Sentencia CIVIL Nº 182/2022, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 303/2020 de 01 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00182/2022

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono:886218403 Fax:886218405

Correo electrónico:mercantil3.vigo@xustiza.gal

Equipo/usuario: AG

Modelo: S40000

N.I.G.: 36038 47 1 2020 0300823

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000303 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS CIVILES

DEMANDANTE D/ña. Jacobo

Procurador/a Sr/a. OLGA MARIA VEIGA SILVA

Abogado/a Sr/a. ANTONIO JESUS GARCIA MUÑOZ

DEMANDADO D/ña. RENAULT TRUCKS SAS

Procurador/a Sr/a. MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA 182/2022

En Vigo, a uno de septiembre de dos mil veintidós

Vistos por Doña Amelia María Pérez Mosteiro, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo), los presentes autos del procedimiento ordinario núm. 303/2020,en el ejercicio de una acción de reclamación por daños promovida por DON Jacoborepresentado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Veiga Silva y asistido por el Letrado Sr. García Muñoz, frente a la entidad mercantil RENAULT TRUCKS, SASrepresentada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Fernández Nazar y asistida por la Letrada Sra. Gómez Bernardo y el Letrado Sr. Murillo Tapia.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 9 de septiembre de 2020 se registró, telemáticamente, la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Veiga Silva, actuando en representación de Don Jacobo, en el ejercicio de una acción de resarcimiento al amparo de lo dispuesto en el art. 1902 CC contra la entidad mercantil RENAULT TRUCKS, SAS, a tramitar por los cauces del procedimiento ordinario, en la que se fijó la cuantía de la demanda en la suma de 6.031,61€.

En la citada demanda tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimó de aplicación finalizó con la súplica en la que se interesaba se dicte sentencia por la que se estime la demanda '(...)se la condene a pagar a mi mandante la cantidad de 6.031,61, por los daños sufridos como consecuencia de la conducta anticompetitiva llevada a cabo por la demandada, correspondiente al importe pagado en exceso por la adquisición del camión descrito en la demandamás los intereses que se devenguen hasta la completa satisfacción de los daños. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Por Decreto, de fecha 6 de abril de 2021, se acordó admitir a trámite la anterior demanda, dándose traslado de la misma, y de los documentos adjuntos, así como del Decreto de admisión, a la parte demandada para que contestase por escrito en plazo de veinte días con los apercibimientos legales e inherentes a este emplazamiento.

En fecha 5 de julio de 2021 se registró, con el núm. 2.416/2021, el escrito presentado por la representación procesal de la mercantil demandada, contestando a la demanda.

En la referida contestación la parte demandada se oponía a las pretensiones de la parte actora, señalando como motivos de oposición, así:

i) Falta de legitimación activa (ad causam) de la actora por no haber acreditado que sufrió daño alguno, al no acreditar la adquisición de los vehículos mencionados, ni el ejercicio, en su caso, de la opción de compra en el contrato de arrendamiento financiero, ni el abono del precio.

ii) Prescripción de la acción ejercitada por el transcurso de más de un año.

iii) Inaplicación al presente caso de la Directiva 2014/14 y del RD Ley 9/2017, de 26 de mayo por el que se traspuso la directiva a la legislación española, por carecer éste de efecto retroactivo.

iv) Falta de concurrencia de los presupuestos exigidos por el art. 1.902 CC, para el nacimiento de responsabilidad extracontractual de la demandada:

a) Carencia de acción u omisión ilícita, pues la Decisión de la Comisión no establece que las conductas investigadas derivaran en una fijación efectiva generalizada de los precios de venta de los camiones y no se acredita así ocurriera.

b) Ausencia de daño a la actora originado por las conductas investigadas por la comisión, pues no acredita que como consecuencia de las prácticas sancionadas derivara un incremento del precio pagado.

c) Inexistencia de relación causal entre la conducta de la actora y el daño que alega haber sufrido y que no acredita.

d) Enriquecimiento injusto, de estimarse la indemnización, ya que cualquier supuesto de sobrecoste sufrido por la actora habría sido repercutido por ésta 'aguas abajo' (passing-on effect) a través de la remuneración percibida de su actividad empresarial que habría considerado esos costes.

e) Improcedencia de la imposición de intereses al no acreditar el momento en que supuestamente realizó el pago del precio de los camiones, (que, en caso de los adquiridos por leasing en todo caso, desde el abono de cada cuota), ni fijar el importe sobre el que deberían devengarse; al tiempo que considera que el dies a quo, en todo caso, desde la fecha de la sentencia condenatoria.

Expuestos los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación finalizó con la súplica en la que interesaba la desestimación de la demanda con costas.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación, de fecha 21 de julio de 2021, se tuvo por contestada la demanda. En la mencionada resolución se acordaba citar a las partes a la celebración de la audiencia previa, quedando la misma señalada para el día 27 de octubre de 2021.

