Sentencia CIVIL Nº 182/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 780/2021 de 12 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 000780/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso - 000496/2020

SENTENCIA Nº 182/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En DIRECCION000, a doce de abril de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO de DIVORCIO 496/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA Agustina, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. PICO MELENDEZ y dirigida por el Letrado Sr. COVES AMOROS, y como parte apelada DOÑA Andrea, representada por la Procuradora Sra. SÁNCHEZ ORTS y dirigida por la Letrada Sra. ORTIZ HERNÁNDEZ.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día treinta de marzo de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de interpuesta por el procurador Sra. Yolanda Sánchez Orts en nombre y representación de Dña. Andrea contra Dña. Agustina, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio contraído por las partes en fecha de 13 de diciembre de 2.014, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1.- Quedan en suspenso la vida en común de los casados, y cesa la posibilidad de vincularse bienes en el ejercicio de la potestad domestica.

2.- Los hijos menores comunes quedan bajo la guarda y custodia de Dña. Andrea, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3.- Se establece un régimen de visitas, comunicación y estancia a favor de Dña. Agustina, respecto de sus hijos menores consistente, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores, en el siguiente:

Los lunes, será la demandada quien vaya a llevar a la hija menor Celia a inglés y dado que la demandante llevará a Oscar a Murcia, la demandante deberá de comunicarle la hora en que debe de recoger a Celia para estar con ella y llevarla a inglés. Una vez finalice la actividad, la deberá de llevar al domicilio familiar.

Los martes, la demandada recogerá a Oscar de la vivienda familiar y lo llevara a la terapia de Murcia. Una vez lleguen, recogerá también a Celia de la vivienda familiar y realizará la visita hasta que los restituya en el domicilio familiar a las 20:00 horas.

Los miércoles las partes se irán alternando en llevar a Oscar a la terapia de Murcia; si es la demandante quien le lleva, la demandada recogerá a Celia a la hora que le indique la demandante y se quedará con ella hasta las 20:00 horas, restituyéndola en el domicilio familiar. En la semana que le corresponda, será la demandada quien irá a la vivienda familiar a por Oscar y lo llevará a terapia, realizando ese mismo día visita respecto al mismo, al restituirle a las 20:00 horas en el domicilio familiar.

Los jueves se realizara la visita de los hijos menores desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas, recogiendo y restituyendo a los menores en el domicilio familiar.

Los viernes de la semana en que no le corresponda el fin de semana, la demandada recogerá a los hijos menores del centro escolar y estará con ellos hasta las 20:00 horas, restituyéndolos en el domicilio familiar.

Fines de semana alternos (sábados y domingos) desde las 11:30 horas hasta las 20:00 horas, debiendo recogerse y restituirse a los menores en el domicilio familiar.

En relación con las vacaciones, se acuerda un régimen especial para Navidad, repartiendo los siguientes días. Nochebuena/ día de Navidad; Nochevieja/día de Año Nuevo y Roscón/Día de Reyes; Los días se deben disfrutar alternativamente, es decir, que la que disfrute, por ejemplo, el día de Nochebuena, no lo hará el día de Navidad. En defecto de acuerdo, en los años pares el disfrute de Nochebuena, Nochevieja y Roscón a Dña. Andrea y en los años impares, le corresponderá a Dña. Agustina. El lugar de entrega y recogida, será el domicilio familiar. El horario de Dña. Agustina será desde las 11:30 horas hasta las 20:00 horas.

Respecto a los días especiales, el Día de la madre, se disfrutará alternativamente cada año sucesivamente por una de las madres. En relación con los cumpleaños de los menores, igualmente, se disfrutará alternativamente cada año sucesivamente por una de las madres. El lugar de entrega y restitución será el domicilio familiar y el horario de Dña. Agustina será desde las 11:30 horas hasta las 20:00 horas, en cuanto sea posible por el horario escolar o actividades que se deban realizar.

En todo caso, cada progenitor, deberá de entregar al contrario, junto con los menores la documentación relativa a los mismos que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de los hijos con el progenitor que no los tenga, debiendo éste respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio.

4.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal así como del ajuar y mobiliario existente a favor de los hijos menores y el progenitor custodio, debiendo abonar los gastos derivados de su uso.

