres hijos comunes así como el ajuar doméstico que consta en la misma.

TRES .- Se atribuye a favor de la madre para atender las necesidades de la familia y concretamente de los tres hijos comunes y sólo hasta el momento de ulterior liquidación de sociedad de gananciales, del turismo marca Ford, modelo Fiesta y con matrícula ....-QPX .

CUATRO.- Se fija a favor de cada uno de los tres hijos comunes una pensión de alimentos en la cantidad de 150 euros a favor de cada uno (esto es, un total de 450 euros/mes) a sufragar por el progenitor no custodio, el padre, mensualmente con las actualizaciones correspondientes anualmente en relación con el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística o por otro Organismo Público sustituya al mismo. Esta cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente facilitada por la parte demandante y constante en los presentes autos (cuenta corriente número NUM006 ).

Asimismo deberá seguir haciendo frente el progenitor no custodio a los gastos derivados de la vivienda.

CINCO.- Se fija a favor del progenitor no custodio el régimen de visitas respecto de las dos hijas comunes menores de edad siguiente: fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas o a hora de finalización de clases o actividades extraescolares en el centro de estudios (en caso de ser en horario posterior) hasta el domingo a las 20:00 horas; y, en períodos vacacionales escolares, la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitades en cada período en un régimen ordinario //en las vacaciones de Navidad (el primer período desde la terminación de las clases en diciembre hasta las 10:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo período desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre hasta el inicio de las clases en el mes de enero); en las vacaciones de Semana Santa se fijarán los dos períodos del modo siguiente: si existe un total de días no lectivos par se fija el cambio de período a las 10:00 horas del segundo período y si existe un total de días no lectivos impar se fija el cambio de período a las 16:00 horas del día intermedio entre ambos períodos; y, en las vacaciones de verano se dividirán por quincenas (mitades) los meses de julio y de agosto. En todos estos períodos vacacionales escogerá período la madre en años impares y el padre en años pares//.

Por lo que respecta a la comunicación, teniendo cada hija común menor de edad su propio teléfono móvil con el que mantener contacto con su progenitor y a la vista de la edad de las citadas menores y de las manifestaciones vertidas por las mismas en las oportunas exploraciones de menores, procede ahora entender que el padre y sus hijas podrán comunicare vía teléfono móvil en el momento en que ambas partes lo deseen o lo necesiten, siempre que se lleve a cabo con un horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas de las menores debiendo (llegado el momento y siendo este extremo necesario) la progenitora custodia facilitar los medios necesarios para dicha comunicación.

SEIS.- Por último, se establece a favor de la demandante una pensión compensatoria de 200 euros/mes a ingresar en la cuenta corriente facilitada por la ahora demandante y constante en los presentes autos (cuenta corriente número NUM006 ). Asimismo dicha cantidad serán anualmente actualizable con el IPC o índice sustitutivo de Órgano Público Estatal.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación, a presentar ante este Órgano Judicial en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de notificación de la presente para su posterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña y previo depósito de la cantidad a consignar en la cuenta habilitada al efecto en este Juzgado.

Una vez firme la presente sentencia, practíquese oportuna inscripción de la presente resolución en el Registro Civil que procede y que es el Registro Civil de esta ciudad de A Coruña.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos, María Sánchez Galindo, Juez Sustituta del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de A Coruña, lo pronuncio, mando y firmo».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Isidro , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Olga y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estar don Isidro exento de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 29 de noviembre de 2018 ( artículo 6.5 de la ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 10 de octubre de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 18 de octubre de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 477-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 7 de noviembre de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Iago Martínez Núñez en nombre y representación de don Isidro , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña Mónica-María González Pereira, en nombre y representación de doña Olga , en calidad de apelada.



QUINTO.- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en la segunda instancia por la representación de don Isidro , se pasaron las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 27 de noviembre de 2019 se acordó admitir prueba documental. Interpuesto recurso de reposición por la representación de doña Olga , se admitió a trámite y se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal. Por auto de 11 de marzo de 2020 se desestimó el recurso de reposición, quedando el recurso de apelación pendiente de señalamiento cuando por turno correspondiera.