Llegado el día de celebración de la audiencia previa a la misma compareció la parte actora representada por Procurador y asistida de Letrado, haciéndolo también la parte demandada, con su representación procesal y asistencia letrada.

Abierto el acto los litigantes comparecidos se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

Así que, a continuación, las partes propusieron prueba, en los términos que constan en el acta de grabación de vista, así como en las minutas de prueba unidas al procedimiento.

Admitida la prueba que fue declarada útil y pertinente se fijó fecha para la celebración de juicio, que quedó señalada para el día 9 de febrero de 2022.

CUARTO.-El día señalado para la celebración de juicio comparecieron ambas partes procesales.

Abierto el acto, se inició la práctica de la prueba, siendo la misma practicada en los términos recogidos en el acta de grabación de vista.

Así que, concluida la práctica de la prueba, las partes evacuaron conclusiones, quedando después de estas los autos vistos para dictar sentencia.

QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con excepción del plazo para dictar sentencia, por la carga de trabajo de este órgano judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de litigio. Pretensiones de las partes

La actora interpone demanda dirigida contra Reanult Trucks SAS de quien reclama 6.031,61€, así como los intereses y las costas, como consecuencia de los perjuicios que refiere sufridos por el sobreprecio pagado por la compra del camión RENAULT, modelo MIDLUM 220.12 LIGHT, con matrícula ....XXQ y número de bastidor NUM000, adquirido en fecha 8 de mayo de 2008, mediante contrato de leasing, habiendo sido cancelada la reserva de dominio al haber pago el actor la cuota residual del contrato suscrito con la entidad financiera.

En la demanda se ejercita una acción derivada de una previa sanción por parte de la autoridad europea de la competencia.

La parte demandada se opuso a lo pretendido de contrario, alegando como motivos de oposición sucintamente expuestos, los siguientes:

1. Cuestiona la legitimación activa por cuanto no se acredita el pago efectivo del precio de los vehículos.

2. Considera que la acción ejercitada habría prescrito, por cuanto no puede aplicarse con carácter retroactivo la Directiva 2014/104/UE, debiendo acudirse a las normas generales sobre la prescripción por responsabilidad extracontractual recogidas en el Código civil.

Establece como día inicial para el cómputo el de publicación de la nota de prensa de la comisión, incluso estableciendo esa fecha en la de publicación de la Decisión (6 de abril de 2017), la acción habría prescrito, por cuanto se presentó el 5 de febrero de 2021. La demandada no da validez al requerimiento extrajudicial, por considerar que no se remitió a las demandadas de modo efectivo.

3. Considera que no pueden aplicarse las presunciones de daño derivadas de la Directiva 2014/104/UE, por lo que corresponde a la parte actora acreditar la realidad del daño sufrido por el sobrecoste reclamado.

4. Defiende la parte demandada que los hechos enjuiciados por la Comisión Europea no permiten considerar que las prácticas colusiorias sancionadas causaran daños efectivos en los compradores finales de vehículo.

5. Critica la prueba pericial aportada por la parte actora y considera que no puede ser utilizada para acreditar daño alguno.

6. Cuestiona la reclamación por los intereses devengados.

7. Plantea la prescripción de la acción ejercitada.

SEGUNDO.-Hechos probados

En el presente procedimiento son hechos probados, ex art. 326 LEC en relación con el art. 319 ambos de la LEC, a tenor de la prueba documental obrante en autos, los siguientes:

1. La parte actora es titular del camión RENAULT, modelo MIDLUM 220.12 LIGHT, con matrícula ....XXQ y número de bastidor NUM000, adquirido en fecha 8 de mayo de 2008, mediante contrato de leasing, habiendo sido cancelada la reserva de dominio al haber pago el actor la cuota residual del contrato suscrito con la entidad financiera.

2. El precio de compra fue de 45.000,00€. Habiendo sido abonado el importe de la última cuota de leasing.

3. Los camiones se comercializaron en España utilizando una red de concesionarios de la demandada.

4. El 19 de julio de 2016 la Comisión Europea decidió sancionar al grupo Volvo/Renault y a otras cuatro empresas fabricantes de camiones por una infracción por colusión sobre fijación de precios y aumentos de precios brutos de los camiones con un peso igual o superior a 6 toneladas, con el fin de alinear los precios brutos en el Espacio Económico Europeo y para retrasar el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. La Decisión de la Comisión se identifica como Caso AT-39824-Camiones.

5. La Decisión se publica en el Boletín Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017.

6. Los hechos investigados por la Comisión se analizan el período comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011.

