Sentencia CIVIL Nº 182/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 381/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0158370

Recurso de Apelación 381/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 941/2016

APELANTE::INTERNATIONAL TRADE SERVICES, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

APELADO::BANKINTER S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a siete de mayo de dos mil veinte.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 941/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid a instancia de INTERNATIONAL TRADE SERVICES, S.A., como parte apelante, representado por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS y contra BANKINTER S.A., como parte apelada, representado por la Procuradora Dña. MARÍA DEL ROCIO SAMPERE MENESES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/11/2018 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/11/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:" Desestimó la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bartolomé Carretas, en nombre y representación de la mercantil International Trade Services S.A. contra Bankinter S.A., absolviendo libremente a la demandada de los pedimentos contra ella aducidos y con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil International Trade Services S.A., con fecha 23 de septiembre de 2016 se interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Bankinter alegando, en síntesis, que los empleados de la entidad llamaron haciéndoles una recomendación personalizada acerca de los aspectos positivos de un producto denominado participaciones preferentes de Landsbanski, ocultando que con esa inversión cabía la posibilidad de pérdida total del capital, rentabilidad sujeta y beneficios. Se añade en la demanda que el personal de Bankinter se aprovechó de los nulos conocimientos financieros de la entidad y se indujo de manera engañosa con información parcial y no veraz a la contratación de ese producto que era contrario a las preferencias de la actora por tener un perfil conservador, habiendo sido ofrecido bajo el ardid de poseer características similares a un depósito a plazo fijo con plena disponibilidad de la inversión y, por tanto, sin riesgo alguno. A la vista de lo expuesto, indica la actora que finalmente suscribió las participaciones preferentes de Landsbanski por un importe de 51.000 euros, sin haber podido evaluar la idoneidad o conveniencia de dicho producto; añade que la orden de compra de las participaciones (doc. nº 2 de la demanda) no contiene ninguna información destinada al cliente para que éste pudiera comprender la naturaleza y riesgo del producto.

La entidad actora alega que Bankinter, que fue la comercializadora del producto, incumplió el deber de información sobre naturaleza y riesgos de dichas participaciones preferentes, por lo que con el objeto de evitar el litigio se tomó por la empresa demandante la decisión de enviar el día 21 de mayo de 2015 una carta a Bankinter y a la CNMV, solicitando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Landsbanski por haber prestado el consentimiento por error, reclamando a la entidad bancaria la restitución de todo el dinero invertido por haber comercializado un producto sin dar información sobre el mismo al cliente ( doc. nº 7 de la demanda, folio 134 de los autos) pero Bankinter no hizo caso. Por todo ello, suplica al Juzgado:

- Con carácter principal, se declare la nulidad ipso iure por error invalidante en el consentimiento, error obstativo; alternativamente, la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error y/o dolode la orden de contratación de 25 de octubre de 2007 de particiones preferentes OBS Landsbanki Island Perp con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Cc, restituyéndose el capital invertido a la actora ( 51.000 euros) con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución, minorando en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal, con imposición a Bankinter de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC, con imposición de costas a la demandada,

- Subsidiariamente, que se declare la nulidad radical por infracción de las normas imperativas que regulan el mercado de valores y vulneración de los principios de contratación de consumidores.

- Subsidiariamente, se declare la resolución por incumplimiento del contrato indicado por incumplimiento de las obligacionesimpuestas por el artículo 1124 del Cc, con indemnización equivalente al capital invertido más intereses legales en la forma antes indicada.

- Subsidiariamente, se condene a la mercantil a aportar la parte actora en concepto de indemnización por daños y perjuiciossufridos, por dolo in contrahendo y/o por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en la cuantía de 51.000 euros, cantidad total invertida, con aplicación de lso intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda incrementados en dos pontos y con costas a la demandada.