5.- Dña. Agustina deberá abonar como pensión de alimentos la cuantía de 650 euros mensuales en la cuenta que a tal efecto designe el otro progenitor y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo revisarse anualmente conforme a las variaciones del IPC.

6.- Los progenitores abonaran los gastos extraordinarios por mitad. Los gastos de las clases de inglés de la hija menor se consideran extraordinarios y se abonarán por mitad por los progenitores.

Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Con fecha 14 de mayo de 201 se dictó auto de aclaración indicando que el préstamo ganancial no es carga del matrimonio, motivo por el cual no se establece la obligación de su abono por mitad.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado,al igual que el MF.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 780/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de abril de 2022 a las 14 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia acuerda el divorcio de las ahora litigantes y establece una serie de medidas materno-filiales y económicas respecto de los hijos menores Oscar Y Celia, nacidos el NUM000 de 2016, estableciendo un régimen de custodia exclusiva a favor de DOÑA Andrea en los términos que constan en el antecedente fáctico de la presente resolución.

DOÑA Agustina, disconforme con las medidas adoptadas, interpone recurso de apelación y, en una argumentación en bucle, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, falta de motivación e infracción de la doctrina Jurisprudencial que cita y que considera aplicable, reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia que:

Atribuya la guardia y custodia a la recurrente con visitas para la otra progenitora de 3 días entre semana a su elección, desde la hora de salida del colegio y hasta las 20 horas, la semana que no le corresponda estancia en fin de semana, 2 días entre semana a su elección, desde la hora de salida del colegio y hasta las 20 horas, la semana que le corresponda estancia en fin de semana. Fines de semana alternos, con una pernocta, desde las 10 de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo. Sin hacer especial, ni distinta regulación en los periodos vacacionales hasta que se determine que puedan realizarse las pernoctas de los menores, en especial del pequeño Oscar, en cuyo momento se establecerán los periodos vacacionales por mitad en Navidad, Semana Santa y estivales por quincenas alternas, eligiendo Agustina los años pares y Andrea los años impares. Alimentos a cargo de la demandante en cuantía de 300 euros mensuales, debiendo considerarse como gasto extraordinario, que deberá ser asumido al 50%, los gastos de escolarización, así como las terapias de Oscar, presentes y futuras (toda vez que son previsibles, pero se suspenden en caso de pandemia o confinamiento y no tienen lugar durante los meses de julio y agosto, además de que pueden aumentar o disminuir en función de la necesidad), así como las clases extraordinarias de Celia y el resto de gastos extraordinarios que también deberán ser asumidos al 50 % por las partes. Se deberá atribuir el uso de la vivienda familiar, a Agustina, limitándolo hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. Pago por parte de la beneficiaria de esta medida del 100 % de la hipoteca, hasta que en breve se liquide la sociedad de gananciales.

Subsidiariamente:

Custodia compartida. Estancias por periodos de alternancia semanales de lunes a lunes, alterado únicamente por las vacaciones que se regularán por mitad en Navidad y Semana Santa y por quincenas alternas en los periodos vacacionales. Cada uno se hará cargo durante el periodo de convivencia entendiendo que la ropa, educación, libros, material escolar y demás gastos sanitarios no cubiertos, serán satisfechos por mitad así como los gastos de carácter extraordinario y en especial clases particulares y terapias. Para lo cual se propone abrir una cuenta en común dónde se deberán ingresar 100 € mensuales cada progenitor. Que los hijos se trasladen alternativamente cada semana a los respectivos domicilios, atribuyendo temporalmente a la demandante Andrea el uso de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales dónde se determinará su destino; pago por parte de la beneficiaria de esta medida Doña Andrea del 100 % de la hipoteca, hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

Alternativamente(sic):