7. La Decisión de la Comisión en este caso dispone expuesto ahora en síntesis que:

i) Las conductas infractoras afectan a los acuerdos colusorios consistentes en acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos de los camiones con un peso igual o superior a 6 toneladas, con el fin de alinear los precios brutos en el Espacio Económico Europeo y para retrasar el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

ii) Las conductas infractoras se tipifican como una única infracción continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del artículo 53 del Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo (EEE).

iii) El Espacio geográfico afectado abarca a la totalidad del Espacio Económico Europeo.

iv) El Período de duración de las conductas afecta a los camiones adquiridos entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011. Los adquirentes de estos vehículos sufrieron un quebranto económico a consecuencia del incremento de precios provocado por el irregular acuerdo alcanzado entre los fabricantes.

v) Las multas impuestas a los fabricantes de camiones por valor total de 2.926.499.000€.

8. El 7 de diciembre de 2017, el 5 de julio de 2018, 5 de julio de 2019 la parte demandante reclamó extrajudicialmente, por burofax o carta certificada con acuse de recibo remitido por la asistencia letrada de la parte actora, a Renault Trucks SAS, los daños a su juicio sufridos (documentos 8, 9 y 10 de la demanda).

Fijados los hechos relevantes para la resolución esta contienda la controversia se centra en determinar: i) la legitimación activa de a parte actora, siendo objeto de discusión la prueba de la titularidad de los vehículos por los que reclama la indemnización correspondiente; ii) la prescripción de la acción entablada; iii) la determinación del alcance e incidencia que la decisión de la Comisión Europea pueda tener en la venta de camiones a los destinatarios finales de los vehículos; iv) la determinación de la carga de la prueba de daños; v) la valoración de las pruebas periciales presentadas por las partes para determinar si se produjo finalmente daño a la parte demandante y la cuantía del mismo.

TERCERO.-Legitimación activa. Condición de perjudicado de la parte actora

Cuestiona, la parte actora, la legitimación activa de la demandante por cuanto señala que, no queda suficientemente acreditado que hubiera pagado el precio por el camión al que se refiere la demanda. Considera la demandada que sólo está legitimado para reclamar quien acredita el pago del precio del vehículo.

La parte demandante aporta con la demanda la copia de la tarjeta de tráfico, los datos que constan de titularidad del vehículo en la Dirección General de Tráfico, así como el contrato de leasing, y pago del valor residual.

Todos estos documentos determinan un principio de prueba razonable que permite considerar que la actora es titular de los vehículos y que satisfizo las cuotas del arrendamiento en el que aparece como arrendataria financiera de los vehículos. Todos ellos- los documentos aportados sobre este particular por la actora- cumplen con la exigencia de certeza de los hechos cuestionados por la demandada conforme al artículo 217 de la LEC, por lo que debe desestimarse la excepción planteada.

A idéntica conclusión han llegado las diversas Audiencias Provinciales, las cuales reconocen la legitimación activa tanto a quien ha procedido a la adquisición directa o indirecta del camión, como a quien ha procedido a su financiación y ha aportado los elementos de prueba acreditativos de la operación, atendidas las circunstancias de duración del cártel, del que la actora no es parte, conservándose a lo largo del tiempo (desde el 2001 y el 2006) la documentación que sirve de base a la reclamación, con la dificultad que ello supone para la obtención de cualquier prueba, sin que los documentos que se aportan por la actora, que la demandada se ha limitado a cuestionar sin aportar algún indicio que permita dudar de su relevancia y significado, presenten indicios de irregularidad o falsedad, siendo, sin embargo, los habitualmente utilizados en el tráfico jurídico, aun cuando dicha documentación no implique necesariamente la propiedad del vehículo, siendo un indicio de prueba.

La adquisición por leasing, renting (...) no excluye la existencia de perjuicio de sobrecoste, y mucho menos cuando se han suscrito con terceras partes, dado que las entidades financieras fijan las cuotas mensuales que habrá de abonar el arrendatario, en función del precio del vehículo, de modo proporcional a si se tratara de adquisición por compraventa.

En este sentido, son ya conocidas Sentencias sobre la materia dictadas por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra sección 1ª entre las que cabe citar entre otras muchas: la núm. 377/2020 de 29 de junio; la de 31 de julio de 2020, o la nº 527/2020 de 23 de diciembre, así como por ser más reciente la S. AP Pontevedra sección 1ª 12 de mayo de 2022 (ROJ: SAP PO 1183/2022- ECLI: ES:APPO:2022:1183).

Por lo tanto, desestimo la alegación de falta de legitimación activa porque la titularidad del vehículo permite considerar probado que pagó el mismo.

CUARTO.-Normativa aplicable

Con carácter previo a entrar a analizar las cuestiones referidas a la prescripción de la acción ejercitada y a la prueba de los daños, es preciso señalar la normativa aplicable para resolver este procedimiento.

Tal y como ha indicado la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª, Sentencia nº 603/2021, de 18 de noviembre de 2021, ECLI:ES:APB:2021:13564):

'Sobre esta cuestión ya nos pronunciamos en las sentencias referidas al cártel de los sobres - Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas- donde argumentábamos que vistas las fechas de los actos colusorios e interposición de las acciones no resultaba de aplicación el principio de la interpretación conforme, dado que en esas fechas no había finalizado el plazo de transposición de la Directiva, por lo que no cabe la interpretación del derecho nacional (que contiene una regulación completa) conforme a la Directiva de daños.