SEGUNDO.-CONTESTACIÓN de Bankinter

La entidad demandada Bankinter alegó la excepción de caducidad de la acción por vicio en el consentimiento por haber transcurrido con exceso el plazo de 4 años del artículo 1301 del Cc, indicando al respecto que la parte demandante pudo haber tenido conocimiento del error en el mes de octubre de 2007 por ser éste el momento en que se produjo la intervención de Kaupthing por parte del gobierno islandés, por lo que su acción para ejercitar la acción de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes habría caducado; en cuanto al fondo y respecto del deber de información que deben prestar las entidades bancarias a sus clientes, Bankinter manifiesta que a través de sus empleados informó debidamente sobre el producto de participaciones preferentes de Landsbanski a los administradores de la mercantil International Trade Services S.A. y que esos administradores acostumbrados a contratar este tipo de productos dado que eran expertos en comercio internacional y ya contaban con otros contratados de ésta índole, fueron los que iniciaron la petición de que se les informara acerca del abanico de productos financieros que en esa misma línea podía ofrecerles el banco, dado que la empresa International Trade Services S.A. operaba en el extranjero y los administradores eran licenciados y grandes expertos en comercio internacional. También manifiesta el banco que en realidad la demanda se ejercita por la parte actora frente a la orden de suscripción de participaciones preferentes de Landsbaski que es de fecha 20 de abril de 2006 ( doc. nº 8 de la demanda, obrante al fol. 141 de los autos que coincide con el doc. nº 1 de la contestación) por importe de 51.000 euros y que por error en la demanda ha citado la orden de adquisición de participaciones preferentes de Bankinter de fecha 25 de octubre de 2007 ( doc.n nº 2 de la demanda, folio 64 de los autos) que coincide con el documento nº 8 también de la demanda obrante al folio 142 vuelto de los autos) cuyo importe de adquisición fue de 50.000 euros.

En definitiva, tras alegar Bankinter no existió falta de información por parte de la entidad bancaria acerca del riesgo del producto, solicita que se desestimen las acciones subsidiarias ejercitadas por la parte demandante por cuanto no puede calificarse como consumidora y porque fue una empresa debidamente informada y sabedora de los riesgos del producto con una larga trayectoria por la adquisición de productos de alto riesgo y por tener una gran actividad en el comercio internacional.

La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2018 en la que, tras analizar la excepción de caducidad alegada por Bankinter en su escrito de contestación respecto de la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes, razonó que la demanda se interpuso el día 23 de septiembre de 2016 cuando ya había transcurrido el plazo de caducidad de 4 años señalad en el artículo 1301 del Código civil para poder ejerciar la acción de nulidad, estimando la excepción indicada; tras el análisis de la acción de resolución contractual ejercitada de forma subsidiaria en la demanda que se funda, al igual que la ejercitada por daños y perjuicio, en la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la demandada por falta de información precontracutal suministrada acerca del producto por incumpimiento del art. 80 del RD Leyo 1/2007 en cuanto a la orden de suscripción de las participaciones referidas, la Juez de instancia llegó a la conclusión de que no había existido, tras analizar la prueba practicada, la falta de información referida y tras añadir la experiencia de la parte actora tanto en la adquisición de ese tipo de productos como en el mercado internacional, llegó a la conclusión de que debía desestimarse la demanda, imponiendo las costas causadas en primera instancia a la parte demandante International Trade Services, S.A.

