Sentencia CIVIL Nº 182/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 919/2020 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188258490

Recurso de apelación 919/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1166/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012091920

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0657000012091920

Parte recurrente/Solicitante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO DIRECCION000 NUM000 DE BARCELONA

Procurador/a: Silvia Garcia Vigne

Abogado/a: Merce Torne Terol

Parte recurrida: CHROMA RESTAURACIO DEL PATRIMONI ARQUITECTONIC, S.L

Procurador/a: Javier Mundet Salaverria

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 182/2022

Magistrados:

María del Mar Alonso Martínez (Presidenta) Mireia Borguñó Ventura Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 18 de marzo de 2022

Ponente: Gonzalo Ferrer Amigo

Antecedentes

Primero.En fecha 15 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1166/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Silvia Garcia Vigne, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO DIRECCION000 NUM000 DE BARCELONA, contra Sentencia - 31/08/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Mundet Salaverria, en nombre y representación de CHROMA RESTAURACIO DEL PATRIMONI ARQUITECTONIC, S.L.

Segundo.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA contra CHROMA RESTAURACIÓ DEL PATRIMONI ARQUITECTÓNIC, S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a ésta al abono a la Comunidad de Propietarios del Paseo DIRECCION000 nº NUM000 de la suma de MIL NOVECIENTOS SEIS EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EUROS (1.906,96 €), absolviendo a la parte demandada del resto de pedimentos formulados contra ella, más los intereses moratorios devengados por la cantidad objeto de condena, en la forma que se concreta en el Fundamento de Derecho Cuarto, y sin condena en costas.

Asimismo, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de CHROMA RESTAURACIÓ DEL PATRIMONI ARQUITECTÓNIC, S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN EL PASEO DIRECCION000, Nº NUM000 DE BARCELONA, DEBO CONDENAR Y CONDENO a ésta al abono a Chroma de la suma de DIECISIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (17.585,36 €), más el interés devengado en la forma determinada en el Fundamento de Derecho Cuarto y las costas generadas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/03/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Han sido objeto de enjuiciamiento en Instancia los dos procedimientos cruzados entre las partes y que fueron en su momento acumulados. Por un lado, la Comunidad de Propietarios del Paseo DIRECCION000 NUM000 de Barcelona (comunidad) interpuso demanda frente a Chroma restauración del patrimoni arquitectonic SL ( Chroma)en reclamación de 98.708,61€ en relación a los trabajos de reparación y adecuación de la finca en la cornisa superior y fachada así como en consolidación y restauración del vestíbulo y zonas comunes interiores, incumpliendo los contratos , doc 1 y 2, y generando el daño reclamado. En relación al primero de los contratos se reclamaba la cláusula penal por retraso en la finalización de la obra y por los defectos de ejecución, en relación al segundo por el retraso, por el incumplimiento que dio lugar a la resolución y por los trabajos pendientes de ejecutar, y además en relación a ambos por los daños y perjuicios a bienes de la finca durante la ejecución de la obra.

El contrato de exteriores databa de fecha 30 de marzo de 2016, las obras se debían ejecutar en 120 días y el certificado final de obra se expidió el 12 de Diciembre de 2017 ( 491 días de retraso de los que se reclaman 430, con derecho a percibir el 1 por 1000 diario por día, 112,16€ reclamándose 48.228,80€), el andamio se retiró con un retraso imputable de 14 días ( 1.400€ de penalización asumiendo extrajudicialmente la demandada 900€, docum. Nº 7). De forma subsidiaria a ambas penalizaciones reclama 25.713,27€ que es el coste del alquiler del andamio. Por defectos en fachada se reclama por el coste de su reparación ( no concretada) al volver a aparecer las grietas en los alfeizares de las ventanas.

El contrato de interiores databa de fecha 28 de julio de 2016 con un compromiso de ejecución de 120 días. Quedan pendientes trabajos por importe de 23.351€ reclamándose como sanción por la resolución del contrato por causa imputable a Chroma el 5%, 1.279,85€, por el retraso, 22.542€ (precio el contrato 57.870€, 1 por mil 57,80€, retraso 390 días descontados los 30 días de gracia), por los trabajos pendientes 25.351€.

Los daños adicionales a bienes de la comunidad se centran en el video portero con reclamación de 1.906,96€.