20. En el presente caso- en línea con la Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567)- debemos llegar a la misma conclusión puesto que estamos ante actos colusorios llevados a cabo en el período comprendido desde 1997 hasta 2011, el vehículo se adquiere en el año 2004 y la presente demanda se interpone en abril de 2018. Por su parte la Directiva de Daños ( Directiva 2014/104/UE ) entra en vigor el 27.12.2014, por lo que mientras dura la infracción ni se había publicado ni transpuesto la Directiva de Daños al Derecho español -que se produjo mediante el citado Real Decreto-ley 9/2017- ni había finalizado su período de transposición -que terminaba el 27 de diciembre de 2016.'

Este criterio judicial determina que no puedan aplicarse, ni siquiera por el principio de interpretación conforme con la Directiva de Daños ( Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea) en la presunción de daños, favorable al perjudicado.

La Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (ECLI:EU:C:2022:494) corrobora este criterio interpretativo, aunque lo hace con algún matiz ya que permite aplicar la Directiva para cuestiones de índole procesal, pero no para aquellas de carácter material. En concreto, respecto de la posibilidad de aplicar la presunción de existencia de daño como consecuencia de una infracción de derecho de la competencia, el Tribunal es concluyente (§104):

'Teniendo en cuenta el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.'

Ahora bien, que ello sea, no impide que 'result[e]a posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño'- como señala la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, del 31 de julio de 2020 entre otras-. Así la Sentencia de esa misma Ap, y sección SAP, Civil sección 1 del 31 de julio de 2020 (ROJ: SAP PO 1438/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1438 ), señala:

'34. Ninguno de los principios de Derecho comunitario atinentes a la aplicación de las Directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación. Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas. El principio de interpretación conforme tiene como finalidad asegurar la vigencia del Derecho comunitario, evitando que la transposición tardía de las Directivas frustre la finalidad de la norma y la aplicación de los principios de la primacía y del efecto directo del Derecho de la Unión. No obstante, en interpretación jurisprudencial (cfr. SSTJ 8.10.1987 y 4.7.2016), el principio de interpretación conforme permite a los tribunales interpretar el ordenamiento jurídico nacional desde el momento de la entrada en vigor de una directiva, ' de manera tan amplia que permita llegar a un resultado compatible con el objetivo perseguido por ésta'. Sin embargo, en el caso el principio de interpretación conforme no puede fundamentar la decisión del caso, toda vez que la Directiva no se encontraba en vigor, -ni sus normas sustantivas, ni sus normas procesales-en el período considerado: entre su publicación y la finalización del plazo de transposición. Con todo, debe advertirse que el repetido principio de interpretación conforme tiene un campo de actuación muy limitado en el caso, -como aquí sucede-, de que el ordenamiento nacional en cuestión no se aparte de los fines generales explicitados en las normas comunitarias. Como se verá, consideramos que ésta es la situación del ordenamiento español en el escenario anterior a la entrada en vigor de la Directiva.

35. En consecuencia, y por lo que se refiere al concreto problema planteado, el hecho de que no encuentren aplicación directa los principios de interpretación de las directivas, no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales no permitan, -en los dos singulares aspectos que se plantean en el recurso: realidad del daño y cuantificación-, razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia. Como señalamos anteriormente, desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil , como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre , cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage , C-453/99 , y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE ). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

36. En suma, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños, por las siguientes razones:

a.) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (' norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003 ; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b.) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c.) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d.) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

e.) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

f.) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g.) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.

22. Desde esta Sala hemos sostenido reiteradamente que, aunque no resulten de aplicación ni la Directiva, ni la norma española de transposición, ni tampoco el principio comunitario de interpretación conforme, ello no impide razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia, en aplicación de la normativa nacional. En el plano material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil , como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre , cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage , C- 453/99 , y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE ). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria (...)'.

QUINTO.-Prescripción de la acción

Entiende la demandada que la acción ejercitada por la actora había prescrito a la fecha de presentación de la demanda- 11/09/2020-, por haber transcurrido más de un año previsto en el art. 1.968.2º CC, desde que la demandada estuvo en condiciones de ejercitarla, tras la publicación el 19/07/16, de la Nota de Prensa de la Comisión Europea, en la que se hizo pública la investigación y sanción por la conducta anticompetitiva, sin que las reclamaciones extrajudiciales que manifiesta haber realizado, tengan idoneidad para interrumpir la prescripción.

El argumento sostenido por la parte demandada no se puede compartir.

En cuanto al cómputo del plazo, deba aplicarse y computarse desde la fecha de publicación en el Boletín de la Unión Europea de la resolución completa.

