Sentencia CIVIL Nº 182/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 216/2020 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188100787

Recurso de apelación 216/2020 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 356/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012021620

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012021620

Parte recurrente/Solicitante: NEBIAN ACCIONES, SL

Procurador/a: Marta Pradera Rivero

Abogado/a: Carolina Romera González

Parte recurrida: Alfredo, Nieves, Armando, PERIMETRIC CONSTRUCTORA, SL

Procurador/a: Pedro Manuel Adan Lezcano, Jose Maria Ramirez Bercero, Veronica Cosculluela Martinez-Galofre

Abogado/a: Lluis Malavia Muñoz, XAVIER ORIOL MIQUEL ROSQUELLAS, FERNANDO LIZCANO DE LA ROSA MARTÍNEZ

SENTENCIA Nº 182/2022

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño Asuncion Claret Castany

Carles Vila i Cruells

Barcelona, 24 de marzo de 2022

Ponente: Asuncion Claret Castany

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 17 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 356/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMarta Pradera Rivero, en nombre y representación de NEBIAN ACCIONES, SL contra Sentencia - 19/11/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pedro Manuel Adan Lezcano, Jose Maria Ramirez Bercero, Veronica Cosculluela Martinez-Galofre, en nombre y representación de Alfredo, Nieves, Armando, PERIMETRIC CONSTRUCTORA, SL.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Se estima la demanda interpuesta por D. Alfredo y Dña. Nieves contra PERIMETRIC CONSTRUCTORA, SL, NEBIAN ACCIONS, SL y contra D. Armando y en consecuencia: 1. Declarar la existencia de vicios de la construcción en la vivienda sita en L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona) C/ DIRECCION000, nº NUM000, NUM001 NUM002 2. Condenar a Perimetric Constructora, SL, a Nebian Accions, SL y a D. Armando de manera solidaria al pago de 9.958,29 euros con los respectivos intereses legales en favor de D. Alfredo y Dña. Nieves 3. Condenar solidariamente en costas a los demandados.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/03/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO. -Formuló la parte actora D. Alfredo y Dña. Nieves demanda de juicio ordinario por defectos y vicios de la construcción frente a NEBIAN ACCIONS SL, en su condición de promotora y vendedora del piso NUM001 NUM002 de la finca sita en Hospitalet de Llobregat calle DIRECCION000 nº NUM000, el Sr. Armando en su condición de Arquitecto proyectista y director de la obra y la mercantil PERIMETRIC CONSTRUCTORA SL en su condición de contratista solicitando se declarase la existencia de desperfectos y deficiencias a tenor de su informe pericial, la responsabilidad de los demandados por ellos de modo solidario y se les condenare a proceder a la reparación de las patologías constructivas o subsidiariamente al pago de los gastos de reparación que ascienden a 9958,29e. .

Las partes demandadas contestan a la demanda y se oponen a la misma en los términos de autos.

La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda, tras establecer, en síntesis, que a tenor de la prueba el origen de las humedades, no discutidas, que padece la vivienda lo es por una obra mal ejecutada y dado que no ha sido posible determinar un porcentaje de responsabilidad todos deben responder de modo solidario, declarando la existencia de vicios de la construcción y condenando de modo solidario al pago de la suma reclamada.

Frente a dicha sentencia se alza la promotora recurrente interesando la revocación sobre la base de error en la valoración de la prueba, infracción del art. 281LEC en relación con los arts. 316 y 319LEC de la que resulta que el órgano de instancia yerra al valorar la prueba en especial la pericial al omitir documentos sustanciales y la testifical apoyada con los documentos y pericial de la demandada, de los que se ha de concluir que las humedades que padece la vivienda NUM001 NUM002 del edificio de la calle DIRECCION000 NUM000 nada tienen que ver con la construcción- reforma y cambio de uso de edificio- sino que su origen es una incidencia ajena a la construcción de la vivienda o una causa externa a la obra de reforma llevada a cabo, lo que desarrolla en los apartados: que la primera humedad puntual detectada data del año 2017 y la causa lo es el local colindante de la finca contigua; que la entidad colindante del mismo edificio NUM001 NUM003 no ha sufrido humedades por capilaridad del subsuelo; que desde la construcción del edificio original en 1932 pasando por el estudio previo a la reforma, la reforma del año 2015 y hasta enero de 2017 la finca estuvo libre de humedades; que ni las humedades eran generalizadas ni tenían la entidad de las humedades por la capilaridad del subsuelo; por lo que la cuasi objetiva responsabilidad de los agentes de la edificación ha quedado destruida.