Chroma contestó a la demanda poniendo de manifiesto la reclamación de 17.823,52€ en demanda de fecha 11 de Diciembre de 2018. Especifica que según la cláusula sexta de los contratos, Chroma solo debía responder de las demoras que le fueran imputables. Respecto al primer contrato y con carácter previo, expone que la fecha final sería no la del certificado final de obra del Sr. Carlos ( 12 de Diciembre de 2017), sino la fecha allí indicada de finalización y entrega (12 de Agosto de 2017), no siendo imputables a Chroma dichos cuatro meses ( 122 días), siendo imputable el periodo intermedio al cambio en la dirección facultativa: 55 días, indefinición de soluciones constructivas por la nueva dirección( 25 días en relación a la partida de consolidación de elementos ornamentales, 30 días en relación a la reparación e los paramentos del tejado, 248 días en relación al elemento singular de 'cornisa de terracuita' dado que aún finalizado el término de ejecución ordinaria de la obra aún no había dado instrucciones claras y precisas) , incidencias climatológicas con 70 días de lluvia y fuerte viento en la zona y retrasos en los pagos ( 16 días).

Respecto al retraso en la retirada del andamio indica como causas no imputables que correspondía a la dirección facultativa tomar la decisión ( 8 y 12 días), que hubo circunstancias de fuerza mayor (lluvia, viento y humedad en el ambiente (25 días) y la intervención de otra empresa (2 días).

En relación a la resolución unilateral del segundo contrato (interiores): a) no hubo incumplimiento de Chroma puesto que era absolutamente necesario que los otros industriales que también estaban trabajando en la zona acabasen previamente sus trabajos: comunicado así, la comunidad resolvió de forma unilateral, b) es arbitraria la suma de trabajos pendientes en la suma de 23.351€, debiendo en todo caso computarse en razón a los certificados de obra que ya estaba ejecutada al 88.05% por lo que el máximo sería de 6.751,75€. En todo caso afirma que fue la Comunidad quien desistió del contrato, que el retraso principal se debió a la falta de definición de la policromía final, a la retirada por otra empresa de los 'arrambadors' de mármol, de la pérdida o rotura de los mismos y de la decisión de compra de nuevos mármoles con cambio de criterio posterior en cuanto al color (más de seis meses), con descoordinación en cuanto a la restauración del hueco de la escalera y con falta de aportación por la comunidad de los medios auxiliares necesarios.

En todo caso reafirma la incompatibilidad de la indemnización por desistimiento y de las obras pendientes de ejecutar, afirma la falta de acreditación de las supuestas grietas en los alféizares no aportando pericial y refiere los daños en el videoportero a la mala planificación de los trabajos imputable a la Comunidad o su dirección facultativa.

Chroma restauración del patrimoni arquitectonic SL interpuso demanda frente a Comunidad de Propietarios del Paseo DIRECCION000 NUM000 de Barcelona en relación a los mismos contratos alegando la ejecución de los trabajos, la facturación previa certificación de la dirección de obra y retención del 5%, Restan por abonarse las dos últimas facturas, NUM001 de 31 de julio por importe de 6.717,15€ y la NUM002 de 16 de Agosto por importe de 4.123,35€ más las retenciones del listado de la demanda importando la deuda total 17.823,52€.

La Comunidad en su contestación se remitió a la demanda inicial ,a los retrasos y defectos, a la retención del 5% para su cobertura, al error de computación de las facturas NUM003 y NUM004 que quedó fijado en la audiencia previa en 238,16€ que no fue contabilizado por Chroma como pagado, no abonándose las dos últimas facturas por los defectos en la fachada. La suma reclamada quedó fijada en la audiencia previa en la suma de 17.585,36€.

