Sentencia CIVIL Nº 182/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 479/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0092305

Recurso de Apelación 479/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 684/2017

APELANTE:CAIXANBANK

PROCURADOR D MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

APELADO:Dña. Trinidad, D Jose Luis

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte .

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 684/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, en los que aparece como parte apelante CAIXANBANK representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y defendida por el, Letrado D. IGNACIO BENEJAM PERETO y como parte apelada Dña. Trinidad y D. Jose Luis, representados la Procuradora Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA y defendidos por el Letrado D. OSCAR LUIS CALVO CUESTA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/04/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/04/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Acosta, en nombre y representación de Dº Jose Luis y Dª Trinidad, contra CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Montero Reiter, debo CONDENAR y CONDENO a dicha entidad demandada a que abone a los actores la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (47.347,50.-€), que devengará el interés legal del dinero desde su pago.

Se imponen las costas procesales a dicha demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial Madrid, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente, de conformidad con lo previsto en los artículos 458 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En aplicación de la L.O. 1/2009, de 4 de noviembre, se indica la necesidad de constitución de depósitos para recurrir por importe de CINCUENTA EUROS en la cuenta de este Juzgado en el Banesto y a favor de estos autos; en caso de defecto y omisión o error en la constitución, se concederá a la parte plazo de dos días para subsanación. De no efectuarlo, quedará firme la resolución impugnada (art. 1.19.15ª, depósito para recurrir)'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CAIXANBANK, al que se opuso la parte apelada Dña. Trinidad y D. Jose Luis y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por don Jose Luis y doña Trinidad contra Caixabank, S.A. (Caixabank), ejercitaba acción con fundamento en la Ley 57/1968, solicitando la condena de la demandada al pago de 47.347'50 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de ingreso de las cantidades anticipadas por los actores hasta el completo pago.

Relataba la demanda que los actores suscribieron contrato de compraventa de vivienda del conjunto residencial Azahares Golf, en Vera, Almería, el 17 de Abril de 2006, con la promotora Rico Golf Profi, S.L., anticipando a cuenta del precio la suma de 47.347'50 €. El pago se hizo mediante cheque bancario emitido el 1 de Agosto de 2006 contra la cuenta abierta por los demandantes en Caja de Ahorros del Mediterráneo, actualmente Banco de Sabadell, y presentado al cobro el 15 de Diciembre siguiente por la oficina 4019 de Caixabank. La vivienda no fue entregada a la fecha comprometida, 28 meses después de la firma del contrato, por lo que los demandantes comunicaron a la promotora la resolución del contrato mediante carta de 7 de Octubre de 2008. La responsabilidad de la demandada deriva del hecho de aperturar una cuenta corriente a la promotora, como cuenta especial prevista en la Ley 57/1968, admitiendo en ella ingresos de anticipos entregados por los compradores a cuenta del precio de las viviendas, y sin asegurarse de la constitución de las garantías de aval o seguro impuestas en esa Ley. Los demandantes tienen la condición de consumidores, y disfrutan de la protección de la Ley 57/1968.

La demandada, Caixabank, se opuso a la pretensión, alegando la caducidad de la acción ejercitada, invocando la Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015, apartado Dos, que contempla un plazo de caducidad de dos años para que los adquirentes puedan solicitar el cumplimiento de la garantía constituida sobre las cantidades anticipadas para el pago del precio de la vivienda en los casos en que la promotora no inicia, o no termina, la construcción, computándose ese plazo desde la fecha de incumplimiento del promotor. Y es procedente aplicar la normativa vigente en la fecha en que se ejercitó la acción, en este caso mediante la presentación de la demanda el 10 de Julio de 2017, incluso aunque se refiera a hechos anteriores a la entrada en vigor de la norma.

Se opone igualmente prescripción de la acción ejercitada, así como retraso desleal en el ejercicio del derecho. Sobre la prescripción se invoca el art. 1964.2 Cc., que contempla un plazo de cinco años para el ejercicio de acciones personales. En todo caso, es aplicable la doctrina del retraso desleal, pues desde la fecha prevista para entregar la vivienda, en 2008, hasta la interposición de la demanda en 2017, han transcurrido nueve años, y esa demora ha generado una confianza legítima en Caixabank en el aquietamiento del acreedor o en la tácita renuncia del derecho.