Contra la citada sentencia se alza la mercantil International Trade Services, S.A., alegando, en síntesis, los motivos siguientes: 1) Error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia, porque el banco nunca les comentó la pérdida del capital invertido, nunca les informó acerca del producto en el momento de la contratación y siempre creó una apariencia de normalidad para evitar posibles reclamaciones; 2) que el plazo aplicado por la Juez de instancia para estimar la caducidad de la acción de nulidad (desde el 28 de junio de 2011) es erróneo, añadiendo que otros plazos para el computo de dicha acción no se tuvieron en cuenta por la Juez como el relativo a la reclamación efectuada por la actora a Bankinter y a la CNMV el 21 de mayo de 2015 o el referente a la fecha en la que se procede a amortizar los títulor a valor de mercado que fue en fecha 28 de octubre de 2016, fecha que debió ser tenida en cuenta en la sentencia; que la Juez de instancia no ha tenido en cuenta tampoco que se acredita que el día 3 de mayo de 2007 el producto objeto de esta litisdenominado bonos Landsbanki Isla sirvió de garantía en prenda de la sociedad Codimer Montaje de Carpintería de Madrea S.L. por la concesión de la póliza de crédito de 100.000 euros a esa entidad que no se ha cancelado estando vinculada al crédito de Codimer; 3) en cuanto al resto de las acciones ejercitadas alega que ha quedado acreditado que fue la entidad Bankinter quien a través de sus empeladas doña Covadonga y doña Delia, recomendó a la empresa apelante la contratación de los bonos Landsbansky sin ofrecer ningún tipo de información real como que eran productos perpetuos, siendo que se acredita que se realizaron tanto reuniones personales con los administradores de la sociedad como llamadas telefónicas con el fin de que se contratara el producto; que la Juez ha dado credibilidad a las declaraciones de doña Covadonga - prestadas en la testifical practicada en el acto del juicio - que sigue trabajando para la entidad demandada Bankinter por lo que deberían existir dudas razonables sobre su credibilidad y sin que su declaración sirva para considerar hechos como acreditados; 4) que el único documento existente respecto de la información prestada a la actora es el de la orden de contratación del producto haciendo referencia en el escrito de apelación al documento nº 8 de la demanda que coincide con el nº 1 de la contestación, el cual no describe las características del producto en el momento en el que se suscribió, producto éste que resultó ser variable, muy arriesgado, agresivo y que llevó a perder capital a la empresa demandante, siendo todas estas circunstancias desconocidas al momento de la suscripción; que existe un engaño evidente porque la testigo doña Covadonga mintió al declarar en el acto del juicio que se dio información previa sobre las características del producto antes de contratar, en el momento de la contratación y durante la vida del producto, dando siempre una apariencia de normalidad y sin que se haya tenido en cuenta por la Juez de instancia este hecho; que no existió una información adecuada respecto de la naturaleza del producto adquirido, sin que se indentificase al emisor de las participaciones preferentes adecuadamente; que cuando la demandada ofreció el producto a la demandante, el riesgo de insolvencia ya existía y que la entidad financiera es quien tiene la obligación legal de informar sin que pueda imponerse al inversionista la carga de probar un hecho negativo como es la no información; insiste en que no se informó sobre los riesgos del producto y que los documento de compra carecían de información necesaria para identificar las características y rieso del producto; que en fase post- contractual Bankinter no advirtió a la demandante del deterioro progresivo de las emisiones dando apariencia de normalidad. Concluye indicando que la omisión de información relevante con infracción e lo deberes de asesoramiento eficaz imputable a la entidad bancaria privó a la demandante de la oportunidad de decidir con pleno conocimiento de las circunstancias concurrentes tanto en el momento de la contratación como durante la vida del producto; 4) también plantea la recurrente su disconformidad con la condena al pago de las costas de primera instancia, por tratarse de una pretensión ejercitada de suma complejidad por lo que solicita que no se imponga condena al pago de las costas de primera instancia en el caso de no estimarse por la Sala las pretensiones invocadas en esta apelación.

Por la entidad Bankinter se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario solicitando la desestimación del mismo y que se confirme la sentencia de instancia íntegramente.