La parte actora se opuso al recurso de apelación en los términos de autos.

SEGUNDO. -Con carácter previo al análisis del motivo de apelación formulado en el escrito de recurso, que denuncia, en síntesis, error en la valoración de la prueba e infracción del art. 281LEC y 316 y 319LEC, conviene dejar sentado el alcance del recurso de apelación en orden a la valoración de la prueba.

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).'. En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: '... Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 , y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero ), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio ).

2.- Por ello, como hemos recordado en la sentencia 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia...'.

Como dice la STS de 15 de marzo de 2021: '...Como señalamos en nuestra sentencia 468/2019, de 17 de septiembre:

'La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración'.

En este caso, los preceptos procesales que se consideran vulnerados son los relativos a la valoración de la prueba documental ( art. 326 LEC), la pericial ( art. 348 LEC) y la testifical ( art. 376 LEC), todos los cuales invocan, como criterio valorativo, las reglas de la sana crítica.

La expresión reglas de la sana crítica fue utilizada, por primera vez, en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en su artículo 317, a los efectos de valorar la prueba testifical. Dicha fórmula legal, se reprodujo en la LEC de 1881, ampliándola a la prueba pericial (art. 632), así como al cotejo de letras ( art. 609), y, de nuevo, se emplea en la LEC 1/2000 entre otros en los preceptos reseñados en el recurso interpuesto y además en el art. 382.3. Igualmente tal expresión normativa fue acogida en diversos códigos procesales de la comunidad hispanoamericana.

Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón.

Desde la perspectiva expuesta, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre y 471/2018, de 19 de julio, hemos referenciado algunos de los elementos de juicio a ponderar por los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, con respecto a la prueba pericial, las sentencias 504/2016, de 20 de julio y 514/2016, de 21 de julio, que reproducen la doctrina fijada por la sentencia 702/2015, de 15 de diciembre, explicitan cuando se entiende vulneradas las reglas de la sana crítica:

'1°. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996. 2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996. 3°. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991. 4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo. [...]'.'

TERCERO. -Sentado lo anterior y señalar que la única parte recurrente lo es la promotora que llevó a cabo, tras la adquisición de la finca de autos en el año 2014, edificio plurifamiliar del año 1932, la rehabilitación de la misma consistente en una reforma de los elementos comunes con afectación de la estructura, instalación de ascensor, al aumentar las viviendas-que pasaron de 5 a 7-, y el cambio de uso del local bajos que tenia un uso industrial y se dispuso de dos viviendas en planta NUM001, ubicándose la vivienda de los actores NUM001 NUM002 en la parte derecha del edificio, obras que se llevaron a cabo durante el año 2015, firmándose el Certificado Final de la Obra el 19 de noviembre de 2015 y la compraventa con la promotora se otorgó en escritura publica el 28 de abril de 2016, e indiscutidas la presencia de las humedades en la vivienda de autos, puestas de manifiesto de modo puntual en el mismo año 2016, y ubicadas detrás del sofá del salón al lado de la cocina, humedades que se fueron extendiendo a lo largo de año 2017 con manchas de humedad en la zona inferior de la mayor parte de los paramentos verticales de la vivienda, en especial en la zona del salón comedor y la cocina-office, pared sudeste, y en menor intensidad en el dormitorio colindante a la cocina y en el patio interior tipo patinejo y en la ultima habitación con armario ropero, la responsabilidad de la promotora a su vez vendedora de la vivienda de autos se colige sin genero de duda al amparo de la responsabilidad contractual exigible frente a los adquirentes ya fuere por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación al amparo de los arts. 1100 y ss. CC, de acuerdo con la doctrina que sigue.

Como dice la STS de 18-12-2018: 'Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio, que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso.

Sus términos son los siguientes:

'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC- a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003, 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).'.

El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011, en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que, en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que 'en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE'. Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013, declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC, dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC. Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.'

Las opciones que asisten al comprador se recogen y sistematizan en la sentencia 95/2010, de 25 de febrero, y las que en ella se citan.'

Si la anterior doctrina se aplica al supuesto que se enjuicia el recurso debe desestimarse, por cuanto, indubitada y acreditada la existencia de humedades en la vivienda NUM001 NUM002 del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Hospitalet de Llobregat cuya rehabilitación fue promovida por la recurrente y vendida a los actores en virtud de escritura publica de fecha 28 de abril de 2016 resulta patente la procedencia cuanto menos de la acción contractual que ejercita la parte actora fundada en el art. 1101 CC.

En cuanto a la responsabilidad de los diferentes agentes constructivos como dijo la STS nº 761/2014 :

'La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ).