Tras acumularse ambos procedimientos se dictó sentencia en fecha 31 de agosto de 2020. Concluye que no puede tenerse en cuenta a efectos de la cláusula sexta del contrato la fecha de la certificación final de obra (12 de Diciembre de 2017) al intervenir otros industriales, siendo la última certificación imputable a Chroma la del 10 de agosto de 2017 y la retirada de los andamios de fecha 27 de Junio de 2017 tomándose esta fecha como referencia a los fines de las aplicación de la cláusula ( 293 días frente a los 491 reclamados) , siendo retrasos no imputables los relativos al cambio de dirección facultativa, 55 días , indefinición de la solución constructiva a aplicar en cornisa y fachada, consolidación de elementos ornamentales a instancia de la comunidad con renuncia posteriores y retroacción de los trabajos, medición incorrecta por el técnico del paramento de la azotea, color de la fachada, circunstancias climatológicas y sin posibilidad de trabajar, por normativa, sábados domingos y festivos. Concluye la falta de prueba de los defectos en los alféizares de las ventanas, la inexistencia de incumplimiento del segundo contrato que estaba ejecutado en un 85%, restando trabajos por importe de 6.755€ y no de 23.351€, faltando únicamente repasos y no siendo así de aplicación el artículo 1.124 del CC al no concurrir incumplimiento esencial y grave. Estima la acción respecto al video portero e íntegramente la acción de reclamación de cantidad e Chroma y rechaza en auto posterior de fecha 14 de Octubre de 2020 la petición de la Comunidad de complementar la sentencia al referirse ya ésta a que ninguno de los retrasos fue imputable a Chroma y por ello tampoco en relación a la partida de andamios.

Interpone recurso de apelación la Comunidad de propietarios de forma diferenciada en relación a cada una de las dos demandas acumuladas. Por lo que se refiere a la presentada por Chroma alega que la estimación no fue integral dado que había unos importes que ya habían sido pagados y no se habían contabilizado, teniendo en todo caso derecho a retener por la cláusula quinta del contrato hasta la reparación de los defectos no abonándose las dos últimas facturas por las mismas razones siendo el saldo favorable a la comunidad dadas las deficiencias en la fachada acreditadas por dictamen pericial que debió haberse admitido y que se reitera en la alzada. Dada la estimación parcial, que no total de la demanda, y subsidiariamente ante las dudas de hecho y de derecho, considera que debe revocarse la condena en costas.

Respecto a su propia demanda, impugna su desestimación en relación a los dos contratos ( con exclusión de la condena al coste de reparación del videoportero). En relación al contrato de exteriores hubo retraso imputable no pudiendo establecerse como momento de entrega de la obra el 27 de Junio de 2017 , momento de retirada de los andamios al restar aún acabados en planta baja que no precisaban andamio, admitiendo incluso la demandada la fecha del 10 de Agosto de 2017. Aduce no haber acreditado la constructora ni la causa de retraso no imputable ni su comunicación a la comunidad, no pudiendo derivar la responsabilidad a la dirección facultativa puesto que para ello debería haberlos traído al proceso. Alega que los días de incidencia meteorológica ya fueron descontados en la demanda y que , en caso de considerarse como fecha de entrega la del 10 de agosto de 2017 , los días de demora serían 306 correspondiendo por este concepto una indemnización de 34.230€ y , más subsidiariamente, de admitirse los 55 días de incidencias climatológicas, los días de retraso serían 251 con un importe de 22.152€.

Mantiene la petición de 1.400€ por los 14 días de retraso en la retirada del andamio admitiendo Chroma 9 días en el documento nº 7 de la demanda ( 900€) que se reclaman de forma subsidiaria.

Reclama 17.185,67€ por los defectos en la ejecución de la fachada haciendo subsidiariamente reserva de reclamar en un pleito separado.

En relación al contrato de interiores invoca error en la valoración de la prueba afirmando la existencia de causa de resolución, la no invocación del artículo 1.124 del CC en la demanda y sí de las cláusulas del contrato que penalizaban el retraso, admitiéndose, con distinto alcance, la existencia de parte obra sin ejecutar. Se reclama de forma accesoria, pero no la resolución contractual. La pretensiones accesorias a las que aduce el recurso se refieren a la indemnización del 5% de los trabajos pendientes (cláusula decimocuarta que establece las causas de resolución y entre ellas el incumplimiento total o parcial de todas o algunas de las cláusulas del contrato y entre ellas el plazo de ejecución de 120 días). En todo caso el incumplimiento es esencial y grave. Mantiene la base de cálculo de obras pendientes en 25.351€ y subsidiariamente parte de los 6.755€ que restaban pendientes de certificar , siendo la indemnización en este concepto de 337,25€. Procede en todo caso a su criterio, se resuelva o no el contrato, la indemnización por retraso hasta la 'certificación parcial de final de obras' pese a que la misma no está aún acabada, en 22.452€ y la condena al abono de los trabajos pendientes de ejecutar en 25.351€ , cantidad inferior a la peritada ( dictamen no admitido), de 27.032,47€.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.-Se estiman los razonamientos de la sentencia recurrida en los términos de esta sentencia.