Si se mantiene la custodia monoparental de la instancia deberá establecerse un régimen de visitas en favor de la madre no custodia, amplio, consistente en: 3 días entre semana a su elección, desde la hora de salida del colegio y hasta las 20 horas, la semana que no le corresponda estancia en fin de semana. Con al menos una pernocta semanal.2 días entre semana a su elección, desde la hora de salida del colegio y hasta las 20 horas, la semana que le corresponda estancia en fin de semana. Fines de semana alternos, con pernocta, desde las 10 de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo. Sin hacer especial, ni distinta regulación en los periodos vacacionales hasta que se determine que puedan realizarse las pernoctas de los menores, en especial del pequeño Oscar, en cuyo momento se establecerán los periodos vacacionales por mitad en Navidad, Semana Santa y estivales por quincenas alternas, eligiendo Agustina los años pares y Andrea los años impares. Días festivos y señalados (celebraciones familiares, cumpleaños, etc...) con cada madre interesada. pensión alimenticia de 300 euros para ambos menores, debiendo considerarse como gasto extraordinario, que deberá ser asumido al 50%, los gastos de escolarización, así como las terapias de Oscar, presentes y futuras (toda vez que son previsibles, pero se suspenden en caso de pandemia o confinamiento y no tienen lugar durante los meses de julio y agosto, además de que pueden aumentar o disminuir en función de la necesidad), así como las clases extraordinarias de Celia y el resto de gastos extraordinarios que también deberán ser asumidos al 50 % por las partes. (lo cual supone incrementar la actual medida). Se deberá atribuir el uso de la vivienda familiar, a la demandante Andrea, limitándolo hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales; pago por parte de la beneficiaria de esta medida del 100 % de la hipoteca, hasta que en breve se liquide la sociedad de gananciales.

La parte demandante y el MF se han opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Previo. Acerca de la pretendida falta de motivación.

En el folio 21 de su recurso de apelación arguye la recurrente que 'en la Sentencia TS de 17 de julio 2020, nuestro Tribunal Supremo manifestó respecto a los informes psicosociales: recuerda que 'motivar' la sentencia no es remitirse a la lectura o al contenido del informe psicosocial'. Por esta razón considera que la sentencia apelada no está motivada.

Al margen que ninguna de las cuatro sentencias del TS dictadas el 17 de julio de 2020 afirman lo que dice el recurrente, tampoco es cierto que en la sentencia de instancia exista una mera remisión al informe psicológico realizado ni, desde luego, como se verá seguidamente, que exista la pretendida falta de motivación, pues en la resolución apelada se da cumplimiento a las exigencias Jurisprudenciales sobre el particular, doctrina que ha sido recogida por numerosas sentencias de esta Sala y así dice la de 26 de enero de 1999 que 'como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 264/1988, los fallos han de ir precedidos de fundamentos -motivación- para que formando una unidad lógica con los antecedentes, se produzca una respuesta judicial ajustada y proporcionada -congruente-, es decir, relacionada con las peticiones de las partes -'causa petendi'-, y resolviendo todos los puntos sometidos a la decisión judicial; el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, lo cual quiere decir que la solución que se adopte ha de estar motivada, quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano jurisdiccional competente, sin que sea preciso, en este sentido, una concreta respuesta a todas las alegaciones y argumentaciones jurídicas que las partes puedan efectuar ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 y 169/1987) puesto que una motivación escueta y concisa no deja, por eso, de ser motivación ( sentencia del Tribunal Constitucional número 74/1987), sin embargo, como ha precisado la doctrina constitucional en reiteradas ocasiones (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional números 61/1983, 5/1986 y 55/1987) cuando se omite todo razonamiento respecto a alguna de las pretensiones esenciales, no se puede entender que se ha dictado una resolución fundada en Derecho, por lo que se vulnera el derecho fundamental establecido en el art. 24.1 de la Constitución Española'.

La motivación es una exigencia formal de las resoluciones en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión o fallo, artº 218 de la LEC, el cual está claramente desarrollado en la sentencia de instancia tal y como se expondrá seguidamente.

TERCERO.-Compensación por el uso exclusivo de la vivienda familiar.

Pretende el recurrente que, en esta alzada, que se imponga a la usuaria de la vivienda familiar la obligación de pago de la totalidad del préstamo hipotecario, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, imputando además a la Juzgadora de Instancia una conducta omisiva al no pronunciarse expresamente sobre esta cuestión.

Sin perjuicio de la ausencia de apoyo legal o Jurisprudencial de dicha pretensión (pues se citan algunas sentencias que no son aplicables al caso enjuiciado) también se obvia que, como dice el auto de aclaración dictado en la instancia, no procede establecer en el procedimiento de divorcio pronunciamientos sobre el pago de cargas que no sean propias del matrimonio;además, en todo caso, se trataría de una incongruencia omisiva cuya subsanación debió intentarse en la instancia y al no haberlo hecho ello determina ahora su rechazo de plano.