Y como añade la STS 16 de enero de 2015: 'La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007- es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997; 21 de mayo de 1999; 16 de diciembre 2000; 17 de julio 2006).

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003, con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007, 13 de mayo de 2008, 19 de julio de 2010 y 11 de abril de 2012.)'

--Si la anterior doctrina se aplica al supuesto que se enjuicia el recurso debe desestimarse, por cuanto, indubitada y acreditada la existencia de humedades en la vivienda NUM001 NUM002 del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Hospitalet de Llobregat cuya rehabilitación fue promovida por la recurrente y vendida a los actores en virtud de escritura publica de fecha 28 de abril de 2016 resulta patente la procedencia cuanto menos de la acción contractual que ejercita la parte actora fundada en el art. 1101 CC frente a la promotora con quien tuvo vinculo contractual, dada la presencia indiscutible de humedades generalizadas en los paramentos verticales de la vivienda en su parte inferior, como lo ilustran los reportajes fotográficos incorporados tanto junto al dictamen del perito de los actores Sr. Darío que fue quien lo ratifico en el acto del juicio y Sr. Erasmo como del dictamen emitido a instancia del arquitecto Sr. Fausto, que fue quien lo ratificó en el acto del juicio, y Sr Fructuoso. El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo y se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege, con arreglo a la LOE que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

El hecho de que las humedades generalizadas aparecieran en el año 2017 no significa en modo alguno que eso exonere la responsabilidad que se cuestiona de la promotora, al contrario, pues frente al adquirente responde por la vinculación contractual al amparo de los arts. 1100 y ss. CC por cumplimiento defectuoso en relación al contracto que tiene suscrito con el comprador de abril de 2016, al tratarse de una obra de rehabilitación del edificio que data en su origen del año 1932. Es indiferente si el Sr. Mario, legal representante de NEBIAN tuviera conocimiento de la existencia de humedades en el año 2016 o 2017 pero es que declaró que hubo una primera humedad localizada en la pared detrás del sofá que se reparó en febrero-marzo de 2017 no recordando si le había remitido el actor correos demostrativos de humedades en la vivienda en paredes distintas de la colindante a la de la peluquería. Los correos lo que demuestran es que desde el año 2017 las quejas del actor son continuas por humedades.