En relación con el fondo de la controversia, se alega que la vivienda estaba finalizada cuando el 2 de Marzo de 2010 la promotora requirió a los demandantes para otorgar escritura de compraventa. La declaración final de obra se protocolizó en escritura de 17 de Septiembre de 2009.

Caixabank no ha contraído responsabilidad respecto de los anticipos entregados por los demandantes, pues al realizarse el pago aún no se había obtenido por la promotora la preceptiva licencia de edificación. La vigente Ley 20/2015, de 14 de Julio, excluye de la constitución de garantías las entregas previas a la obtención de licencia de edificación.

La Ley 57/1968 sólo otorga protección a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial. Y si bien la demandante afirma que la vivienda se adquirió para periodos vacacionales, no aporta prueba alguna al respecto. Pese a soportar la carga de la prueba en la justificación de tal hecho controvertido.

Cuando se ingresó en Caixabank la cantidad reclamada, aún no conoció, ni pudo conocer, su carácter de anticipo a cuenta del precio de compra de la vivienda. Pues, a esa fecha, ni se había concedido la licencia de edificación, obtenida el 24 de Octubre de 2006, ni Caixabank había concedido aún financiación a la promotora para la construcción de las viviendas, lo que se produjo mediante escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 15 de Diciembre de 2006. El mero ingreso del cheque en Caixabank no le permitía conocer que constituyera un anticipo de compradores, pues no especificaba el concepto de su principal, ni existía ninguna promoción en curso.

La fecha inicial para cómputo de los intereses reclamados en la demanda ha de serlo la fecha de la reclamación extrajudicial dirigida a Caixabank, el 21 de Junio de 2017.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer las pretensiones de las partes, rechaza las alegaciones sobre caducidad, y sobre prescripción, de la acción ejercitada con fundamento en la Ley 57/1968, con cita de la doctrina jurisprudencial que declara aplicable el plazo de prescripción de quince años previsto en el art. 1964 Cc. Tampoco es de aplicación la doctrina del retraso desleal, pues no basta con la natural omisión del ejercicio del derecho durante un periodo dilatado, premisas de los institutos de la caducidad y prescripción, sino que adicionalmente exige un acto propio del acreedor que permita apreciar una objetiva deslealtad, generando en el deudor la razonable confianza en la no reclamación del crédito.

El régimen jurídico de los pagos realizados por los demandantes no es el previsto en la Ley 20/2015, que carece de efectos retroactivos, sino el propio de la Ley 57/1968, vigente al tiempo de entrega de los anticipos a cuenta del precio de la vivienda. Se invocan Autos del Tribunal Supremo de 18 de Julio y 12 de Diciembre de 2018.

Se transcribe la doctrina jurisprudencial aplicable al ejercicio de la acción prevista en la Ley 57/1968 en S. T.S. 30.Abr.2015, y se declara probado el incumplimiento de la promotora, por falta de entrega de la vivienda, que genera la responsabilidad contraída por Caixabank, al haber transcurrido el plazo pactado para dicha entrega, con requerimiento resolutorio de los compradores el 7 de Octubre de 2008.

En cuanto a la condición de consumidores de los demandantes, el hecho de que residan en Inglaterra y adquieran una vivienda en la costa mediterránea española no les convierte en inversores, sin acreditación de ninguna otra circunstancia, y en atención al concepto amplio de consumidor aplicable.

Se declara probado que la promotora Rico Golf Profi, S.L. incumplió su obligación de constituir el seguro o aval exigido en la Ley 57/1968, así como que la entidad demandada conocía, o estaba en condiciones de conocer, que las cantidades entregadas a la promotora eran anticipos a cuenta del precio de la compraventa. Si bien es cierto que Caixabank no fue parte en los contratos de compraventa, sí estaba en condiciones de conocerlo, en atención a los ingresos recibidos en esa cuenta y a la constancia de la actividad mercantil ejercida por la promotora. Es irrelevante que la expresada cuenta bancaria no se aperturase con la condición de especial requerida en la Ley. Se expone la doctrina jurisprudencial sobre el deber de vigilancia sobre el promotor que incumbe a las entidades que conceden préstamos a la construcción, o a las que reciben los anticipos de los compradores, conocedoras de su obligación legal de abrir cuentas especiales y separadas, y específicamente garantizadas mediante seguro o aval.