TERCERO.-Comenzaremos contestando, por razón de sistemática, el motivo de apelación invocado por la recurrente relativo a la inexistencia de caducidad de su acción de nulidad. Alega la entidad International Trade Service, S.A., que el plazo aplicado por la Juez de instancia para estimar la caducidad de la acción de nulidad (desde el 28 de junio de 2011) es erróneo y por consiguiente considera que la acción de nulidad ejercitada con carácter principal en su demanda por existencia de error vicio en el consentimiento no habría caducado, argumentando al respecto que durante el año 2015 la entidad demandada Bankinter seguía mandando información del producto el cual nunca habría sido dado de baja; añade que la Juez de instancia no ha tenido en cuenta que se acredita que el 3 de mayo de 2007 el producto objeto de esta litisdenominado 'bonos Landsbanki Isla' sirvió de garantía en prenda de la sociedad Codimer Montaje de Carpintería de Madrea S.L., por la concesión de la póliza de crédito de 100.000 euros a esa entidad que no se ha cancelado, estando vinculada al crédito de Codimer.

El motivo no puede prosperar. La parte recurrente pretende confundir a la Sala mezclando diversos productos contratados con la entidad Bankinter queahora no son objeto de esta litis. La recurrente porque prefectamente ( pues después así lo reconoce en su propio recurso al invocar otros motivos de apelación ) que el producto contratado que trae causa de esta litis es el que se contempla en el folio 141 de los autos, concretamente en el doc. nº 8 de su demanda ( coincidente con el doc. nº 1 de la contestación, como así indica la Juez de instancia) y este documento se refiere a una orden de contratación de fecha 20 de abril de 2006 referente a participaciones Preferentes de Landsbanki por importe de 51.000 euros y no figura en dicho documento que se adquirieran bonos; a mayor abundoamiento, el producto al que parece referirse en el escrito de apelación sería, en todo caso, el correspondiente a otras participaciones preferentes de Bankinter que se adquirieron por la empresa actora en fecha posterior, concretamente el día 25 de octubre de 2007 y por un importe de 50.000 euros , participaciones que no son objeto de este procedimiento y de las que por cierto, en el interrogatorio que le fue practicado al administrador de la sociedad don Juan Pablo en el acto del Juicio, que es titulado en Ingenieria Agrónoma y con una alta cualificación en materias de inversión, reconoció que el producto firmado en el año 2006 fueron preferentes de Landsbanki comercializadas por Bankinter ( objeto de este pleito) por importe de 51.000 euros y que un año después, concretamente en 2007, también reconoció que su sociedad adquirió otras participaciones preferentes pero esta vez de la propia Bankinter por importe de 50.000 euros y respecto a éstas últimas, el Sr. don Juan Pablo reconoció clarísimamente que 'las liquidó con una cuenta pignorada que tenían y ... por ese acuerdo se liquidó' y añadió que respecto de las participaciones de Landsbanski se esperó a ver si Bankinter- que era comercializadora de dichas participaciones islandesas- les gestionaba la devolución del importe de dichas participaciones de Landsbanski.

En consecuencia, el motivo alegado debe decaer porque ha quedado suficientemente acreditado que el producto que es objeto de esta litisson las participaciones preferentes de Landsbanski cuya suscripción tuvo lugar el 20 de abril de 2006 (doc. nº 8 obrante al folio 141 vuelto de los autos) y es claro que no se trata de bonos, como pretende hacer creer la defensa de la pare apelante en el recurso, pues su propio cliente en el acto del juicio reconoció que el producto en litigio eran las participaciones preferentes de Landsbanski.

De conformidad con lo expuesto, teniendo claro la Sala que el producto contratado por International Trade Services, S.A., es el de fecha 20 de abril de 2006 referido a una orden de contratación de Participaciones Preferentes de Landsbanski que comercializó Bankinter, procede que analicemos si fue correcto por parte de la Juez de instancia estimar la excepción de caducidad alegada por Bankinter, dado que en la sentencia estimo la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por vicio en el consentimiento

El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 12 de enero de 2015 y de 27 de febrero de 2017 indica que el inicio del cómputo del plazo de caducidad en los contratos con vocación de permanencia, no se produce hasta la consumación del contrato. Concretamente la última sentencia del Alto Tribunal de 27 de febrero de 2017 señala respecto de la excepción de caducidad de las participaciones preferentes lo siguiente:

'TERCERO.-Decisión de la sala. La caducidad de los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo.