Efectivamente, como dijera la SAP de Madrid (10ª) 412/2020 de 8 de octubre '... la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC 1/2000, el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio (rec. 1146/2006) y 664/2010, de 20 de octubre (rec. 20/2008) que '... A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003) ...'.En la STS 230/21 de 27 de abril se reitera que se trata de una 'doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre: 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])'.

CUARTO.-Régimen de custodia y visitas y/o estancias.

Sobre el particular se razona en la resolución apelada que'las partes tienen dos hijos mellizos ( Oscar y Celia), nacidos en fecha de NUM000 de 2.016, teniendo, en la actualidad 4 años de edad, encontrándose el domicilio familiar en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 y, teniendo la demandante, la guarda de hecho, se le atribuyó en el auto dictado en sede de provisionales en fecha de 22 de septiembre de 2.020. Para valorar la cuestión planteada se considera que se debe atender al informe emitido por la Psicóloga Dña. Dulce, ratificado por la misma en el acto del juicio, en el que se concluye que ninguna de las progenitoras presenta patología de la personalidad y por las puntuaciones alcanzadas, obtienen un estilo de parentalidad cercano al inductivo, que es el considerado más adecuado; Por las características que presenta Oscar, un menor de 4 años, diagnosticado de DIRECCION001, precisa de estabilidad y estructuración en grado extremo; tiene que llevar las mismas rutinas, hábitos, horarios..., tanto con una progenitora como con la otra; Para ello, tiene que tener una muy buena comunicación las partes a cerca de su hijo para la realizar todas las acciones y cambios que se van produciendo en el menor a la vez y de la misma manera, sin que, actualmente se den, siendo necesario que aprendan a comunicarse, a llegar a acuerdos en relación al menor para que pueda desarrollarse éste, de la mejor manera posible, siendo esto responsabilidad de ellas, sin que se den actualmente las condiciones para una guarda y custodia compartida. Se debe tener presente que, a juicio del Juzgador, la metodología utilizada es adecuada, considerándose razonables las explicaciones dadas sobre por qué no ha explorado personalmente a Oscar. Asimismo, a juicio del Juzgador, se considera razonable la posición mantenida por la psicóloga, considerándose por el Juzgador que el poder adecuarse a una custodia compartida suponiendo el convivir con un progenitor distinto cada semana puede resultar muy difícil para el menor y, si no existe suficiente comunicación, se considera lógico que no se considere adecuado, al precisar estabilidad y estructuración en grado extremo, como se indica. Asimismo, al igual que se apreció por la psicóloga esa falta de comunicación suficiente, ello resulta, igualmente, del propio interrogatorio de las partes, por lo que no se considera por el Juzgador que se pueda acordar la custodia compartida.

Por otro lado, respecto a cuál de las progenitoras debe ejercer la guarda y custodia, a juicio del Juzgador, debe de ser la demandante por los siguientes motivos. En primer lugar, porque es la que tiene mayor disponibilidad horaria para estar con los menores, al ser quien tiene una reducción horaria en el trabajo, máxime cuando el hijo menor Oscar requiere especial atención. En segundo lugar, igualmente, es de destacar que la demandada es partidaria de que los hijos menores se queden a comer en el comedor, resultando así del interrogatorio y consta en la propia exploración que se le realiza por la psicóloga a la vista del informe, cuando la psicóloga no lo vio conveniente, al igual que por el Juzgador, se considera que si el hijo menor Oscar tiene problemas con la ingesta, lo más recomendable es que coma en casa, dado que requiere una gran atención, va a suponer un control directo de la progenitora y se va a encontrar más tranquilo. En tercer lugar, no se considera conveniente, en atención a las circunstancias de este caso, que se lleve a cabo un cambio de custodia, habiéndose manifestado ello por la psicóloga en el interrogatorio practicado. Por todo ello, se debe atribuir la guarda y custodia a los hijos menores a la demandante...