Se razona la procedencia de condenar a la demandada al pago de los intereses previstos en la Ley 57/1958, computados desde la fecha de entrega de los anticipos entregados a cuenta del precio de la vivienda.

Por todo lo cual se estima íntegramente la demanda.

TERCERO.-Primer motivo de recurso. Caducidad y prescripción de la acción. Doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Planteamiento.-La Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015 establece un plazo de dos años de caducidad para que los adquirentes de viviendas puedan solicitar el cumplimiento del aval que garantiza la restitución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio, tratándose de un plazo de carácter adjetivo, que afecta al ejercicio de la acción. Por tanto, su aplicación no entraña el efecto retroactivo de la norma, y es aplicable por tanto a las acciones ejercitadas con exceso sobre el plazo de dos años tanto frente a la entidad avalista, como frente al Banco depositario, que asume responsabilidad sobre la base de idénticos criterios.

Junto a lo anterior, se invoca la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción, considerando el tiempo transcurrido desde que los demandantes tuvieron por incumplido el contrato, hasta que se dirigió reclamación frente a Caixabank.

Resolución.-Frente a lo alegado en el recurso, la Ley 20/2015 no establece en su Disposición Final tercera un plazo de caducidad de dos años para ejercitar las acciones de reclamación de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de la vivienda.

Por el contrario, dicha Disposición Final tercera, modifica Ley de Ordenación de la Edificación, y entre otras disposiciones de esta Ley, su Disposición Adicional primera, sobre ' Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción', estableciendo como nueva redacción en su apartado Dos.2.c) que:

' 2. Para que un aval pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas deberá cumplir los siguientes requisitos:

(...)

c) Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval'.

En definitiva, contra lo argumentado en el recurso, la norma transcrita establece un plazo de caducidad material del derecho accesorio de garantía representado por el aval.

Junto a lo anterior, y como ya explica la sentencia apelada, el Tribunal Supremo ha declarado en Autos de 18.Jul. y 18.Dic.2018 que las cuestiones de la naturaleza de la ahora controvertida se rigen por la legislación vigente en el momento de celebración del contrato, y no cabe su interpretación por las modificaciones introducidas tras la Ley 20/2015, de 14 de Julio.

Por ello, la acción pudo ejercitarse eficazmente en el plazo de quince años establecido con carácter general para las acciones personales, teniendo declarado al respecto el T.S. en S. 5.Jun.2019, que ' En trance de sentar un criterio uniforme sobre el plazo de prescripción contra la entidad aseguradora bajo el régimen de la Ley 57/1968, esta sala considera que es el general del art. 1964 CC (para el presente caso, quince años).'.

Tampoco es de aplicación la doctrina del retraso desleal que se invoca en el recurso, con fundamento en la mera pasividad de los demandantes, por no dirigir reclamación a Caixabank desde el incumplimiento del contrato, en Agosto de 2008, hasta el requerimiento dirigido a esa entidad en Junio de 2017.

Ese sólo planteamiento es incompatible con la doctrina jurisprudencial sobre el retraso desleal, que declara insuficiente el mero transcurso del tiempo para generar esa confianza en el interpelado, y exige adicionalmente algún acto o circunstancia susceptible de provocar en el obligado la confianza de que nunca se ejercitaría el derecho controvertido. No cabe olvidar que cuando lo discutido es el mero transcurso del tiempo, sin circunstancias adicionales, el instituto que entra en juego es el de la prescripción o caducidad, no el del retraso desleal.

En ese sentido se pronuncia el A. T.S. 2.Oct.2019, a cuyo tenor:

' Por último, en lo que respecta al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, recuerda la sentencia 243/2019, de 24 de abril , lo siguiente:

'[...]La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ) [...]'