1.-Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.-En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquiridopor medio de un consentimiento viciado por el error.'

De conformidad con la doctrina expuesta, hay que saber cuando tuvo el inversor conocimiento de la existencia de dicho error o dolo y en consecuencia, se debe fijar a efectos de cómputo el del día de plazo de ejercicio para la acción de nulidad. En el presente caso, aplicando la doctrina al caso de autos, del documento 8 de la demanda consistente en un correo electrónico de fecha 29 de junio de 2011traducido al español( folios 145 y 146 de los autos) , si bien se envió a otra empresa de don Juan Pablo denominada Codimer, en el correo electrónico se indica claramente que se trata de un ' Aviso a los acreedores de Landsbanki Islands HF'en relación a la denegación de la reclamación interpuesta frente a dicha entidad bancaria. En consecuencia, don Juan Pablo , al menos en esa fecha en que recibió el correo en calidad de representante legal de International Trade Services, S.A. _ 29 de junio de 2011- es cuando supo realmente las consecuencias de la contratación.

La Sala ha revisado la grabación del acto del juicio cuya celebración tuvo lugar en fecha 5 de junio de 2018 y observamos que las respuestas dadas en el interrogatorio practicado en la persona de don Juan Pablo cuando declaró en calidad de representante legal de la empresa demandante International Trade Services, S.A., no ofrecen explicaciones convincentes acerca de por qué tras esa comunicación no ejercitó acción alguna, limitándose a manifestar que no habían efectuado ninguna reclamación porque la entidad demandada le había dicho que ella iba a reclamar en nombre de todos los afectados en Islandia, explicación ésta que no impide la aplicación del plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 del Cc. Así las cosas, como la demanda hasta el día 23 de septiembre de 2016 no se interpuso ante los tribunales, desde el día 28 de junio de 2011 habrían pasado más de los 4 años a los que hace referencia el Cc, por lo que la acción de nulidad habría caducado, así que debemos considerar que la Juez de instancia estimó justificadamente la excepción formulada por Bankinter respecto a la acción de nulidad ejercitada con carácter principal.

En consecuencia, las tesis que fundamentan el recurso de apelación formulado acerca del plazo a tener en cuenta para no apreciar la existencia de caducidad de la acción de nulidad ejercitada por error vicio quedan descartadas porque no se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal supremo sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Acción de resolución contractual y de daños y perjuicios que se ejercitan subsidiariamente por la demandante y que se invocan en segunda instancia.

Las acciones subsidiarias se fundan en la existencia de un incumplimiento contractual por parte del Banco tanto en lo relativo a la información pre contractual suministrada acerca del producto, incumplimiento del artículo 80 del RD Ley 1/2007 en cuanto a la orden de suscripción, incumplimiento de la obligación de valorar previamente la idoneidad del cliente y de su conveniencia en relación al producto y existencia de conflicto de intereses.

Con anterioridad a resolver el objeto de la litis debemos partir de que las participaciones preferentes que nos ocupan fueron emitidas por el banco islandés Landsbanki, comercializadas por la demandada Bankinter S.A. y adquiridas por la mercantil International Trade Service, S.A., parte actora y apelante, en fecha 20 de abril del año 2006, por lo que la normativa aplicable al contrato suscrito por las partes es la de la Ley de Mercado de Valores 24/ 1988 en en su redacción anterior a la modificación de dicha Ley en fecha 19 de diciembre de 2007( LMV 47/2007) que en su modificación introdujo en el Derecho español la Directiva Comunitaria, 2004/39/CE Markets in Financial Instruments Directive- Directiva MIFID- y el Código General de Conducta aprobado como Anexo del Real Decreto 6297/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuaciones los mercados de valores y registro obligatorios ( vigente hasta el día 17 de febrero de 2008). Según la normativa vigente a fecha de suscripción del contrato de participaciones preferentes de Landsbanki,no era preceptiva la ralización formal del test de conveniencia ni de idoneidad. La LMV en su redacción anterior, ya establecía deberes de diligencia y transparencia frente al cliente ( art. 79.1.a. LMV), de aseguramiento 'de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.e. LMV), la obtención de la información adecuada sobre la experiencia inversora de los cliente y objetivos de la inversión ( art. 4.1 anexo RD 629/93), y a la facilitación del información a la clientela 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cda operación colleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata', por lo que 'cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( art. 5.3. anexo RD 629/93).