...en atención a las circunstancias de Oscar, habiendo dormido siempre en su casa, podría serle perjudicial las visitas con pernocta y, dado que, en este caso, la psicóloga en la propia vista manifestó que con las circunstancias actuales no las considera viables, aunque consideraba que sí que se podrían ampliar las horas, por el Juzgador se considera que no se pueden fijar visitas con pernocta. Asimismo, se considera en el informe psicológico que la hija menor Celia va a precisar de muchos más recursos, dedicación de tiempo, atención... para que no se sienta absorbida por su hermano y los cuidados que requiera, por lo que es conveniente que una tarde a la semana esté sola sin Oscar, con una progenitora, para tener toda la atención de la madre. Atendiendo a todo ello y lo manifestado en el interrogatorio de las partes, considerando que resulta beneficioso para los hijos menores una ampliación de las visitas ya acordadas y que, ello suponga una mayor implicación en el cuidado de los hijos de la madre no custodia...'

Frente a dichos razonamientos, además de la 'falta de motivación' ya señalada, arguye la recurrente que fue obligada a abandonar el domicilio familiar, que ha tenido la misma dedicación que la otra madre al cuidado de los menores, que el informe del HOSPITAL000 de DIRECCION000 de 17 de febrero de 2021 califica de ' DIRECCION004' y no de DIRECCION002 el padecimiento de Oscar, lo que implica una menor afección y mayor socialización, siendo la recurrente la que mayor disponibilidad y preparación tiene para atender al menor, rechazando que el Informe Psicosocial sea suficiente para adoptar las decisiones de custodia y visitas impugnadas; además, imputa a la demandante la falta de comunicación que existe entre ambas madres, considerando que ello no es suficiente, como dice el TS, para impedir la custodia compartida; insiste en que Oscar a mejorado mucho y necesita el comedor para socializar, reiterando el valor supremo del citado informe de 17 de febrero. Denuncia también que hay infracción de 'garantías procesales'(sic) por la 'falta de aplicación del derecho sustantivo y bases Jurisprudenciales'(sic), citando a continuación diversas sentencias relativas a las bondades de la coparentalidad, la irrelevancia de las relaciones entre los cónyuges a tal fin o de la custodia monoparental anterior.

No obstante su exclusiva argumentación a favor de la custodia compartida termina solicitando, como pretensión principal, una custodia exclusiva para ella, tal y como refleja el suplico de su recurso.

Para la desestimación de este motivo de apelación comenzaremos por indicar que según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP,es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española ( artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente.

En el caso enjuiciado, tal y como razona la Juzgadora de Instancia en interés exclusivo de los menores, el régimen de custodia compartido está desaconsejado por las razones que explicita la psicóloga del Juzgado, la cual además explica en su informe porqué recomienda una custodia monoparental sin pernoctas: 'por las características que presenta Oscar, un menor de 4 años diagnosticado de DIRECCION001, precisa estabilidad y estructuración en grado extremo. Lo cual quiere decir que tiene que llevar las mismas rutinas, hábitos, horarios con una progenitora como con la otra. Para ello tienen que tener una muy buena comunicación ambas madres, acerca de su hijo para realizar todas las acciones y cambios que se vayan produciendo en el menor a la vez de la misma manera. Factores que actualmente no se dan',añade igualmente que las madres no tienen buena comunicación y deben aprender a hacerlo, recomendando una terapia de 'coordinación de coparentalidad'.

Por otra parte, no es cierto, como se dice en el folio 21 del escrito de recurso que según 'los informes médicos más recientes, en vista de la magnífica evolución del menor Oscar, el diagnóstico cambia de DIRECCION002 a DIRECCION004' pues el referenciado 'informe', según consta al folio 256 de las actuaciones, no es más que una simple hoja de consulta que no refleja ninguna prueba diagnóstica y que se limita a reflejar lo que informa el 'CIAT), recogiendo un diagnóstico que literalmente dice ' DIRECCION002' ( DIRECCION004)', que no difiere sustancialmente de lo que ya le fuera diagnosticado en febrero de 2019 en el informe técnico de la Generalitat Valenciana (doc 10 de la demanda) donde se dice que el diagnostico es DIRECCION001 ( DIRECCION002) y DIRECCION003. Por otra parte, del resto de la documental aportada y, en particular, de los informes de la denominada Fundación Salud Infantil, no resulta ese DIRECCION004 que refleja la hoja de consultas sino un problema de DIRECCION002 y, en cualquier, caso, la recurrente no prueba que el mero cambio de denominación del trastorno de Oscar suponga una mejora del mismo que justifique los cambios que para 'socializar' propone aquélla, sin más apoyo científico que sus propias consideraciones.