De la base fáctica de la sentencia recurrida no se deduce que concurra algún acto que hubiera hecho creer a la demandada que la acción no iba a ejercitarse y que el comprador renunciaba a su derecho.'

Por igual razón, considerando que la mera pasividad no genera apariencia ficticia de abandono del derecho, no cabe atribuir mala fe a los actores en su ejercicio.

CUARTO.- Segundo motivo de recurso. Inaplicación de la Ley 57/1968 por inexistencia de licencia de obras.

Planteamiento.-Si bien la Ley 57/1968 no indicaba desde qué momento o fase del proceso dirigido a la construcción de la vivienda, resultaba de aplicación el sistema legal de protección a los compradores, estableciendo únicamente en su art. 1 ' antes de iniciar la construcción o durante la misma', por el contrario la Ley 20/2015 sí ha fijado el momento inicial de exigibilidad de las obligaciones que impone al Banco, que sitúa ' desde la obtención de la licencia de edificación'. En el presente caso, la licencia no se obtuvo sino en Octubre de 2006, lo que hacía imposible al Banco conocer el inicio de la promoción.

Resolución.-Queda dicho que el régimen jurídico contemplado en la Ley 20/2015, según las resoluciones citadas del Tribunal Supremo, no resulta de aplicación a las reclamaciones de los anticipos entregados a cuenta de la compra de viviendas formuladas respecto de contratos concertados bajo la vigencia de la Ley 57/1968.

Por ello, el contenido de dicha Ley 20/2015 no sirve a modificar el criterio jurisprudencial que de modo continuado e inalterable ha establecido el Tribunal Supremo en el marco de las acciones de la clase de la ahora litigiosa, a partir de la Sentencia T.S. 540/2013, de 13 de Septiembre, cuya aplicación al supuesto enjuiciado permite afirmar que el sistema de protección a los demandantes compradores se remonta al momento en que hicieron entrega del cheque abonando parte del precio de compra pactado en el contrato, de 1 de Agosto de 2006, con independencia de que en aquella fecha no se hubiera obtenido la licencia de edificación, fechada a 24 de Octubre de 2006.

QUINTO.-Tercer motivo de recurso. Adquisición de la vivienda para uso distinto de residencia familiar. Errónea inversión de la carga de la prueba.

Planteamiento.-Planteado en la primera instancia que los demandantes no adquirieron la vivienda para utilizarla como residencia familiar, la sentencia apelada erróneamente vincula esa alegación con el concepto de consumidor, que resulta ajeno a la Ley 57/1968, que diferencia entre compras para uso propio o para fines de inversión.

En el supuesto enjuiciado, en la demanda no se indicó la finalidad para la que fue adquirida la vivienda. Asimismo, los demandantes atribuyeron erróneamente a Caixabank la carga de probar que la compra no estaba destinada a un uso particular.

Por el contrario, la prueba documental demuestra que los actores nunca compraron para residir en España, pues nunca estuvieron en territorio español, siguen residiendo en el Reino Unido, no presentaron ninguna prueba del uso vacacional.

Y la promotora, en oficio enviado al Juzgado, alude al problema planteado por las abogadas de los actores alusiva al excesivo precio final, evidencia su finalidad especulativa.

La sentencia apelada invierte la carga de la prueba, y razona que la demandada no ha justificado que la vivienda se comprase con fines especulativos o de inversión. Y aplica erróneamente normativa de protección de los consumidores que no estaba vigente al tiempo de los hechos.

No existe presunción legal de la condición de consumidor, y la carga de la prueba incumbe a quien se arroga ese carácter. La demostración para el demandante hubiera sido sencilla, aportando las declaraciones de renta, que intentaron presentarse extemporáneamente en la audiencia previa, o las declaraciones de testigos.

Resolución.-Asiste la razón a la parte apelante en que el régimen de protección dispensado por la Ley 57/1968 no se refiere a compradores que actúen en la condición de consumidores, sino que, a tenor de su artículo primero, comprende las compras de ' viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial'.

En consecuencia, se prescinde de las alegaciones de la parte actora, así como de los razonamientos de la sentencia, relativos a normas jurídicas o doctrina jurisprudencial sobre protección de los consumidores.