Por su parte, el Código General de Conducta aprobado como Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, abordaba tanto el deber de información de dichas entidades sobre la clientela ( en particular, la obligación de solicitar al cliente información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando ésta última sea relevante para los sercicios que se vayan a proveer), como el deber de ofrecer a los clientes toda la información de que dispongan y que pueda ser relevante para la adopció por ellos de decisiones de inversión, señalando que, al información a los clientes no solo debía 'ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo de evitar su correcta interpretación', sino que se exigía que se realizara 'haciendo hicapié en los riesgos que cada operación colleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' (art. 4.3 del Cógigo).

En cuanto a la vigencia temporal de la reforma de la LMV, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 ya estableció que la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MIFIS, ha de ser tomada también en consideración con la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión, aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva, vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no plazo de transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86). En tal sentido, ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª de Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General de la Defensa de los Cosnumidores y Usuarios.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, nº de recurso 1391-2012 - señala que hemos dicho en la Sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , con remisión a la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba '[u]na destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el ca rá cter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2016, nº de recurso 3398/2012, se manifiesta en igual sentido en relación al alcance del deber de información de la entidades financieras en los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID, señalando que:

'En todo caso, como venimos afirmando en las múltiples resoluciones ya citadas, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero (la suscripción de los contratos fue ofrecida por el Banco al cliente), el deber que pesaba sobre la entidad comprendía tanto cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.'

Esta misma sentencia señala cómo la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MIFID acentuó las obligaciones sobre la entidad financiera y la sistematizó de un modo más completo, pero no supuso una regulación realmente novedosa en relación a los principios fundamentales que rigen la materia. En consecuencia, esta normativa vigente tras la Directiva y previa a su transposición, ha de ser interpretada desde los parámetros de particular rigor en la exigencia de suficiencia de la información, en especial sobre los riesgos del producto, y también en la comprobación por parte de la entidad de que el producto se adapta a los intereses y nivel de conocimiento y experiencia del cliente, o que en caso contrario éste asume su suscripción con conocimiento suficiente del contenido económico y jurídico del contrato.

QUINTO.- El producto objeto de este procedimientopresenta el carácter de producto de inversión, conforme a lo que disponía el artículo 63.1. g. de la Ley 24/1988 que se refiere a la ' prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros; no se considerará que constituye asesoramiento a los efecto de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'.

La Sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 dispone en su apartado 53 que ' Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'.

Respecto de la acción resolutoria contractual ejercitada de forma subsidiaria, se funda al igual que la que se ejercitó respecto a daños y perjuicios, en la existencia de un incumplimiento del deber de información por parte de Bankinter respecto de las características del producto, tanto en su fase pre contractual, incumplimiento del artículo 80 del RDLey 1/2007 en cuanto a la orden de suscripción, incumplimento de la obligación de valor previamente la idoneidad del cliente y de su conveniencia en relación con el producto en custión ( participaciones preferentes de un banco islandés) y existencia de posible conflicto de intereses.

Teniendo en cuenta la legislación aplicable al caso que nos ocupa en el momento de la contratación - legislación la que se ha hecho referencia con anterioridad- lo relevante a tener en cuenta es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta las circunstancias personales y económicas concurrentes y que le son expuestas por los clientes, de modo que una vez suministrada toda la información necesaria al cliente, la decisión de adquirir unos u otros productos que supone en definitiva la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente al cliente y no a la entidad asesora.