SEXTO.- Señalamiento y reasignación de ponencia .- Hallándose la Ilma. Sra. magistrada doña María José Pérez Pena en situación de incapacidad transitoria, de previsible largar duración, y a fin de no dilatar más la resolución del presente recurso, por providencia se acordó turnar la ponencia al Ilmo. Sr. magistrado don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, señalándose para fallo el pasado día 16 de junio de 2020. Integra el tribunal la magistrada sustituta doña Marta Otero Crespo.

SÉPTIMO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 10 de agosto de 1996 don Isidro y doña Olga contrajeron matrimonio civil. Tiene tres hijos en común: Segundo e Belinda , actualmente mayores de edad (nacidos en NUM007 de 1997 y NUM008 de 2001 respectivamente), y Bibiana . Los tres se hallan aún estudiando, y los dos mayores son dependientes económicamente de sus progenitores, con los que conviven en el domicilio que fue familiar.

2º.- El régimen económico que rige el matrimonio es el de gananciales. La vivienda familiar es un piso arrendado, porque el pagan una renta de unos 258 euros. Don Isidro trabaja como autónomo en una empresa de electricidad, declarando una nómina de 900 euros mensuales. Doña Olga nunca trabajó, a excepción de un mes y medio hace unos trece años, dedicándose en exclusiva al cuidado de la familia.

Tienen que devolver un préstamo con garantía hipotecaria obtenido para comprar el local donde está el taller de electricidad, pagando mensuales una cuota de amortización de 387 euros. La madre de doña Olga es avalista personal del préstamo ante la entidad bancaria.

3º.- Habiéndose deteriorado la relación de pareja, en octubre de 2018 don Isidro se vio obligado a desalojar la vivienda familiar. Siguió pagando el arrendamiento de la misma, así como los gastos de energía eléctrica, Emalcsa, teléfono y la repercusión del Impuesto de Bienes Inmuebles que les gira el propietario. Además tiene que hacer frente a las cuotas del préstamo hipotecario, si bien parece que dos cuotas fueron abonadas por doña Olga , y otras dos por la madre de esta. Desde entonces pasó a residir en el taller, que dice que haber arreglado para hacerlo habitable.

4º.- El 7 de marzo de 2019 doña Olga dedujo demanda de divorcio, solicitando, además de la disolución del vinculo, que se adoptasen las siguientes medidas: (a) La guarda y custodia de las dos hijas, entonces menores de edad; (b) la atribución del uso de la vivienda; (c) la asignación de uso de un vehículo Ford Fiesta; (d) unas prestaciones alimenticias a favor de sus tres hijos y a cargo de don Isidro de 700 euros mensuales; (e) una pensión compensatoria vitalicia de 200 euros mensuales.

5º.- El demandado no se opuso al divorcio, mostrando su conformidad con la guarda y custodia así como con el uso de la vivienda, si bien estableciendo un régimen de visitas a su favor, rebajando los alimentos a 75 euros al mes más la mitad de los gastos extraordinarios, y oponiéndose a la pensión compensatoria.

6º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establecen, sin mayor argumentación, las medidas que se recogen en el antecedente fáctico primero de la presenta resolución. Pronunciamientos que son parcialmente recurridos en apelación por don Isidro .



TERCERO.- Infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .- En el primer motivo del recurso de apelación se alega la vulneración de dicho precepto porque no se admitieron los documentos 8 y 11 que propuso en el acto del juicio, y porque se admitieron los documentos 8, 12 y 15 acompañados con la demanda, pese a afectar a la intimidad del recurrente. Lo mismo acontece con el extracto bancario de una mercantil aportado en el juicio.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Se refiere la representación de don Isidro al segundo inciso del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto preceptúa que «No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». Este precepto tiene su regulación específica en el ámbito del derecho procesal civil en el artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2º.- La inadmisión de prueba no supone una vulneración del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y, en todo caso el argumento decaería desde el momento en que se admitió en la segunda instancia.