Con carácter previo a entrar a conocer de los distintos motivos del recurso es preciso efectuar algunas consideraciones iniciales que inciden directamente en el propio recurso y en el error en la valoración probatoria y error jurídico denunciado.

En primer lugar es preciso referirse a la acción ejercitada en la demanda de la Comunidad puesto que la misma es de reclamación de cantidad. Denuncia el cumplimiento defectuoso o el incumplimiento de los contratos celebrados con Chroma, tanto en relación a exteriores y sus trabajos complementarios como a interiores y cuantifica exactamente el daño producido como consecuencia de dicho incumplimiento reclamando las sumas a que se refieren los puntos 1 a 4 del suplico ( siendo la referente a trabajos mal ejecutados indeterminada, pendiente de 'presentar presupuesto de reparación tan pronto se hubieran estabilizado los daños'). Fija la cuantía del procedimiento en las partidas integradas de los puntos 1,3 y 4 del suplico (referidos a retrasos y consecuencia del incumplimiento del contrato de interiores) y sin que con posterioridad se haya modificado dicha cuantía.

Ello es relevante por cuanto no puede pretender la parte convertir una reclamación económica pura y simple en una obligación, aún cuando fuera parcialmente, de hacer o reparar tal y como se deriva de los términos de la apelación aún cuando no de su suplico que cuantifica ya los defectos en la fachada en 17.185,67€ ni derivar la cuantificación definitiva a la fase de ejecución de sentencia al haber podido contar las partes con las bases suficientes para evaluar el daño y para fijar su importe en fase declarativa.

En segundo lugar y respecto a los defectos en la ejecución , sin mayores argumentaciones, es preciso referirse a los hechos objeto de controversia en el proceso y que venían integrados a su vez por la forma de instar la prueba pericial con desestimación de la práctica de prueba pericial en segunda Instancia. En definitiva, y como se indicó ya en el auto de esta Sala de fecha 14 de Enero de 2021 los defectos a indemnizar y cuantificar se reclamaban en su demanda, en la misma ni se adjuntó ni se anunció dictamen pericial siendo insuficiente la vaga fórmula empleada de 'reservarse el derecho a solicitar y aportar el oportuno peritaje' y la contestación a la demanda formulada de contrario en reclamación de facturas pendientes y retenciones del 5% de la obra ejecutada no versaba sobre los defectos ejecutivos que sí denunció en su demanda principal, y cuya cuantificación quedó fuera del procedimiento. Todo ello sin perjuicio de la reserva de acciones realizada por la Comunidad en su escrito de apelación en caso de considerar que puede reclamar por los mismos o por defectos, caída de baldosas, aparecidos con posterioridad a la fijación de la controversia y que no han sido objeto de enjuiciamiento en este proceso, y sin perjuicio de la transcendencia frente a la reclamación d ela retención de la garantía del 5% de las facturas. Se confirma de esta forma y a los fines de la valoración de la acción de la Comunidad, y sin perjuicio de la excepción plantada en la demanda de Chroma, el contenido argumental del apartado 3.1.2 de la sentencia de Instancia : no se ha acreditado por la Comunidad (a fines de la acción) la existencia de los defectos constructivos y , sobre todo, su relevancia e importe de subsanación constatándose de forma adicional que no se formuló demanda reconvencional frente a la demanda de Chroma.

En tercer lugar respecto a la acción formulada por Chroma en reclamación por los retrasos en la ejecución de la obra de interiores y fundamentalmente por exteriores, no es posible acoger el argumento empleado en el recurso de imputar a Chroma la responsabilidad de los mismos sobre la base de no haber traído al proceso al arquitecto director de la obra para el caso de que la responsabilidad fuera suya. La acción contra Chroma es de naturaleza contractual, no es una acción incardinada en la Ley de ordenación de la edificación, y sobre la base del clausulado de los contratos acciona la comunidad frente a la constructora. La legitimación pasiva ad processum está claramente definida al ser las partes en el contrato (incontrovertido) y la legitimación pasiva ad causam dependerá de la duración de las obras y la imputación de los retrasos a Chroma, pero sin que le sea repercutible el retraso imputable a terceros y menos cuando ese tercero, dirección facultativa, fue contratado directamente por la propia Comunidad.