En definitiva, los razonamientos de la demandada no alteran ni desvirtúan las consideraciones y conclusiones de la Juzgadora a quoque, por su acierto, se dan por reproducidas en esta alzada, manteniendo la custodia monoparental y visitas acordadas, sin que tampoco proceda la ampliación que se solicita de forma 'alternativa', pues las establecidas son adecuadas a la situación actual y necesidades de la progenie y su ampliación supondría poner en riesgo la estabilidad emocional de Oscar, tal y como ha dejado establecido la pericial practicada.

QUINTO.-Pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

Con respecto a estas cuestiones, se dice en la sentencia de instancia que'en sede de provisionales, se acordó una pensión alimentos de 500 euros mensuales basándose en los siguientes razonamientos, que se dan por reproducidos; Se debe partir de que las partes se encuentran trabajando para DIRECCION005; La demandante tiene una reducción de jornada de 26,15 horas semanales, con categoría de subencargada; venía cobrando unos 850 euros al mes (se aportan nóminas como documentos nº 6 de la demanda), habiendo estado sometida a un ERTE (Doc. 7º de la demanda) percibiendo 591 euros mensuales y, en la actualidad está cobrando unos 820 euros mensuales. Asimismo, cobra una prestación económica de 153 euros mensuales (Doc. 17 de la demanda) como cuidadora no profesional de Oscar, resultando, en total unos 973 euros al mes; Además, resulta de interés que se le atribuye el uso de la vivienda familiar que pertenece a ambas partes, habiendo indicado que pagan el préstamo por mitad; Por otro lado, la demandada alega que cobra unos 1.500 euros mensuales, pudiendo cobrar a veces incentivo cuya cuantía es variable; Asimismo, en la actualidad, se encuentra viviendo de alquiler por unos 550 euros al mes, con aportación de copia del contrato de arrendamiento como documento nº 6 de la contestación. Se debe tener presente que en sede de provisionales se tuvo presente que se le atribuyera a la demandante el uso de la vivienda familiar que pertenece a ambas partes, pagando el préstamo por mitad, de tal manera que en atención a que la demandante vive en la vivienda familiar y el coste que supone a la demandada el arrendamiento de otra, teniendo presente, igualmente, que la demandante percibe una pequeña ayuda y que el incentivo no tiene una cuantía fija, se fijó la pensión de 500 euros mensuales y no se consideró que exista una diferencia relevante sobre las circunstancias económicas de las partes. No obstante, la demandante en la vista principal manifestó que la pensión acordada era insuficiente, alegando, como hechos nuevos que la demandante tenía que soportar todos los gastos de viaje a Murcia y todo el pago de la hipoteca de la vivienda familiar (unos 580 euros mensuales), al haber dejado de pagar la demandada, resaltando los gastos del centro privado de Murcia-Dabada S. Coop. (coste mensual de 554,13 euros), que se incluye en la pensión de alimentos, habiendo manifestado la demandante en el interrogatorio que tiene que recurrir a la ayuda económica de los familiares. Fijada la pensión en sede de provisionales en 500 euros, no se considera relevante los gastos de viaje a Murcia, al haberse realizado un reparto equitativo entre las partes para acompañar al menor Oscar. Por otro lado, respecto al pago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar se reconoció en el interrogatorio por la demandada que no lo estaba pagando, basándose en que no tenía ingresos suficientes, alegando los gastos que sostenía cuando cobra unos 1.500 euros mensuales, sin que, en la actualidad, existan incentivos. A juicio del Juzgador, tal como ocurre en este caso, en ocasiones, producida la separación de los cónyuges, al ser superiores los gastos por vivir de forma separada, las partes difícilmente pueden pagar todos los gastos con los mismos ingresos y, en realidad, el pago del préstamo sería una carga a valorar para la fijación de la pensión, como se hizo en sede de provisionales. No obstante, lo que no es posible es que se tenga en cuenta dicha circunstancia para fijar la pensión y se deje de asumir la carga, en detrimento de las necesidades de los menores, por lo que, teniendo presente lo indicado, a efectos de evitar un abuso de derecho, se considera procedente incrementar la pensión de alimentos, a la cantidad de 650 euros mensuales, como ha solicitado la demandante.'