3º.- Las pruebas aportadas por la parte actora no afectan a la intimidad. El pago del alquiler de la vivienda ganancial, reconocimientos de prestaciones a favor de los hijos comunes, o certificaciones del IRPF que se expiden para piezas seguidas ante el mismo Juzgado no es una prueba ilícitamente obtenida. Por otra parte, son pruebas totalmente irrelevantes, en cuando las percepciones de don Isidro se exponen en la demanda y son reconocidas por el demandado al ser interrogado.



CUARTO.- La atribución del uso del vehículo Ford Fiesta .- Plantea el recurrente que se le atribuya el uso de este automóvil, porque la furgoneta que tiene está estropeada y no puede asumir su reparación.

El motivo debe ser estimado, pero en sentido distinto.

Se ha cometido un exceso al atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos mayores de edad conjuntamente con la hija menor de edad. La vivienda se atribuye a la hija menor de edad [ SSTS 1 de abril de 2011 (Roj: STS 2053/2011, recurso 1456/2008) de Pleno, 14 de abril de 2011 (Roj: STS 2672/2011, recurso 2176/2008), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 3985/2011, recurso 1766/2008), 30 de septiembre de 2011 ( resolución 642/2011, en el recurso 1819/2010), 26 de abril de 2012 (Roj: STS 2907/2012, recurso 2033/2010), 21 de mayo de 2012 (Roj: STS 3059/2012, recurso 1067/2011), 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010), 17 de junio de 2013 (Roj: STS 3347/2013, recurso 1789/2011), 17 de octubre de 2013 (Roj: STS 5003/2013, recurso 3144/2012), 19 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5509/2013, recurso 357/2012), 3 de abril de 2014 (Roj: STS 1356/2014, recurso 1719/2012), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 3153/2014, recurso 1178/2013), 2 de junio de 2014 (Roj: STS 2133/2014, recurso 3291/2012), 16 de junio de 2014 (Roj: STS 2258/2014, recurso 594/2012), 28 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4836/2014, recurso 1657/2013), 16 de enero de 2015 (Roj: STS 190/2015, recurso 2178/2013) y 18 de mayo de 2015 (Roj: STS 1951/2015, recurso 2302/2013), 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1889/2016, recurso 129/2015), 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5308/2016, recurso 788/2016), 22 de febrero de 2017 (Roj: STS 582/2017, recurso 1653/2015) y 524/2017, de 27 de septiembre ( Roj: STS 3371/2017, recurso 92/2017) entre otras. A los hijos mayores de edad no se les atribuye el uso de la vivienda.

Y en el mismo exceso se incurre el atribuir el uso de un automóvil de los dos pertenecientes a la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada. En los procesos de familia es posible atribuir el uso de la vivienda familiar, pero son improcedentes pronunciamientos sobre el uso de otras viviendas secundarias, plazas de garaje [ SSTS 654/2019 de 11 de diciembre (Roj: STS 4022/2019, recurso 1059/2019), 598/2019, de 7 de noviembre (Roj: STS 3615/2019, recurso 1543/2019) y 646/2017, de 27 de noviembre (Roj: STS 4117/2017, recurso 3580/2016) entre otras], así como en cuanto al uso de vehículos a motor. Los artículos 90 y siguientes del Código Civil no contemplan tales pronunciamientos como propios de las medidas a adoptar. Y en realidad se trata de la atribución del uso y administración de bienes gananciales pendiente su liquidación, que en su caso deberán instar en la pieza correspondiente.