Por otro lado, la carga de probar tal extremo sobre el correcto asesoramiento a los clientes, debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la diligencia media genérica de un buen padre de familia sino la diligencia específica de un ordenado empresario que ha de actuar de forma leal en defensa de los intereses del cliente; además son las entidades quienes diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y por ello, deben realizar un esfuerzo adicional tanto mayor cuanto menor sea la formación financiera del cliente a fin de que éste pueda comprender el alcance de su decisión, en el sentido de poder valorar el cliente si el producto es o no adecuado a sus intereses.

En el presente caso, tiene razón la Juez de instancia cuando pone de manifiesto el comportamiento de la parte actora que renunció en el acto de la vista, al interrogatorio de la persona que trabajaba para Bankinter y que negoció el producto que fue doña Delia, lo que impidió a la demandada que además de la testifical de doña Covadonga, pudiera haber propuesto como testigo a la otra persona de la entidad que mantuvo junto con doña Covadonga las reuniones previas a la suscripción con don Juan Pablo y don Emilio, ambos socios de la mercantil demandante, ya que como reconoció la apropia testigo, ella se encargaba más de las cuentas de Codimer que de las de la mercantil actora International Trade Servie, S.A. Resulta acreditado que don Juan Pablo, además de administrador de la entidad actora, es administrador único de 'Cofirest Financiera Inmobiliaria, s.L. ( y socio único de ésta, de Covifal Valores S.L. (de la que a su vez es socia única la anterior mercantil) y de Codimer Comercio Internacional, S.L.( de la que a su vez es socio único).

De la valoración conjunta de la prueba practicada en la que cobra especial importancia la testifical de doña Covadonga en relación a la orden de suscripción contenido en el documento nº 8 de la demanda ( que es el mismo que se presenta por la demandada como nº 1 de la contestación), se desprende claramente, como ya se ha dicho, que consta consignado que se comercializa un producto financiero que lleva el nombre de 'Participaciones Preferentes' y no como bonos; resulta suficientemente acreditado también que tanto don Juan Pablo como su socio don Emilio conocían perfectamente que el producto en el que invertían eran Participaciones Preferentes de Landsbanki y no bonos y que asimismo conocían perfectamente las características y riesgos de ese producto.

En el recurso de apelación la parte recurrente en un principio hace referencia a que el producto comercializado eran bonos y después sin embargo reconoce que son participaciones preferentes de Landsbanski, luego en este punto incurre en contradicción respecto del producto que dice que adquirió pero que la Sala ya ha dejado claro que por las pruebas practicadas se suscribió por la actora participaciones preferentes de Landsbanski por importe de 51.000 euros.

Así las cosas, de la valoración conjunta de las prueba practicadas resulta acreditado que la mercantil actora era una empresa patrimonial que tenía don Juan Pablo y su socio, que tenía abierta una cuenta en dólares y con domicilio en Uruguay, que ambos socios se dedicaban al comercio exterior y manejaban con fluidez términos financieros y que la iniciativa de la suscripción de en este tipo de productos - participaciones preferentes de Landsbanski- partió por ser solicitados, en todo caso, por los propios representantes de la actora International Trade Service, S.A.

Ello es así porque se practicó diligencia final en fecha 9 de octubre de 2018 en la que declaró como testigo doña Covadonga, y del soporte videográfico visualizado por la Sala se desprende que la testigo manifestó sin ningún género de dudas y de forma clara que la actora tenía con anterioridad contratado con BBVA un producto idéntico al que es objeto de este procedimiento que eran Preferentes de Telefónica, y que fueron don Juan Pablo y don Emilio quienes les solicitaron un producto semejante para invertir pero con mayor rentabilidad, siendo por ello que doña Covadonga y doña Delia les ofrecieron un abanico de productos para que eligieran, entre los que se encontraba el que es objeto de este procedimiento - participaciones preferentes de Landbanski que suscribieron por importe de 51.000 euros- y otro producto semejante que también suscribieron por importe de 50.000 Euros que fueron participaciones preferentes del propio Bankinter.