No tiene mucho sentido que la demandada haga una detallada defensa de sus pretensiones opositoras a partir de un análisis al detalle de la resolución íntegra de la Comisión y, sin embargo, pretenda que el perjudicado haya de articular su demanda a partir de un resumen o de una nota de prensa que no recoge los matices y circunstancias de la infracción imputada. La fecha de referencia es el 6 de abril de 2017, fecha de publicación completa de la Decisión.

Así lo ha establecido con claridad la STJUE de 22 de junio de 2022 (ya reseñada). En su ordinal 71 considera que:

'no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C(2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.'

La STJUE de 22 de junio de 2022 zanja, además, las discusiones existentes respecto del plazo aplicable para las reclamaciones que son consecuencia de un previo expediente sancionador por parte de la comisión. Se analiza en la Sentencia el alcance del artículo 10 de la Directiva, referido al cómputo de plazos para el ejercicio de las acciones, así como la naturaleza sustantiva de este artículo.

En los ordinales 56 y 57 el Tribunal considera que:

'los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya cesado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños.

En caso contrario resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil ejercitar el derecho a solicitar una indemnización.'

Los ordinales 60 y 61 determinan los elementos de hecho que necesita el perjudicado para poder ejercitar las correspondientes acciones de reclamación por los daños sufridos:

'la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños.

En estas circunstancias, procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta.'

El fallo de la Sentencia el Tribunal señala que:

'El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE (...) debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.'

Para aquellos supuestos en los que un Estado miembro se demora en la transposición de una Directiva, el ordinal 77 de la STJUE habilita para que:

'De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende asimismo que, en un litigio entre particulares, como es el litigio principal, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2018, Klohn, C-167/17 , EU:C:2018:833 , apartados 45 y 65).'

Tomando en consideración lo expuesto, no resulta contrario a ninguna ley interna considerar que a partir del 27 de diciembre de 2016 el plazo para el ejercicio de las acciones de daño derivadas de una infracción del derecho de la competencia era el previsto en la Directiva y no el plazo de un año del art. 1968 CC, propio de las acciones de responsabilidad extracontratual, ya que la fijación de ese plazo más restrictivo era fruto de una construcción jurisprudencial y que, además, podía entra en colisión con que algunos derechos autonómicos (Navarra y Cataluña) fijan un plazo más amplio para el ejercicio de este tipo de acciones.

Aplicados estos criterios al supuesto de autos, se debe tener presente que:

1. La Directiva 2014/104 fijaba que dicha disposición debía transponerse al ordenamiento jurídico de cada uno de los países de la UE antes del 27 de diciembre de 2016.

2. El legislador español no incorpora dicha Directiva hasta la entrada en vigor del RDL 9/2017, es decir, el 28 de mayo de 2017. Seis meses después.

La decisión sancionadora de la Comisión se publica el 6 de abril de 2017. Fecha en la que tendría que haberse transpuesto ya la Directiva al derecho español, pero en la que todavía no se había publicado el RDL de transposición.

Tomando en consideración esas fechas el perjudicado no pudo ejercitar las acciones correspondientes hasta la publicación de la decisión sancionadora, el plazo para el ejercicio de la acción sería de 5 años y no de uno, computable desde el 6 de abril de 2017.

En todo caso, conviene no omitir de acuerdo con la declaración de hechos probados que, la demandante remitió a la parte actora comunicaciones previas a la interposición de la demanda, requerimientos extrajudiciales, por burofax, carta con acuse de recibo y finalmente requerimiento notarial, reiterados en momentos sucesivos sin que entre ellos hubiera transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 1968 CC. Por lo que, la acción, ni en uno ni en otro caso (computo del plazo de 1 año o computo del plazo por cinco años), habría prescrito incluso aplicando un criterio más restrictivo.

Sobre el efecto de las comunicaciones que el perjudicado pudiera hacer a la empresa infractora por medio de cualquiera de las sociedades filiales integradas la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021 (ECLI:EU:C:2021:800 - asunto Sumal) hace referencia al concepto de empresa y de unidad empresarial al objeto de permitir la condena a las filiales de sociedades matrices sancionadas. Los efectos de la Sentencia Sumal debe tener también consecuencias procesales ya que ese mismo concepto o idea de empresa, entendida como una realidad que trasciende al conjunto de sociedades que puedan integrarse en un grupo, ha de llevar a considerar que la comunicación hecha a cualquiera de las sociedades del grupo, incluyendo las distribuidoras exclusivas en cada Estado de la UE, tenga los efectos de interrumpir las acciones que pudieran ejercitarse frente a la matriz del grupo.

SEXTO.-Presupuestos de la acción de responsabilidad por daños, ex art. 1902 CC

Entrando a examinar el fondo de la cuestión controvertida se niega, por la demandada, la concurrencia de los presupuestos de la acción prevista en el art. 1.902 CC que se ejercita.