QUINTO.- La cuantía de la prestación alimenticia .- Discrepa el apelante de los alimentos fijados en la primera instancia, de 450 euros mensuales, por cuanto quedó acreditado que sus ingresos ascienden a 900 euros al mes, por lo que si además paga 200 euros al mes de pensión compensatoria y todos los gastos de la vivienda (que no concreta), resultando una prestación inasumible. Máxime cuando carece de domicilio propio, reside en el taller de electricidad que acondicionó, y tiene que abonar los 350 euros de la cuota de amortización del préstamo hipotecario. No es aplicable la doctrina del mínimo vital, ni son iguales las obligaciones alimenticias de los hijos mayores de edad y los menores.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

1º.- En la sentencia se viene a aceptar que don Isidro tiene unos ingresos de unos 900 euros mensuales. Si bien pudiera suscitar suspicacias el que tenga un taller de electricidad, trabajando como autónomo, y por lo tanto que sus ingresos no sean totalmente controlables, debe atenderse a elementos probatorios periféricos como son los signos externos de riqueza [ STS 259/2017, de 26 de abril (Roj: STS 1595/2017, recurso 679/2016)] para verificar si se acomodan al nivel de ingresos que dice tener. En el presente caso hay, al margen de sus declaraciones fiscales, y los propios términos de la demanda (donde se afirma que tiene una nómina de 900 euros al mes), hay cuarto detalles relevantes: (a) La rentabilidad de la empresa de electricidad no parece haber ido más allá de permitir el sostenimiento de la unidad familiar sin grandes dispendios. No consta la existencia de propiedades relevantes, viajes o estudios de los hijos, viviendo de alquiler. Luego puede deducirse que la empresa tampoco es fuente de unos grandes ingresos. (b) No parece que se goce de una economía boyante cuando se admite por ambas partes que, desde que salió de la vivienda familiar, está morando en el taller. Si sus medios económicos fuesen más abundantes, por propia dignidad se supone que optaría por alquilar otra vivienda. (c) No se acomoda a unos supuestas ganancias relevantes que resulte inviable abonar la reparación de la furgoneta por algo más de 700 euros, y se tenga que hacer el desplazamiento y carga en el Ford Fiesta.

(d) Y, sobre todo, que su hija pequeña manifestase al ser oída que en una ocasión pidió a su padre dinero para comprar folios, porque se habían acabado los de casa, y este se los negó por no tener dinero. No parece acomodarse a los criterios de la lógica que un padre deniegue a su hija pequeña un gasto no especialmente gravoso si se pudiera afrontar. (e) No contradice lo anterior la presentación en el acto del juicio de un extracto de la cuenta bancaria de la sociedad limitada que desarrolla la actividad empresarial de don Isidro . Es cierto que se reflejan dos ingresos de cantidades que pudieran considerarse relevantes. Pero no puede omitirse que en toda actividad empresarial hay ingresos y gastos, por lo que lo relevante no son los ingresos, sino el beneficio. A poco que se analice ese listado parcial de movimientos se observa que se venía de una situación de 'números rojos', y que los gastos empresariales lógicamente persisten.

En esta situación económica, plantear que don Isidro tiene que pagar 450 euros de prestaciones alimenticias, además los gastos de la casa que venía afrontando (unos 400 euros al mes), el préstamo hipotecario (350- 387), y además la pensión compensatoria (200 euros al mes), y además vivir él, obviamente es condenar a un imposible.

2º.- La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes.

Así, el artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ STS 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014)].

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil.

Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; y tratándose de menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención [ SSTS 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5106/2016, recurso 2998/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)]. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ SSTS 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014) y 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013)]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos SSTS 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011, en el recurso 926/2010), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005).

3º.- Ahora bien, el tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo (Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015) y 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014) entre otras].

Los alimentos de los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos 'indispensables', proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' ( artículo 146 del Código Civil).

Los alimentos de los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'.

4º.- Cuando se aduce una situación de penuria económica, debe recordarse que salvo supuestos de acreditada indigencia absoluta, existe una obligación de prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital. No puede bajarse de una cuantía que se presenta como la indispensable para el sustento del menor, en sus manifestaciones más básicas. Constituye en la actualidad doctrina jurisprudencial que «Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante», sin desconocer que hay situaciones penosas en las que el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos [ SSTS 14 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5107/2016, recurso 2726/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 18 de marzo de 2016 (Roj: STS 1288/2016, recurso 2541/2014), 22 de julio de 2015 (Roj: STS 3835/2015, recurso 737/2014), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014) y 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)].