El debate litigioso, por ello, debe referirse a la finalidad de compra de la vivienda por los actores, en cuanto a si lo fue para uso propio, ya como residencia permanente o de temporada, incluso vacacional, y no con una finalidad inversora.

Ante todo, no es cierto que en la demanda se omita mencionar la finalidad o propósito de compra de la vivienda, y repetidamente se alude al propósito de servir de residencia vacacional. Así, ya desde el hecho primero de la demanda, se dice que los actores ' adquirían una vivienda de carácter vacacional',y más adelante, la reiterada alegación de ostentar la condición de consumidores tiene una posible significación única, equivalente a afirmar que la vivienda pretendía destinarse al disfrute propio.

Las circunstancias de hecho de los demandantes alegadas en el recurso, sobre la celebración de la compraventa mediante apoderados, o su residencia habitual en el Reino Unido, o no haber adquirido otra vivienda en España, no avalan la interpretación pretendida. La compra sobre plano mediante apoderados, la manifestación de resultar el precio final superior a los precios de mercado sobrevenidos, o el hecho de no haber adquirido otra vivienda posteriormente en España, es compatible tanto con la finalidad inversora, como con la de uso propio. La residencia habitual en el Reino Unido no desmiente el propósito de compra para uso vacacional.

No se estima que los demandantes soporten la carga de probar la pretendida finalidad de adquirir la vivienda para su propio uso. Por varias razones.

I.- nos encontramos con una legislación destinada a otorgar especial protección al particular que, al adquirir una vivienda, se sitúa en clara posición de desventaja frente a un profesional, pretendiendo mitigar una situación de grave desequilibrio entre las partes. Desde cuya perspectiva, y siguiendo el espíritu de la normativa y doctrina tanto española como europea en supuestos similares, como lo es el de protección del consumidor, resulta procedente atribuir al profesional la carga de alegar, y de probar, la posible finalidad especulativa de la adquisición. En este caso, a quien sí consta ser profesional, que lo es la demandada.

II.- la finalidad o propósito de adquisición de la vivienda, para el propio disfrute, que describe el art. 1 de la Ley 57/1969, resulta tan genérico e indeterminado, que hace prácticamente imposible su demostración. Lo que resulta particularmente cierto respecto de viviendas para uso temporal o vacacional, pues cualquier particular puede albergar el propósito de adquirir una segunda o tercera vivienda con ese fin, sin que en la mayor parte de los casos resulte posible justificarlo, pues el deseo de disponer de una vivienda vacacional no va asociado normalmente a ninguna concreta circunstancia de hecho susceptible de demostración.

Más bien, parece que la finalidad de uso propio de la vivienda se define o determina por exclusión, como hecho negativo, es decir, mediante la alegación y demostración de que no pretende destinarse a un uso inversor o especulativo.

III.- la atribución al profesional de la carga de la prueba, por igual razón, no vulenra los principios de disponibilidad y proximidad con la fuente de la prueba. De un lado, porque el hecho a justificar (inexistencia de propósito inversor), constituye un hecho negativo. De otro lado, porque la demostración de que no existe finalidad inversora se obtiene mediante la prueba de circunstancias asociadas, de justificación accesible a cualquiera de los litigantes, como lo es la demostración de que los compradores hayan adquirido dos o más viviendas, o sean propietarios de otras viviendas en la zona, o ejerzan una actividad profesional en el sector inmobiliario. En este último caso, proponiendo como prueba el requerimiento a los compradores de sus declaraciones fiscales u otra justificación de su desempeño laboral.

SEXTO.- Cuarto motivo de recurso. Inexistencia de incumplimiento de Caixabank.

Planteamiento.-Frente a lo razonado en la sentencia, Caixabank no conoció, ni pudo conocer, que el ingreso del cheque entregado por los demandantes en Agosto de 2006, representaba un anticipo a cuenta del precio de la vivienda. El pago mediante cheque se produjo el 1 de Agosto de 2006, pero hasta el 15 de Diciembre de 2006 no se formalizó la escritura de préstamo hipotecario concedido por Caixabank a la promotora para financiar la construcción de las viviendas, tras obtenerse la licencia de edificación el 24 de Octubre. Y en el concepto del ingreso realizado no se hace constar 'contrato', ni 'reserva', ni 'vivienda', sino únicamente 'Azahares Golf'. En consecuencia, Caixabank no disponía de la capacidad de control que exige la doctrina jurisprudencial, ni cabe tener por incumplido el deber de vigilancia.