La recurrente opone que la hipoteca es una carga de ambas madres pero ello no justifica el incremento de la pensión alimenticia, que no se respeta el binomio posibilidad-necesidad y que se incluye como ordinario el tratamiento de Oscar. Fija sus ingresos mensuales en 1300/1400 euros y sus gastos (alquiler, hipoteca, terapia y préstamo personal) en 1417 euros, así como los de Andrea en 1053 euros de ingresos y en 422 los gastos (pese a que los que describe por hipoteca, terapia y préstamo suman 683 euros).

La Sala coincide con la recurrente en que no es correcto incrementar la pensión de alimentos para que la parte demandante pueda pagar la deuda hipotecaria común, por cuanto los alimentos de la progenie no pueden servir para satisfacer deudas propias de la sociedad de gananciales e, igualmente, es cierto que el nivel de endeudamiento asumido por las dos madres resulta excesivo tras la ruptura, pues sus ingresos considerados separadamente no pueden atender a todas las deudas propias y comunes, como tampoco a los tratamientos privados que le han venido dando a Oscar o las clases extraordinarias de Celia (sin embargo ambas está conformes en continuar pagando estos dispendios).

No obstante lo anterior, lo que tampoco resulta procedente es que la recurrente, tras la ruptura matrimonial, en lugar de atemperar sus necesidades a las preexistentes de sus hijos, decida asumir nuevos gastos fijos mensuales de 850 euros mensuales, con unos ingresos medios que reconoce de 1300/1400 euros y que, sumados a las deudas anteriores reconoce que superan sus ingresos medios, manteniendo además la terapia privada de Oscar y las clases de Celia, pues es evidente que ello no resulta posible y además es contrario al interés prevalente de la progenie (cuyas necesidades alimenticias básicas ya existían anteriormente a la separación), motivo el cual ese nivel de gasto voluntario no puede ser tomado en consideración de manera íntegra, como tampoco se puede desconocer que las necesidades de vivienda de la actora han quedado temporalmente resueltas al cohabitar con los menores en el domicilio familiar, con el consiguiente ahorro personal.

No obstante lo anterior, aplicando las Tablas Orientativas del CGP en materia de Alimentos, también resulta una pensión en abstracto de 400 euros mensuales para los dos hijos la cual, compensando ahora el nivel de endeudamiento que tienen ambas madres con sus ingresos y las aceptadas necesidades de la progenie, es la que consideramos que resulta procedente, en lugar de los 650 euros que se fijaron en la primera instancia, pasando además a ser extraordinario el gasto en terapia de Oscar, ya que no reúne, por su cuantía y contingencias futuras, la condición de ordinario que se le atribuye en la instancia.

En el mismo sentido, la determinación que de los gastos extraordinarios se realiza en el recurso consideramos que es más acertada que la que figura en la parte dispositiva de la sentencia apelada, ya que detalla mejor que conceptos tienen tal carácter, por lo que se incluirá también como modificación en esta alzada.

Dichas modificaciones surtirán efectos desde la fecha de la presente sentencia de alzada, pues como dijera la STS de 26 de marzo de 2014 ' cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

SEXTO.-Uso de la vivienda familiar.

La sentencia de instancia se limita a dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 96 del Ccivil, pese a lo cual el recurrente, citando diversas resoluciones que considera que amparan su pretensión, insiste en que se limite a un año el uso exclusivo de la demandante.

Para la desestimación del motivo de recurso, dado que los hijos son menores, nos remitimos al tenor literal del art. 96 citado, el cual señala que ' en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad'.

A mayor abundamiento, la Jurisprudencia que cita la apelante para limitar ese derecho de uso se refiere a los supuestos de custodia compartida, que no es aplicable a los de custodia exclusiva de menores. Así,como dice la STS 558/2020 de 26 de octubre: '1.- La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Agustina contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO de DIVORCIO 496/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Con efectos a la fecha de la presente resolución se reduce la pensión de alimentos establecida en la instancia a la cantidad de 400 euros mensuales pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizables anualmente conforme al IPC estatal o índice equivalente que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, teniendo tal consideración las terapias de Oscar, las clases de inglés de Celia y los gastos de escolarización de ambos menores.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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