5º.- Ponderando los ingresos de don Isidro , así como las cargas a las que tiene que hacer frente, debe fijarse una prestación alimenticia para su hija menor Bibiana de 125 euros mensuales, y para sus hijos mayores de edad Segundo e Belinda de 75 euros mensuales para cada uno de ellos, más las mitad de los gastos extraordinarios. Se deja sin efecto la obligación de continuar sufragando las gastos generales de la vivienda (renta, agua, energía eléctrica, teléfonos fijo y móviles, etcétera).



SEXTO.- Nulidad por incongruencia omisiva .- En penúltimo lugar se solicita la declaración de nulidad de la sentencia apelada por incurrir en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre la petición relativa a que los gastos extraordinarios se abonen por mitad.

El motivo no puede ser estimado.

Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ SSTS 160/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 777/2019, recurso 3372/2015), 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018, recurso 822/2016); 572/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3432/2018, recurso 1169/2017), 470/2017, de 19 de julio (Roj: STS 3006/2017, recurso 3088/2016), 267/2017, de 4 de mayo (Roj: STS 1858/2017, recurso 2441/2014); 243/2017, de 20 de abril (Roj: STS 1493/2017, recurso 204/2014); 7 de octubre de 2016 (Roj: STS 4294/2016, recurso 2879/2014), 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2576/2016, recurso 2621/2014), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1204/2016, recurso 2691/2013), 2 de julio de 2015 (Roj: STS 3203/2015, recurso 1660/2013), 30 de junio de 2015 (Roj: STS 2739/2015, recurso 2288/2013), 3 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5107/2014, recurso 1946/2013), 6 de junio de 2014 (Roj: STS 2260/2014, recurso 866/2013), 4 de marzo de 2014 (Roj: STS 1698/2014, recurso 66/2012), 6 de mayo de 2013 (Roj: STS 2491/2013, recurso 2034/2010), 5 de abril de 2013 (Roj: STS 3015/2013, recurso 1992/2010), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 1613/2013, recurso 1854/2010), 18 de febrero de 2013 (Roj: STS 504/2013, recurso 1219/2010), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 596/2013, recurso 1190/2010), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 427/2013, recurso 758/2010), 12 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8259/2012, recurso 1041/2009), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010), 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009), 14 de marzo de 2012 (Roj: STS 1593/2012, recurso 66/2009), 11 de enero de 2012 (Roj: STS 235/2012, recurso 1308/2010), 29 de noviembre de 2011 ( sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 ( resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008)].

Al no haberse solicitado el complemento de la sentencia de primera instancia, no puede plantearse en la segunda la existencia de una incongruencia omisiva, pues tal omisión fue consentida.

SÉPTIMO.- La pensión compensatoria .- Por último se solicita que no se establezca pensión compensatoria, sosteniendo que el divorcio no causa desequilibrio alguno, que el matrimonio no impidió que doña Olga pudiera trabajar, y además tiene un novio en la actualidad.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

1º.- La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación [ SSTS 499/2017, de 13 de septiembre (Roj: STS 3273/2017, recurso 1289/2016), 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016), 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4278/2016, recurso 282/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014)]. Por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos [ SSTS 300/2018, de 24 de mayo (Roj: STS 1868/2018, recurso 2507/2017), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012)].

2º.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006) se decanta por la tesis que sostiene que para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio».