Resolución.-No se aceptan las alegaciones del recurso, y se tiene por reproducida la argumentación de la sentencia, partiendo de que Caixabank conocía la actividad de promoción y construcción de viviendas ejercida por Rico Golf Profi, S.L.

Ante todo, Caixabank conocía la actividad de esa mercantil como promotora considerando que ésta era cliente del Banco al menos desde el año 2002, fecha a la que se remonta la primera de las dos cuentas corrientes que constan aperturadas en esa entidad, y concretamente en la sucursal.

A mayor abundamiento, informa el representante de Rico Golf Profi, S.L. (f. 164, párrafo quinto), que esa mercantil se constituyó específicamente para la promoción Azahares Golf. Y si la mercantil, desde la apertura de la primera cuenta en 2002, se circunscribía a esa específica y única actividad, resulta difícil que el Banco ignorase que se proyectaban las viviendas de Azahares Golf desde 2002 hasta Agosto de 2006.

Cabría pensar que, cuando se recibió el ingreso del cheque, el 1 de Agosto de 2006, Caixabank no ejerciera el control legalmente exigible (aperturando cuenta especial o exigiendo aval o seguro) por desconocer que constituyera un anticipo a cuenta del precio de vivienda, si posteriormente hubiera cumplido sus obligaciones legales, al conocer la venta de las viviendas en promoción. Pero sucede que, cuando en Diciembre de 2006 Caixabank otorgó el préstamo hipotecario para financiar la promoción, tampoco ejerció ese mismo control, y continuó sin aperturar cuenta especial ni exigir la constitución de las garantías legales. Pues así lo afirma la propia apelante al informar (f. 144), que nunca ha aperturado ninguna cuenta especial de la titularidad de Rico Golf Profi, S.L.

SÉPTIMO.-Quinto motivo de recurso. Inexistencia de incumplimiento de la promotora.

Planteamiento.-La promotora no incumplió el contrato de compraventa de la vivienda, y así envió burofax a los demandantes atribuyéndoles el incumplimiento del contrato, y la desatención de los requerimientos que les dirigieron para firmar la escritura. La promoción culminó satisfactoriamente, y no hubo retraso imputable a la promotora. Los actores no firmaron el contrato debido a la caída de los precios de inmuebles, y es incierto que resolvieran el contrato a 10 de Septiembre de 2008, pues el burofax enviado a esa fecha únicamente decía ' ruego accedan a la resolución solicitada'. Los demandantes incumplieron el contrato por no atender los requerimientos recibidos de la promotora. La declaración testifical del representante de Rico Golf Profi, S.L. ha sido ignorada en la sentencia apelada. No existe incumplimiento de la promotora salvo que haya sido declarado judicialmente.

Resolución.-Existe un único razonamiento que desvirtúa el motivo de recurso, cual es que el incumplimiento de la promotora se produjo automática e indefectiblemente por la falta de entrega en Agosto de 2008, fecha comprometida en el contrato, y es irrelevante la causa del retraso, o su imputabilidad a la promotora, toda vez que la Ley 57/1968 impone la obligación de restituir los anticipos del precio por el solo hecho objetivo de rebasarse la fecha de entrega pactada sin que ésta se produzca.

La declaración testifical del representante de Rico Golf Profi, S.L., no despliega eficacia probatoria determinante ( art. 376 L.E.c.), máxime cuando sus manifestaciones sobre las incidencias habidas a propósito de la ejecución del contrato carecen de prueba que las corrobore. Pero sucede que, aunque fueran ciertas, y en lo destacado por la apelante sobre la intención y requerimientos de la promotora de consumar la compraventa después de Agosto de 2008, son irrelevantes, una vez nacida la obligación legal de restitución del precio impuesta por norma imperativa.