En cuarto lugar y por fin, en relación a la demanda de la Comunidad y en la delimitación de la alzada se constata que Chroma se ha aquietado a la condena a indemnizar a la Comunidad en la suma de 1.906,96€ referente al coste del videoportero manteniéndose sin otro examen dicha decisión añadiéndose la condena adicional a Chroma a indemnizar a la Comunidad en la suma de 900€ (petición subsidiaria del recurso) por el retraso en el desmontaje del andamio de la fachada. Para ello se parte del documento nº 7 de la demanda puesto que el mismo reconoce la existencia del retraso ofertándose una cantidad económica concreta. No puede rechazarse su contenido bajo la mera apreciación de que era una oferta de mediación cuando quien la efectuada, Sr. Jose Ignacio es dependiente de Chroma y hermano de su administradora. Se estima por ello el recurso en este punto.

TERCERO.- Entrando ya al fondo del recurso es preciso destacar en primer término que pese a que en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, no debe olvidarse, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

En definitiva, y en términos de la sentencia de la sentencia de la sección 14ª de la Audiencia provincial de Madrid de fecha 12 de Mayo de 2017, se tratará de comprobar en la apelación si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia.

Pues bien, tras la revisión documental y de la prueba pericial y tras el visionado de las pruebas desarrolladas en el acto de la vista, ya con el matiz expuesto respecto a la demora en la retirada del andamio, no puede llegarse a una conclusión distinta a la alcanzada por la juzgadora de Instancia ( salvo en el punto que se dirá) al analizar con precisión las distintas acciones y reclamaciones argumentando con base en el conjunto de la prueba y en las pruebas concretas practicadas por las partes. La Juzgadora concluye la necesaria estimación de la demanda de Chroma, la inexistencia de retraso imputable y la inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la constructora lo que impedía las consecuencias económicas pretendidas en la demanda principal.

CUARTO.-En relación a la acción de Chroma, una vez limitada la suma a la cantidad fijada en la audiencia previa por el error de contabilización de 238,16€, se declara en la sentencia de Instancia la falta de prueba de existencia de defectos constructivos y su relación y constatación de los mismos dentro del periodo de garantía. De esta forma sostiene que no existe posibilidad de acudir a las cuantías a las que se refiere el recurso de la Comunidad al no haberse admitido la prueba pericial presentada.

Sin embargo, no cabe duda, como se afirma en el recurso y ha quedado constatado en el curso del proceso e incluso en la visita de obra previa al litigio, de que en los alfeizares de las ventanas de la fachada trabajadas por Chroma han aparecido fisuras que fueron repintadas pero en las que subsiste el problema . Así se afirma en la demanda y así se admite en la prueba pericial de Chroma. Ello es indudable siendo el único defecto que podría tener cabida en la retención del 5% de garantía por cuanto en la demanda, y sin perjuicio de su falta de concreción y cuantificación, es el único defecto reseñado.

El defecto por tanto existe y es admitido incluso por Chroma a través de su dictamen pericial aún cuando se minimice y aún cuando se exponga que el defecto es estético y no estructural. No puede Chroma derivar la responsabilidad a la dirección facultativa frente a su contratante al no constar una forma específica de ejecución ordenada por la misma y al tener que asumir la Constructora ( especialista en obras de conservación de edificios protegidos y catalogados), el resultado de su intervención. De esta forma, dado el carácter de Chroma quien cuenta además en su plantilla con arquitectos, en caso de haber considerado que la forma de actuar en la fachada no era la adecuada y que podría dar lugar el problema estético generado, debería haberlo planteado, constatado o incluso haber rechazado la ejecución. No lo hizo así, y por tanto ha de asumir la responsabilidad de su trabajo dentro de la esfera contractual y el alcance de sus compromisos para poder tener acceso a la retención del 5%.

Y es que la cláusula quinta del contrato es directamente aplicable al pactarse que 'se efectuará una retención del 5% de la base imponible de cada factura en concepto de garantía de la correcta ejecución de los trabajos contratados. Durante el período de garantía de un año después de la finalización de los trabajos, Chroma realizará a su cargo la reparación de los defectos de ejecución detectados en sus trabajos. Finalizado el periodo de garantía y la reparación de todos aquellos defectos que se hubieran detectado durante el mismo, la parte Contratante abonará a Chroma la totalidad de los importes retenidos por tal concepto, previa recepción definitiva de las obras'.