Doctrina que es reiterada en las sentencias de 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020, recurso 1512/2019); 153/2018, de 15 de marzo (Roj: STS 937/2018, recurso 2644/2016), 553/2017, de 11 de octubre (Roj: STS 3534/2017, recurso 4130/2016); 499/2017, de 13 de septiembre (Roj: STS 3273/2017, recurso 1289/2016); 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016); 9 de febrero de 2017 (Roj: STS 375/2017, recurso 333/2016), 19 de enero de 2017 (Roj: STS 115/2017, recurso 2550/2015), 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4278/2016, recurso 282/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015), 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4593/2015, recurso 1402/2014), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012), 20 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5721/2013, recurso 1022/2012), 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011), 20 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8523/2012, recurso 2043/2010), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010), 16 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7266/2012, recurso 1215/2010), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009), 3 de octubre de 2011 ( resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009), 15 de junio de 2011 (Roj: STS 4825/2011, recurso 1387/2009), 14 de febrero de 2011( recurso 523/2008) y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007), entre otras, recordando que la naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que menciona el artículo 97 del Código Civil. Todos estos factores operan a la vez como elementos determinantes del desequilibrio y, en caso de apreciarse la existencia de este y la procedencia del reconocimiento del derecho, como factores que deben ser valorados para su cuantificación y para fijar la duración de su percepción. Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no se excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica.

Conforme a la actual doctrina jurisprudencial [ STS 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016) y 9 de febrero de 2017 (Roj: STS 375/2017, recurso 333/2016)], procede tener en consideración: (a) En el plano objetivo del desequilibrio: El recurrente tiene un sueldo de unos 900 euros netos mensuales, con las pagas extraordinarias prorrateadas, mientras que la demandada carece de ingreso alguno.

(b) En el plano subjetivo del desequilibrio: 1) El matrimonio ha durado prácticamente 23 años.

2) Durante ese tiempo la demandada se ha dedicado al cuidado del hogar, de su marido e hijos. Su actividad laboral es realmente inexistente.

3) Tienen ese préstamo hipotecario de 350 euros mensuales de cuota.

Con tales circunstancias podrá ser objeto de debate el quántum de la pensión pero no su existencia, por cumplirse todos los parámetros que exige el artículo 97 del Código Civil para su concesión. En este caso no se hace cuestión sobre el carácter indefinido de la prestación (que no vitalicio).

3º.- En la sentencia apelada se establece la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria que parece vincular «al préstamo contraído por los ahora litigantes, procede establecer a favor de la demandante una pensión compensatoria de 200 euros/mes». Surge la duda de si se declaró la procedencia, y especialmente la cuantía, atendiendo a que tenga doña Olga que abonar la mitad de la cuota del préstamo hipotecario. Criterio que no puede compartirse, de estarse sosteniendo. La procedencia de la pensión es por el desequilibrio real que produce el divorcio. Y la cuantía vendrá determinada por otros parámetros, entre ellos las posibilidades económicas de don Isidro . Es más, si bien el razonamiento pudiera ser correcto desde un punto de vista jurisprudencial en cuanto a la obligación frente a la entidad bancaria (se les supone deudores solidarios), no puede obviarse que si doña Olga paga la mitad del préstamo, también deberá en su momento compensarle con la mitad del bajo adquirido, y se supone que su exesposo tendrá interés en quedarse con él, al ser la base de su actividad como electricista.

Ahora bien, también debe ponderarse que doña Olga tiene 45 años. Es una persona joven, con aparente buena salud, que debe intentar superar el desequilibrio, siendo posible que acceda al mercado laboral, al menos en labores no especialmente cualificadas. Aún le quedan años para cotizar a la Seguridad Social y tener derecho a una prestación por jubilación. Por otra no puede obviarse el carácter indefinido de la pensión, y cuáles son las posibilidades económicas reales del obligado al abono. Por lo que se debe reducir a cien euros mensuales.

4º.- El argumento del apelante, relativo a que concurriría una causa de extinción de la pensión compensatoria por convivencia marital no puede ser acogida, por falta de desarrollo expositivo y de prueba clara sobre las circunstancias. El párrafo primero del artículo 101 del Código Civil establece que «el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona». La extinción de la pensión por la causa del artículo 101.1 Código Civil no puede considerase una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio.