Estos requisitos son:

1. Acción u omisión dolosa o culposa generadora de una conducta imprudente o negligente

2. Causación de un daño

3. Relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento son hechos probados (ya mencionados) relevantes para la resolución del litigio:

1. El 6/04/17 se publicó la Decisión de la Comisión de 19/07/16 que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del TFUE por fijación de precios en el EEE, desde 1997 hasta el 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentra la parte demandada.

2. La adquisición por la actora de los vehículos dentro del plazo en que se encontró operativo el cártel y que los mismos son aquéllos que entran dentro del ámbito de la Decisión.

3. Conducta ilícita (Conducta colusoria atentatoria de la libre competencia) y existencia de daño (sobreprecio):

3.1. La Decisión de la Comisión reconoce la comisión de un ilícito por el que sanciona a las empresas y entidades que menciona e igualmente, alude a que dicho reconocimiento abre la vía al ejercicio de las acciones 'follow on' a los eventuales perjudicados por las conductas colusorias que describe. La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres 'y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74). Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 -con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo ni, a los efectos de su calificación demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada 'tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último aportado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso. Por tanto, en el análisis del primero de los presupuestos que resultan del artículo 1902 CC en interpretación conforme a los criterios de la jurisprudencia comunitaria, se fija como primera conclusión la existencia de una infracción reconocida, y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado.

Careciendo de toda duda la existencia y comisión por la demandada de un acto ilícito, tampoco se alberga duda sobre la concurrencia de la relación causal de esa conducta ilícita con el daño causado objeto de reclamación y cuantificación en esta litis.

La decisión de la Comisión describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios - en su caso -, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial'.

En el considerando 85 contiene una presunción de efectos de la conducta sobre el mercado que no queda desvirtuada por las alegaciones que efectúa la parte demandada para afirmar su inexistencia: carácter cíclico de la demanda, heterogeneidad del producto, transparencia del mercado, fuerte negociación de precios entre compradores y vendedores, espacio geográfico, duración de la infracción, etc. Todos esos elementos que alega la parte resultan del propio tenor de la Decisión (apartados 1.3.3 - características del mercado de los camiones, 1.3.4 - mecanismos de fijación de los precios y listas de precios brutos -, 1.3.4 - grado de transparencia del mercado- 3.3 - ámbito geográfico-, 3.4 - duración-, ...). Y pese a ello, la Comisión dice en el indicado considerando: 'En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio.

A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables'.

En el caso analizado la actora compró a la entidad demandada bien, por contrato de compraventa o bien a través del leasing, los camiones litigiosos, dentro del período de cartelización, en el área de influencia geográfica del cártel (que abarcó la totalidad del territorio del espacio económico europeo) y en el marco de la distribución de las empresas afectadas, lo que, conforme al artículo 386 LEC en conexión con la presunción del propio apartado 85 de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 y el tenor de la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013, constituyen suficientes indicios para considerar la existencia de un nexo causal entre la conducta sancionada y su repercusión en las operaciones concertadas por la entidad actora con la mercantil demandada.

SÉPTIMO.-Cuantificación del daño

El reconocimiento de la vigencia de la regla ex re ipsa, no implica la deducción automática de la existencia del daño en todos sus extremos como su cuantificación.

Tal y como se expone en la SAP de Barcelona Secc. 15ª 64/2020 de 13 de enero explica así precisamente en un caso similar al presente donde no era aplicable la Directiva de Daños: 'La sentencia recurrida señala que la jurisprudencia ha venido considerando que, como regla general, corresponde al actor la carga de acreditar, de manera real y efectiva, el daño que reclama. Sin embargo, como excepción, la jurisprudencia también estima correcta la presunción de la existencia del daño cuando se imputa al demandado la comisión de un ilícito del que, necesaria y normalmente, se desprenderán daños efectivos. Es la doctrina de los daños ex re ipsa que ha sido reconocida como vigente, según la resolución apelada, en todos los ámbitos de la responsabilidad extracontractual. Cita en apoyo de esa tesis la doctrina establecida por la STS 651/2013, de 7 de noviembre (cártel del azúcar). (...) El adecuado enjuiciamiento de las cuestiones que plantean los recursos exige que debamos comenzar nuestra exposición haciendo referencia a la necesidad de distinguir entre la existencia de daño (an) y su cuantificación (quantum). Analizaremos en el presente fundamento solo las razones que se exponen que guardan relación con la primera cuestión y dejaremos para más adelante las relacionadas con la cuantificación. En cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a las demandadas. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. Por consiguiente, hemos de partir de una presunción de daño, que tiene su fundamento en que está en la naturaleza de las cosas que se produzca daño como consecuencia del ilícito imputado. Por otra parte, y por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC también establecen esa misma presunción de daño, tal y como reconocen los recursos. Ahora bien, que pueda presumirse el daño de forma abstracta no significa que tengamos que estimar acreditado que existe daño a la demandante en todo caso. Tal y como afirman los recurrentes, estamos ante una simple presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario. Y esa prueba puede cuestionar, de forma esencial, la existencia de relación causal entre la conducta ilícita que se imputa al infractor y los perjuicios que se afirman sufridos por la parte demandante. 26 (...) Presumida la existencia de daño, habrá que analizar si la presunción ha quedado enervada a partir de la prueba practicada, a cuyo efecto tienen un valor trascendente las diversas periciales aportadas por las partes, que deben ser analizadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica. (...) Indicar que la relación causal entre el acto ilícito y el daño que se afirma sufrido es un presupuesto para que pueda ser estimada la acción de resarcimiento, a la vez que marca la extensión del daño del que se puede responder. Por tanto, se trata de un requisito que tanto es susceptible de ser examinado en la determinación del an como en la del quantum indemnizatorio. (...) Lo relevante, a los efectos que ahora estamos considerando, es que en todos los casos la CNC aprecia que se produjo un sobreprecio apreciable, lo que significa que hubo un daño efectivo. Puede resultar difícil apreciar cuál es la cuantía del sobreprecio, pero ello es un problema distinto, al que más adelante nos referiremos, y que no debe interferir en la apreciación de que existió un daño efectivo y que el mismo es imputable a los hechos ilícitos que se imputan a las empresas cartelizadas.'