De la declaración de doña Covadonga, trabajadora en la actualidad de Bankinter ( lleva 25 años en la empresa) y de don Juan Pablo, queda acreditado que se produjeron varias reuniones entre los dos socios y doña Covadonga y, en una de ellas en la que se encontraban presentes la testigo doña Covadonga, doña Delia, don Juan Pablo y don Emilio, se les explicó a los socios de la actora claramente que el producto denominado Participaciones preferentes de lands banski se trataba de una deuda perpetua, que estando interesado en el mismo, posteriormente don Juan Pablo le solicitó a doña Delia 'el histórico de cotización' de Landsbanki, por lo que sabían perfectamente que el emisor del producto era un banco finlandés; que jamás les dijeron que se trataban de bonos, que en el contrato pone clarísimamente que adquirieron participaciones preferentes, que conocían los socios que la calidad crediticia de la inversión era muy elevada porque la posibilidad de insolvencia de la entidad emisora era muy remota, que además de ser deuda perpetua, se les explicó que existía el riesgo de que no se pagara el cupón previsto en caso de que la emisora no tuviera beneficios. Resulta asimismo acreditado que, además de esas reuniones personales, se produjeron otras llamadas telefónicas y comunicaciones por e-mail y que tras todas esas comunicaciones la contratación del producto se produjo en la oficina bancaria.

De la prueba practicada se desprende que l aentidad demandada es una empresa a quien no puede calificarse con e carácter de cosumidora, que los socios de la entidad demandante eran expertos en productos financieros, habiendo suscrito numerosos productos de semejante índole con anterioridad, que la demandada Bankinter cumplió con todos los deberes legales y contractuales que le eran exigibles en consonancia con la legislación entonces aplicable- en la que ningún test se exigía- que informó debidamente al representante legal de la actora don Juan Pablo de la naturaleza, características y riesgos del producto, que éste conocía perfectamente que estaba invirtiendo en preferentes, que conocía la entidad emisora, que tanto él como su socio eran personas acostumbradas a invertir en productos financieros y que, pese a no elaborarse formalmente un test de conveniencia ni de idoneidad que no era exigible en aquel momento, la entidad demandada sí procedió a valorar la conveniencia de ese producto en relación a las características de la inversora a la que en ningún caso le resulta de aplicación el RDL 1/2007, tal y como se pretendió en la instancia por la ahora apelante, por no tener la condición de consumidora.

En consecuencia, concluimos en que no existe incumplimiento alguno por parte de la demandaday que por tanto, procede que desestimemos el recurso de apelación y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEXTO.-La parte recurrente solicita que en caso de que se desestimen sus pretensiones, no se impongan las costas causadas en primera instancia debido a la complejidad del procedimiento así como a las posibles contradicciones existentes entre las sentencias dictadas por otros órganos judiciales en los que existiría disparidad de criterios.

La cuestión no puede prosperar. En el presente caso debe primar el principio del vencimiento objetivo del artículo 394 de la LEC debido a que se han desestimado completamente todas las pretensiones de la parte recurrente, habiéndose aplicado al asunto una doctrina más que consolidada de nuestro Alto Tribunal sobre productos financieros como el presente que nos ocupa. En consecuencia, mantenemos que las costas causadas en primera instancia deban ser abonadas por la parte demandante.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en apelación, al desestimarse íntegramente el recurso, corresponde el pago de las mismas a la entidad apelante International Trade Service, S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Marcelino Bartolomé Garretas en nombre y representación de la entidad International Trade Service, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 941/2016 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución. Se imponen las costas causadas en la presente alzada a la pare apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0381-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.