Sobre qué debe entenderse por 'vivir maritalmente' se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código Civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas.

La doctrina jurisprudencial [ SSTS 179/2012, de 28 de marzo (Roj: STS 2534/2012, recurso 1002/2010) y 42/2012, de 9 de febrero (Roj: STS 624/2012, recurso 1381/2010)] acudiendo a las reglas de interpretación de las normas legales previstas en el artículo 3.1 del Código Civil, y atendiendo en primer lugar al canon de finalidad de la norma, resalta que la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

Igualmente utiliza el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

Por lo que se ha considerado que sí concurre causa de extinción de la pensión compensatoria a pesar de no haberse producido una convivencia continuada bajo el mismo techo, cuando hay visitas continuadas 'no solo para visitar' a la otra persona, con residencias de fin de semana; o supuestos en los que la relación sentimental más o menos duradera se muestra públicamente en actos sociales, siendo conocida por amigos y familiares, acudiendo a establecimientos hoteleros, a casa de uno u otro de forma pública, dando a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad. La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona [ STS 453/2018, de 18 de julio (Roj: STS 2736/2018, recurso 735/2017)].

A la vista de la prueba practicada lo único que consta es que doña Olga tiene una relación con una tercera persona, a la que su hija conoce como 'el novio de mamá', pero se desconoce cuál es el verdadero alcance de esa relación, tanto internamente como cara a los demás. Por lo que con los datos facilitados no puede sostenerse la existencia de una convivencia marital a efectos extintivos del derecho a la pensión compensatoria.

5º.- Cualquiera que sea la duración de la pensión nada obsta a que habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del Código Civil, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas [ SSTS 27 de enero de 2017 (Roj: STS 174/2017, recurso 2238/2015), 16 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5101/2016, recurso 448/2016) y 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5028/2013, recurso 2159/2012)].

OCTAVO.- Correcciones .- Debe corregirse el error mecanográfico contenido en el fallo, en cuanto hace referencia a que el matrimonio fue celebrado en forma canónica, cuando consta y así se recoge en la propia resolución, que fue matrimonio civil. Habiendo alcanzado Belinda la mayoría de edad, procede dejar sin efecto todos los pronunciamientos relativos a su guarda y custodia o régimen de visitas.

NOVENO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Isidro , contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2019 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 36-2019, y en el que es demandante doña Olga , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar, con estimación parcial de la demanda, se acuerda: (a) Corregir el error existente en el fallo de la sentencia apelada, y donde dice que se acuerda «la disolución por divorcio del matrimonio canónico contraído», debe eliminarse la palabra canónico.

(b) Se elimina toda referencia a la guarda y custodia, así como régimen de visitas, en cuanto a Belinda , al ser en la actualidad mayor de edad.

(c) En la medida segunda, se matiza que la atribución del uso de la vivienda familiar es a la hija menor de edad Bibiana y al progenitor custodio de la misma. Se excluye a los hijos mayores de edad como personas a las que se asigna el uso de la vivienda.

(d) Se deja sin efecto la atribución del uso del vehículo Ford Fiesta.

(e) En la medida cuarta la prestación alimenticia a cargo de don Isidro a favor de su hija Bibiana se fija en ciento veinticinco euros mensuales (125 €/mes), y para sus hijos mayores de edad Segundo e Belinda se fija en setenta y cinco euros mensuales (75 €/mes) para cada uno de ellos, manteniendo el resto de la medida en cuanto a actualizaciones, que empezarán a regir con efectos de primero de enero del año 2021. Se suprime la obligación de continuar sufragando las gastos generales de la vivienda (renta, agua, energía eléctrica, teléfonos fijo y móviles, etcétera). Y se añade que los gastos extraordinarios de Bibiana serán sufragados por iguales partes por sus progenitores.

(f) En la medida seis, la pensión compensatoria se reduce a cien euros mensuales (100 €/mes), manteniéndose el sistema de actualización.

En lo no modificado o suprimido, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia apelada.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es».

Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.- La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.