No está probado que la intención de los demandantes fuera desistir de la compra por la caída de precios de inmuebles. Pero, en todo caso, se trata de cuestión ajena a la aplicación de la Ley 57/1968, que hace nacer la facultad de los compradores de reclamar la restitución de los anticipos por el sólo hecho objetivo del retraso en la entrega, y no permite indagar cuál sea la intención del comprador, ni en concreto que esté conectada con las oscilaciones del mercado inmobiliario.

Por igual razón, no cabe hablar de incumplimiento del comprador por no avenirse a los requerimientos del promotor, posteriores a Agosto de 2008, para otorgar escritura pública. Esos requerimientos fueron posteriores al incumplimiento objetivo y definitivo del promotor que contempla el art. 1 de la Ley 57/1968.

El contenido de las comunicaciones intercambiadas entre las partes, por la misma razón, no obstaculiza la aplicación de la Ley 57/1968. Así, por más que en la carta enviada por los actores a la promotora el 10 de Septiembre de 2008, se diga 'ruego accedan a la resolución(...)', ello no permite desplazar la controversia desde el plano legal que le corresponde, a un plano convencional, es decir, al plano del mutuo disenso en la ejecución del contrato. Pues, concluido el mes de Agosto, los compradores detentaban ya la facultad automáticaex legede reclamar los anticipos, que podían ejercer incluso aunque no hubieran enviado requerimiento alguno a la promotora. De igual forma, el burofax enviado por la promotora a los compradores el 21 de Enero de 2010, ofreciendo otorgar escritura pública, resultaba ya extemporáneo, puesto que la promotora soportaba ya la obligación legal de restituir el precio, que no resultó enervada por la oferta ya desfasada de protocolizar el contrato.

La argumentación de que no existe incumplimiento de la promotora hasta que haya sido judicialmente declarado, y la doctrina jurisprudencial citada al respecto, es de aplicación a los supuestos generales sobre resolución de contratos de compraventa de inmuebles en construcción, sujetos a la normativa de las obligaciones y contratos del Código civil, y en absoluto a los contratos sometidos a la legislación especial de la Ley 57/1968, para los que la obligación del transmitente de restituir los anticipos a cuenta del precio surge, ex lege, automática e imperativamente, con el solo hecho objetivo de llegar la fecha pactada en el contrato sin entregar la vivienda.

OCTAVO.-Sexto motivo de recurso. Fecha inicial del devengo de los intereses reclamados.

No se acepta la alegación de la apelante para situar el día inicial del devengo de los intereses reclamados en la demanda, en la fecha en que los actores enviaron requerimiento extrajudicial a Caixabank.

Sobre la cuestión apuntada se ha pronunciado esta Sala en anteriores resoluciones, como en S. 16.Jul.2018, que se remite a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo al interpretar la Ley 57/68. Concretamente en Ss. de 13.Sep.2013, fundamento undécimo, o en la de 17.Mar.2016, donde se indica:

' procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' .

El fundamento de la fecha de inicio del devengo de los intereses radica en que no tienen naturaleza indemnizatoria o resarcitoria, sino restitutoria. La S. T.S. 13.Sep.2013 esclarece esa naturaleza cuando contrapone los intereses del art. 2 de la Ley 57/1968 a los indemnizatorios previstos en el art. 20 L.C.S. Al declarar que ' Dada su naturaleza de indemnización, el alcance de ésta, determinado en la regla 4ª del art. 20, no debe confundirse con el de la propia cobertura del seguro, que en el caso enjuiciado comprendía ya las sumas anticipadas por los cooperativistas y sus intereses legales no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento'. Es decir, los intereses del art. 2 Ley 57/68, y D.A. 1ª.c LOE, no tienen naturaleza indemnizatoria o resarcitoria, sino restitutoria: se trata de reponer la situación económica del cesionario o adquirente a la fecha de consumación del negocio devenido ineficaz. Y ese efecto únicamente puede alcanzarse mediante el reintegro de las cantidades indebidamente pagadas, más los frutos civiles o intereses legales del dinero devengados desde la fecha de la respectiva entrega.

NOVENO.-Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Montero Reiter en representación de Caixabank, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, bajo el número 684 de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0479-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a seis de julio de dos mil veinte.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.