Se cumplen las previsiones del pacto para , a través de la excepción contenida en la contestación a la demanda presentada por Chroma, evitarse la condena a la restitución de la suma en garantía: hay defectos, deben ser reparados por Chroma, aparecieron antes incluso de la finalización de actividades de la constructora y en todo caso dentro del año y se ha entregado definitivamente la obra con el certificado final de obra de Diciembre de 2017 ( afectante a todos los industriales). En esta tesitura, se insiste, vía excepción y no de acción al faltar las bases en la demanda de la Comunidad para condenar a Chroma al importe de la reparación, la Comunidad puede retener el importe de la garantía impidiéndose su abono hasta la reparación y desestimándose así la demanda de Chroma en este punto. El alcance de la condena se limita por tanto a las facturas NUM001 y NUM002 , impagadas, no compensables con la acción de cumplimiento defectuoso de la demanda de la comunidad (desestimada) y que deben ser abonadas salvando la retención del 5%.

Se estima así parcialmente el recurso de la Comunidad, se condena a la misma a satisfacer 10.456,28€ a Chroma, y al implicar una estimación meramente parcial de la demanda de Chroma , se deja sin efecto la imposición de costas en Primera Instancia.

QUINTO.-En relación a la demanda de la Comunidad frente a Chroma, y una vez admitido el recurso en su pretensión subsidiaria de demora en la retirada de los andamios, hay que hacerreferencia a que la doctrina jurisprudencial (recogida en la sentencia de la sección 13ª de la audiencia de Barcelona sintetizando el criterio) dimanante tanto del Tribunal Constitucional(sentencias 74/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 1 05/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/20) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivaciónpor remisióna una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 , subsiste la motivaciónde la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ). En definitiva, una fundamentación por remisiónno deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).La remisión es completa en relación a la acción deducida por la Comunidad considerándose así, como en la sentencia de instancia que en relación a ninguno de los contratos puede aplicarse la penalización pactada.

Efectivamente en el contrato de la fachada se contempla una duración de 120 días naturales, descontándose los 30 primeros días de incumplimiento del término pero debiendo descontarse los días de parada obligada por la meteorología ( especialmente sensible en el caso de autos por la pintura aplicada que exigía un bajo nivel de humedad) o por cualquier otra causa ajena a Chroma. Se establece que se informará a la Comunidad por escrito de cualquier incidencia y se establece una penalización de un uno por mil del total del precio de la obra.

Sobre esta previsión , la demanda , parte del certificado de final de obras, reduce 30 días previstos en el contrato y otros 31 días 'concedidos' por la dirección facultativa, calcula los días de demora en 430 días y aplicando el 1 x 1000 del precio (112,16€) solicita una indemnización de 48.228,80€ que en fase de recurso cifra en 49.620,80€ ( incluyendo los 14 días de penalización por el andamiaje a razón de 1.000€) pretendiendo de forma subsidiaria 34.320€ si se declara que la obra finalizó el 10 de Agosto de 2017 y fijando de forma más subsidiaria la suma en 25.713,27€ bajo la premisa de ser el coste del andamiaje asumido por la propiedad.

Ya de entrada esta última partida no puede tener acogida. Es el contrato el que rige, en principio y a la espera de evaluar las circunstancias de la evolución de la obra, y allí se estableció una tipología de cláusula penal que en nada tenía que ver con el coste en paralelo de los andamios que eran cubiertos por la comunidad. Precisamente la cláusula penal viene a suplir el cálculo de los daños y perjuicios sin que pueda por ello acudirse a dicho parámetro.

En todo caso y respecto a la petición principal y a la primera subsidiaria, únicamente puede condenarse a la contratista al pago de la cláusula penal en la forma establecida en el caso de que se cumplen las previsiones del contrato, esto es, que además de los 150 días ( 120 más 30 de 'gracia') de duración, la obra se dilatara en el tiempo por causa imputable a Chroma. Y ello no es así. No puede en primer término fijarse como día de finalización de las obras el de la emisión del certificado final de obras concluyendo Chroma su intervención en el exterior del edificio mucho antes. En concreto, aún acogiendo las alegaciones del recurso que desvirtuarían el hecho probado de finalización el 27 de Junio de 2017 ( momento de retirada del andamiaje) es el propio perito de la parte demandada y la dirección facultativa quien situó el fin de la intervención de Chroma el 10 de agosto del mismo año, siendo ello posible al poder ejecutarse trabajos de remate y finalización de obra sin los andamios. En todo caso es la fecha de la que partía la propia parte demandada y así se acoge en esta sentencia lo cual no impide llegar a la misma conclusión desestimatoria de Instancia.