Habiendo llegado a la conclusión de que el cártel ha causado daño por el aumento del precio, procede su cuantificación, cuestión cuya dificultad metodológica y complejidad ha sido reconocida por la propia Comisión, por el problema de toda valoración de daños y perjuicios que consisten en proyecciones por comparación entre la situación real consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia y la situación hipotética contra-fáctica que hubiera acaecido de no haberse producido la práctica ilícita, dificultad que, según la Directiva, no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, lo que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio, siempre que la parte que reclama haya realizado un esfuerzo probatorio suficiente y razonable en atención a las circunstancias concretas del caso.

La guía práctica de la Comisión para la cuantificación del perjuicio en estas demandas dice que la cuestión clave es 'determinar qué habría ocurrido probablemente sin la infracción' reconociendo que 'es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 y 102 TFUE'.

La doctrina indica que en lo relativo a la acreditación del daño a fin de poder cuantificar el importe de la reclamación, esto es, del informe pericial que debe acompañar a las demandas, debe basarse en un estudio econométrico riguroso, que incluya escenarios contrafactuales y dotado del suficiente volumen de datos como para hacer funcionar la fórmula algorítmica de cálculo del daño.

Esta cuantificación la debe hacer la parte actora sobre la que pesa la carga de la prueba del perjuicio sufrido, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; perjuicio específico y concreto, y cuantificarlo.

Al efecto se aportan por las partes sendos informes periciales, el elaborado por los peritos de Zunzunegui y Sobrino Asociados, SL- doc. núm. 6 y 7 de la demanda-; y, por la parte demandada, el elaborado por KPMG, aportado tras la contestación, como anunció a través de otrosí, en virtud de lo dispuesto en el art. 337 LEC.

Clave para la valoración de los informes periciales en el marco de las acciones de daños y perjuicios derivados de los ilícitos concurrenciales (cuya dificultad metodológica y complejidad ha sido reconocida por la propia Comisión y la puesta a disposición de los Tribunales de la Guía Práctica), son los parámetros que se fijan en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, en la que, con ocasión de la defensa del 'passing on' articulada por la parte demandada en el denominado 'cártel del azúcar', apuntó a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación de no haberse producido la conducta ilícita, lo que constituye un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si aquella no hubiera tenido lugar. Y fijó los criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

a. El informe pericial que tenga por objeto la cuantificación del perjuicio derivado de la infracción, en el escenario de dificultad probatoria apuntado, tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos. Añadimos a lo indicado por el Tribunal Supremo la importancia de la cualificación del perito, su conocimiento del mercado afectado, el método elegido y la fundamentación de sus conclusiones. Sin perjuicio de los soportes necesarios para justificar su opinión técnica sobre lo controvertido, y de la complejidad inherente a las cuestiones examinadas, lo que debe aportarse al Tribunal son sus conocimientos aplicados al caso (derivados de sus máximas de experiencia) que permitan el resarcimiento del daño, de acuerdo con lo que constituye su función en el proceso judicial, esto es, aportar los conocimientos científicos, técnicos o prácticos que requiere el asunto sometido a la decisión de los jueces. Ello no implica una exigencia en términos de certeza cuando tal certeza no es posible, pero si una justificación completa y adecuada en términos de probabilidad. En el apartado 17 de la Guía de la Comisión se indica que 'la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor 'verdadero' del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizado por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica.' En definitiva; el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo 'razonable' (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda).

b. Respecto del contrainforme aportado por el responsable del daño, no bastará que se limite a cuestionar la exactitud y precisión del informe que se rebate, sino que habrá de justificar una cuantificación alternativa mejor fundada. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, rechazó el contrainforme elaborado por la demandada en aquel proceso porque 'parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio'.

