Sentencia CIVIL Nº 182/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 740/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00182/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
N.I.G. 30030 42 1 2017 0017810
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000740 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001727 /2017
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM S.A., Nicolasa
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 182
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veinte de febrero de dos mil veinte

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de procedimiento ordinario que con el número 1727/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia
nº 11bis de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado y apelante Nicolasa , representado/a
por el/la procurador/a don/doña representados por el/la procurador/a don/doña Javier Fraile Mena y dirigido/
a por el/la letrado/a don/doña Nahikari Larrea Izaguirre y de otra, como demandada y ahora apelante y apelada
BANKIA SA, representada por el/la procurador/a don/doña Cecilio Castillo González y dirigida por el/la letrado/
a don/doña Yolanda López Casero . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 29 de noviembre de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dª. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de DOÑA Nicolasa , frente a la mercantil 'BANKIA, S.A.' (la cual ha sucedido procesalmente a la inicialmente demandada, BANCO MARE NOSTRUM, S.A.), y, en consecuencia, debo declarar y declaro nula la CLÁUSULA QUINTA, relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3/05/2005, la cual se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (163,45 euros) más los intereses legales desde el 4 de mayo de 2017 y hasta su completo pago; todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte que formula oposición e impugnación, a lo que se opone la apelante

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 740/2019 y se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2020.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Nicolasa y declara nula la condición general de la contratación inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 3/5/2005 relativa a los gastos, condenando a la entidad demandada BANKIA SA a la devolución a la parte demandante de la suma de 163,45 euros ( totalidad de los gastos registrales) frente a petición inicial de 1.036,68 € en la que se reclamaba el IAJD , sin imposición de las costas 2. La entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por los siguientes motivos: 1º) disconformidad con la nulidad por abusiva de la cláusula enjuiciada, así como en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de dicha nulidad; 2º) la carencia de acción u objeto por cancelación del préstamo 3. La parte demandante solicita la confirmación de la sentencia, salvo en lo relativo a la fijación del dies a quo de los intereses 4.A la vista del planteamiento de las partes, que reducen la controversia a cuestiones sobre las que ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo y este Tribunal en precedentes ocasiones, nos remitiremos a tales pronunciamientos, por lógicas razones de seguridad jurídica y de igualdad de trato Segundo. - La carencia de objeto por cancelación 1.El recurso del banco versa sobre la trascendencia de la cancelación del préstamo antes del ejercicio de la acción; extremo que nadie discute 2. Sobre ello este Tribunal se ha pronunciado en muchas ocasiones, entre otras, en sentencias de 10 de enero, 30 de mayo o 25 de julio de 2019. En esta última razonamos «debe aclararse que la acción de reclamación de cantidad no precisa para su ejercicio que el contrato esté vigente. Una cosa es la prescripción o caducidad y otra que la cancelación del contrato de préstamo impida el ejercicio de la acción de nulidad y de reclamación; afirmación esta última que no se comparte por las razones siguientes.

1º) No se establece la vigencia del contrato como presupuesto de la acción de nulidad y de reclamación vinculada a la misma. El cómputo de la acción de nulidad relativa así viene a ratificar. Si el dies a quo del plazo para pedir una nulidad contractual se inicia a partir de la 'consumación del contrato' ello significa que sus efectos ya se han desplegado y consumido y aun así se puede pedir su nulidad a posteriori 2º) La existencia de un interés legítimo que justifica la tutela judicial. El que en esos casos la nulidad, si se declara, no produzca efectos liberatorios ad futuro (dejar de aplicarse la cláusula, que es lo propio si el contrato está vigente), no impide que se desplieguen otros efectos como los restitutorios o resarcitorios Es por ello parecer mayoritario en la práctica judicial y entre otros, Auto de la AP de Murcia, Sección 4ª de 23 de diciembre de 2015 y sentencia de 10 de enero de 2019 ; SAP de Cáceres, Sección 1ª, de 22 diciembre de 2.017 o SAP de Albacete, de 1 de julio de 2018 , o SAP, de Córdoba, Sección 1ª, de 19 de marzo de 2019 Solo podríamos admitir la alegación de carencia de objeto por el dato de que se haya producido la cancelación del préstamo antes de la demanda si se tratara de cláusulas que no implicaran trascendencia económica, como podría ser la de demora si no se ha aplicó, pero que aquí no procede siquiera plantearse, al no estar el préstamo cancelado» Lo determinante es verificar si concurre en el actor un interés legítimo, y por ende su legitimación activa que justifique la tutela judicial. Y este interés legítimo ( STC 121/2019, de 28 de octubre) «... se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar esta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida» En este sentido, la reciente STS 662/2019, de 12 de diciembre ha concluido que la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva «1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.» 3. La sentencia, al margen de que no cabe confundir esta cuestión con la de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, acierta en su conclusión: concurre un interés legítimo que justifica la tutela judicial en el caso de la cláusula de gastos Tercero- La nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos 1.La Sala no aprecia error judicial alguno en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte la conclusión de la sentencia, y a la que nos remitimos, al apoyarse en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la sentencia de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre ; reiterada en las ulteriores sentencias nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo y las nº 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, y la nº 463/2019, de 11 de septiembre, que, por conocidas es innecesario su reproducción; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional.

Por ello no se entiende el recurso en este particular cuando se hace eco de la doctrina jurisprudencial que desvirtúa lo pretendido en el mismo Limitado el concepto litigioso a los gastos de registro, nos remitimos por ello a las cinco sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 que fijan doctrina jurisprudencial en la materia. Criterios que, por conocidos, justifican que no sea necesario aquí reproducir su motivación.

Cuarto. Intereses 1. La prestataria considera que los intereses legales fijados en la sentencia deben fijarse desde el momento de pago 2. El motivo debe ser atendido, dado que la sentencia no se ajusta a la doctrina de la STS de 19 de diciembre de 2018 que se alega, según la cual '... para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ).

3. No se explica la oposición de la apelada, que resulta prescindible, a la vista de la reseñada doctrina jurisprudencial Quinto. - Costas 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC), sin imposición en cuanto a las de la impugnación, al ser estimada Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia de 29 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11bis de Murcia y estimando la impugnación formulada por Nicolasa debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de fijar que los intereses se devengarán desde la fecha del pago, confirmando el resto de pronunciamientos Se imponen las costas causadas en esta alzada al apelante BANKIA SA Dese al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012