En primer lugar , y como recoge la sentencia de la Sala I del TS de 4 de Febrero de 2016, es cierto que la jurisprudencia elimina la aplicación de la cláusula penal por retraso (la cláusula moratoria) cuando 'se han alterado los supuestos base a los cuales se pactó, pues si dichos supuestos se alteran, la eficacia de tal cláusula penal desaparece', tal como dicen las sentencias de 3 febrero 2000 y 29 octubre 2001 .

Y es el caso, las circunstancias fueron diversas, no imputables a Chroma y sí en gran parte a la propiedad o a la dirección facultativa por ella designada o a terceros ( al intervenir la unidad de patrimonio del Ayuntamiento) o a la climatología ( número de días de lluvia o humedad por encima de lo posible para pintar) y a la coordinación con terceras personas, y parece cuando menos imprudente que la propiedad exija con rigor la comunicación escrita cuando consta el intercambio de correos, cuando había una implicación directa de varios de los propietarios en el seguimiento de las obras , cuando no se ha puesto siquiera de manifiesto que la contratista no dedicara los medios pactados ( personas trabajando o materiales de obra) y cuando las dos incidencias principales o son reconocidas en la vista ( cambio de dirección facultativa al variarse el plan de obra y la solución constructiva respecto a la cornisa marchando o desapareciendo el primer arquitecto y tardando unos dos meses en poder entrar el nuevo arquitecto) o constan por escrito de forma indubitada la tardarse meses en darse una solución a la cornisa por parte del nuevo arquitecto contratado por la Comunidad no pudiendo hasta entonces reanudarse la obra para aplicar el detalle constructivo y para restaurar incluso parte de obra que se había ejecutado con unos materiales cuyas medidas no eran las precisas para la obra. Consta además una ampliación del presupuesto constante la obra (extras) al aparecer nuevas patologías ocultas a reparar en la cornisa, no ofertados en el presupuesto inicial, generando nuevos presupuestos que se envían el 28 de Julio del 2016 y no se aceptan y firman hasta el 28 de Agosto de 2016. El contrato se firmó el 30 de Marzo de 2016, el arquitecto abandonó la obra el 5 de Mayo, no empezó el nuevo director de obra hasta el 20 de Junio. La obra estuvo parada por la indefinición y las nuevas patologías al menos entre Noviembre de 2016 y Mayo de 2017 y en Junio de 2017 ya se había certificado el 99% de la obra sin incidencia ni reclamación en cuanto al retraso.

Poco más hay que decir. Estos detalles, extraídos del dictamen pericial que sintetizan los certificados de obra y el cruce de mails interpartes vienen simplemente a ratificar a mayor abundamiento la detallada argumentación del punto 3.1.1 de la sentencia concretando los días no imputables y la inexistencia en consecuencia de un retraso imputable a la constructora y ello además, valorándose las grandes interferencias antes referenciadas, sin necesidad de computar exactamente los días de obra y o de retraso respecto al plan inicial. En efecto, las bases del contrato y de ejecución de la obra cambiaron por las múltiples incidencias y no le es exigible a Chroma mantener la organización de la emresa y de sus medios materiales y humanos en un contexto de tal variabilidad para conseguir una ejecución ordenada en 120 días. Las interrupciones continuadas, las múltiples causas de ello ( pintura , intervención del Ayuntamiento, cambio de dirección facultativa, nuevo presupuesto para nuevas patologías, nueva solución constructiva y meteorología) solo pueden conducir a la inaplicabilidad de la cláusula penal por demora en la ejecución , manteniéndose únicamente la partida de 900€ por la admisión de la propia parte en el correo electrónico anteriormente referenciado.

SEXTO.-Del mismo modo se da por reproducida la argumentación jurídica y la valoración fáctica respecto al contrato de interiores contenida en el punto 3.2 de la sentencia. Se reclama indemnización de daños y perjuicios por el retraso (22.542€ correspondientes a 390 días por el 1 x 1000 de coste de la obra), por la resolución del contrato imputable a Chroma (5% equivalente a 1.279,85€) y con condena adicional a abonar los trabajos pendientes de finalizar que cifra en 25.351 €.