Y además también responde con arreglo a la LOE al no venir justificado de modo certero, a tenor de una valoración conjunta y ponderada de la prueba de autos, y en cuanto a las periciales y testificales valoradas con arreglo a la sana critica y lógica racional, que dichas humedades generalizadas en la parte inferior de los paramentos verticales de los NUM001 NUM002 fueran imputables a una causa extraña o ajena a la promoción llevada a cabo en la finca cuyo origen data del año 1932. Aun la insistencia que se hace en cuanto el origen de estas humedades deba atribuirse a una causa externa a la edificación no dejan de ser meras conjeturas o hipótesis no contrastadas de modo certero a tenor de la prueba valorada de modo racional y conjunto. Se reconoce tanto por el arquitecto proyector Sr. Armando como por el perito Sr. Fausto que no se realizó ninguna impermeabilización de los muros de carga antiguos porque se dice ni al realizar el proyecto antes de las obras ni durante la ejecución de las obras se apreciaron humedades por capilaridad del subsuelo en los mismos por lo que se decidió no intervenir en ellos. Por mucha insistencia que se hace sobre que el local de peluquería de la CALLE000 NUM004, que colindaba con el NUM001 NUM002 ubicado en DIRECCION000 NUM000, en su pared de fondo que es la medianera de dicha finca tenia humedades y por ello que su origen era extraño a la finca donde se ubica el NUM001 NUM002,el dictamen pericial de la parte actora detalla que tras la inspección que se hizo a la vivienda de autos el 16 de enero de 2018 se accede a la zona común del edificio de DIRECCION000 NUM000 en planta baja, y mas en concreto en el pasillo junto a la escalera común que accede al cuarto de contadores, cuya pared es colindante con una de las paredes del los NUM001 NUM002, en concreto la sita en el lado noroeste y relativa al pasillo de distribución de la vivienda, y se observan también humedades por el lado opuesto, en relación al sudeste donde se aprecian las mayor afectación por humedades de la vivienda, comprobando que no existen conducciones de agua que pudiera ser su origen. Se accede también al local peluquería, que incluye dos locales unidos, y se comprueba que la pared sudeste de la vivienda de autos que colinda con la peluquería se observa humedades en las zonas inferiores de los paramentos verticales en los paramentos próximos a la pared colindante de los NUM001 NUM002 pero también en diversos paramentos que se distribuyen por todo el local incluso alguno próximo a la CALLE000. Además, las humedades aparecen de modo ascendente a tenor de las fotografías de los dictámenes periciales. Y también resulta acreditado y reconocido que los patios de las viviendas de los Bajos de la finca de autos, antes del local industrial, carecen de desagüe pues estos no tenían ningún elemento de evacuación de aguas de origen al tener tierra, si bien resulta que se decidió la permanencia de dicho sistema pero se pavimentó una parte de los patios privativos de los Bajos, por lo que es obvio que el trozo de tierra para absorber las aguas de cualquier tipo es inferior al de su origen; desconociéndose también cuando el propietario de los NUM001 NUM003 decidió pavimentarlo todo y el sistema de desagüe colocado donde se hallaba empalmado a falta de cata sobre el terreno y prueba que lo justifique. Se desconoce por ello que incidencia ha tenido el hecho de que el propietario de los NUM001 NUM003 hubiera pavimentado todo el patio de la vivienda instalando un sumidero y su conexión como se hizo a falta de prueba de cata u otra prueba que lo asevere y objetive. Y el Sr. Armando no supo dar razón cierta de la aparición de estas humedades, y tras reconocer que no vieron humedades -ni antes ni durante ni tras la ejecución pero sí que aparecieron al cabo de mas de un año del CFO- en el perímetro de los muros por lo que no hicieron intervención para el aislamiento por capilaridad sino tan solo por la humedad general del terreno alegando meras hipótesis no contrastadas de modo objetivo y certero sobre un cambio en las condiciones ya fuera por rotura del albañal en las fincas colindantes o al haber pavimentado el NUM001 NUM003 todo el patio desconociendo donde se conecta el imbornal pues no lo han visto manifestando que 'puede ser', y por tanto meras hipótesis no contrastadas de la prueba practicada ni por la pericial del Sr. Fausto que no hizo catas para su demostración. Poca luz arroja el testigo Sr. Marco Antonio que desempeño la coordinación de las obras por cuenta de la promotora, reconociendo que no intentó averiguar de donde procedían las humedades y que eran muchas en las paredes cuando acudió a la vivienda en el 2018. Por el contrario, fueron convincentes las explicaciones del perito Sr. Darío en el acto del juicio sobre el carácter de las humedades por capilaridad del subsuelo al ser generales en los paramentos verticales y no puntuales como seria de obedecer a una rotura de tubería, al tratarse no de una zona localizada, puntual sino generalizada que se extiende por toda la superficie desde el subsuelo que asciende por la zapata del pilar y al absorber la humedad asciende por el pilar y la reparte por las paredes de carga, detallando las paredes afectadas en los términos del dictamen, aunque desconocía que lugar concreto del subsuelo o epicentro, si bien si fuera por la modificación de los NUM001 NUM003 seria solo con las lluvias y el problema de la humedad de los NUM001 NUM002 es constante y procede del subsuelo, por la inspección y las pruebas hechas por empresas especializadas que documenta en su dictamen. Por el contrario, poco detalladas y concisas y razonadas fueron las explicaciones del perito Fausto pues no supo dar razón cierta del porqué de las humedades mas allá de probables causas no contrastadas por pruebas objetivas como la relativa al albañal de la finca contigua manifestando que 'podría ser' reconociendo que no pudo acceder al NUM001 NUM003 manifestando que no podía concluir fuera por la modificación del piso; y negó su carácter generalizado en contra de la evidencia fotográfica.

Por todo ello, y con independencia de cual sea el origen concreto o epicentro de las humedades padecidas en los NUM001 NUM002, humedades incuestionadas de otro lado y aparecidas de modo general en la afectación de la vivienda durante el año 2017, la prueba valorada en su conjunto de modo objetivo y racional demuestra de modo certero y adecuado que se trata de humedades generalizadas que proceden por ascensión y por ello su origen en una indebida o defectuosa ejecución del contrato suscrito con el comprador y de las obras de rehabilitación llevadas a cabo en el edificio dada la falta de prueba de las hipótesis no contrastadas aducidas en el recurso, y por ende debe ser responsable solidaria la promotora por mor ya de la responsabilidad 'ex contratu' y también a mayor abundamiento de la responsabilidad 'ex lege'.

El recurso, por todo lo expuesto perece.

CUARTO. -La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.1 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil NEBIAN ACCIONS SL /NIMOY CONNCET SL contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia 32 de Barcelona en los autos del que dimana el presente rollo, confirmando íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por la apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.