Se desestiman las causas del recurso. La resolución por incumplimiento fue comunicada por la Comunidad a Chroma y considera que el incumplimiento deriva de no haber terminado las obras en tiempo y forma. No puede sino reiterarse la argumentación de la sentencia, la facultad resolutoria que corresponde a las partes en las obligaciones recíprocas a tenor de lo dispuesto en el artículo 1124 del CC exige que el incumplimiento sea grave y esencial respecto al contenido de las obligaciones asumidas por las partes. Efectivamente en el caso de los interiores, como en el de la fachada existía una obligación temporal de finalización en plazo de 120 días, y no cabe duda, de que el término era relevante para la comunidad , pero , al hilo de lo que ya se ha expuesto en el fundamento quinto, concurrían causas diversas con la interacción de distintas empresas, dependiendo de otros industriales y de la recolocación de mármoles que finalmente desaparecieron y hubieron de rehacerse. Constan además documentadas las incidencias y comunicadas como puede apreciarse en los documento nº 16 y 17 de la contestación. Como en el caso de la fachada, la interacción con otros profesionales, la espera a elementos del mobiliario o de estructuras anexas al vestíbulo y las discrepancias con la comunidad en relación con colores y/o andamio interior impide la aplicación de la cláusula por demora y la indemnización solicitada. Es especialmente significativo el documento nº 17 donde hay referencias a la finalización de trabajos eléctricos, ajenos a Chroma y la necesidad de medios auxiliares igualmente ajenos para seguir las obras, aún en Mayo de 2017.

Finalmente, y en cuanto a las alegaciones del recurso en relación a la existencia de causa de resolución imputable a la constructora al no haberse terminado la obra de interiores , tampoco pueden tener acogida.

El contrato data de fecha 28 de Julio de 2016 y ciertamente en su cláusula decimocuarta se establece como causa de resolución el incumplimiento total o parcial de todas o alguna de las cláusulas. El contenido del contrato y de la voluntad de las partes no introduce ninguna novedad respecto al contenido establecido en el CC y su constante interpretación jurisprudencial exigiéndose la gravedad del incumplimiento. Y no es el caso. Los retrasos no son imputables o están relacionados con la coordinación de las obras que no correspondían a Chroma quien tenía encomendadas las concretas funciones previstas en el contrato y la obra estaba ejecutada, según certifica la propia dirección facultativa , documento nº 15 de la contestación, en un 88,05% siendo su equivalente 6.754,50€ en relación al total del precio pactado de 56.500€, siendo de esta forma inasumible el cálculo realizado por la propiedad de la obra en el sentido de que faltaban obras por ejecutar en un total de 25.351€. No se entiende en este sentido la diferencia con la certificación emitida por la dirección facultativa contratada por la Comunidad.

Si a la escasa importancia cuantitativa de la obra restante se une la relación con los otros industriales a la hora de poder ejecutar sus trabajos, solo cabe concluir que no hubo incumplimiento, o al menos que el mismo no fue grave, que la resolución fue por tanto una decisión unilateral de desistimiento de la propiedad y que ello no puede acarrear una consecuencia patrimonial negativa para la constructora y desde luego, en ningún caso hubiera podido importar más del 5% de los trabajos pendientes (según certificado del arquitecto) y por tanto sin poderse exigir el importe adicional de los trabajos pendientes.

Se desestima por ello el recurso en este punto.

SÉPTIMO.-Ante la estimación parcial del recurso de apelación y conforme a lo dispuesto en el artículo 398,2 de la LEC, no se hace imposición de costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Paseo DIRECCION000 NUM000 de Barcelona contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona de fecha 31 de Agosto de 2020 , debemos CONFIRMAR LA MISMA con las siguientes modificaciones :

A)Respecto a la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Paseo DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, el importe de la condena a cargo de Chroma restauración del patrimoni arquitectonic SL queda fijado definitivamente en 2.806,96€, manteniéndose el resto de disposiciones del fallo.

B) Respecto a la demanda interpuesta por Chroma restauración del patrimoni arquitectonic SL frente a la Comunidad de Propietarios del Paseo DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, el importe de la condena a cargo de ésta queda fijado definitivamente en 10.456,28€, dejándose sin efecto la imposición de costas de esta demanda ymanteniéndose el resto de disposiciones del fallo.

No se hace imposición de costas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días y siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.