La complejidad de la valoración se hace patente en los informes aportados por cada una de las partes, que tras el análisis pormenorizado de la cuestión, llegan a conclusiones contrapuestas, concluyendo la pericial de la actora la existencia de sobrecostes consecuencia de las prácticas sancionadas por la Comisión, y negándose dicho sobrecoste, al menos significativo, por la pericial aportada con la contestación y, para resolver esta cuestión hemos de acudir a lo ya expuesto en las diversas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra en casos similares en las que se analizan ya los informes periciales presentados en este supuesto. Así en la Sentencia AP Pontevedra, sección 1ª, núm. 108/2020 de 28 de febrero- SAP, Civil sección 1 del 28 de febrero de 2020 (ROJ: SAP PO 471/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:471)- se expone respecto del informe presentado por la parte demandante (Zunzunegi y Sobrino Asociados SL):

'48. (...) el informe pericial de los demandantes se proponía recrear el escenario del mercado de camiones en el período afectado por el cártel, en relación con la evolución que debieron haber seguido los precios brutos si éste no hubiera existido, proponiendo en primer término un método comparativo de índices anidados. (...)

50. (...) Aunque como se verá, no acompañemos a los peritos demandantes en todos sus argumentos, no compartimos las críticas del recurso, ni tampoco las de la sentencia, al hecho de que se hubiera tomado como mercado relevante el mercado de camiones en Alemania y en Holanda, pues al margen de que no existen razones sustantivas o de fondo que cuestionen tal elección, consideramos razonable la explicación respecto de la imposibilidad de recrear a estos efectos el mercado español no afectado por la infracción. Para ello hubiera sido necesario acceder a una información sumamente dispersa, -las facturas de compra de cada camión durante todo el período del cártel-, ante la ausencia de datos oficiales, lo que resulta inasequible para la parte, (valgan aquí los argumentos expuestos más arriba sobre la dificultad de acceso a esta información por el tiempo transcurrido); y tampoco vemos cómo la demandante podría conocer los precios brutos, teniendo en consideración que el cártel duró nada menos que catorce años. Sucede, en cambio, que la explicación sobre la comparabilidad de los mercados de camiones con el índice de vehículos de motor en general no la podemos considerar probada sin estudios más detallados que convenzan sobre tal realidad. Tanto más cuanto que el propio informe de los demandantes dedica varias páginas a ilustrar sobre las peculiaridades intrínsecas del mercado de camiones. Prácticamente se nos pide una profesión de fe sobre una afirmación incomprobable, cuando la comparabilidad entre mercados exige de estudios de mayor solvencia (por ejemplo, mediante la aplicación de los criterios propuestos por la Comisión a efectos de determinación de mercados de referencia y de productos comparables en materia de competencia, de 9.12.1997). De otra parte, el informe pericial de la demandada realiza la misma comparación, operando con técnica similar, y los resultados conseguidos resultan ser notoriamente divergentes. La misma crítica erosiona la credibilidad del tercero de los métodos propuestos, de comparación del IPRI de camiones de Alemania y Holanda con la evolución del índice de todos los vehículos de motor en dichos Estados.

51. Críticas semejantes podemos hacer al método de diferencias en las diferencias, que toma como mercado comparable el de México. No ya solo la circunstancia de la crisis económica y financiera sufrida en el EEE, sino las propias características de los diferentes Estados nos hacen muy difícil aceptar que, precisamente, el mercado mejicano sea el que deba tomarse como referencia, al presentar características competitivas similares. Por lo mismo se podría haber elegido cualquier otro mercado, y probablemente se haya optado por el que mejores resultados ofrecía para el fin que propone el dictamen, que sin duda hubiera resultado más convincente si se hubiera realizado el mismo contraste con varios Estados, o si se hubiera explicado con mayor detalle el criterio de elección. Las manifestaciones del perito demandante en el acto de la vista no han servido para aclarar esta cuestión.

52. Finalmente, el método econométrico que atiende a la evolución del mercado de camiones con posterioridad al cártel, si éste se hubiera mantenido, hubiera exigido de una explicación más detallada que el mero acompañamiento de polinomios inexplicables para los no versados. El método, como sostiene el recurso, no indica las fuentes de conocimiento que se han tomado para obtener el índice, y al replicar el modelo, el informe demandado obtiene un coeficiente negativo, (inasumible desde la convicción, asumida por la Sala, de que la infracción produjo daños), asumiéndose por ambas partes que el método resulta muy sensible a una pequeña alteración en sus datos. Por tanto, ninguno de los métodos propuestos nos resulta convincente para llegar a la cuantificación del perjuicio, pues ninguno recrea un escenario de comparación que nos ilustre sobre cuál hubiera sido el precio del camión en un escenario de mercado no distorsionado'.

Igualmente, la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª analizó los informes de KPMG señalando, en un reciente sentencia- SAP, Civil sección 1 del 19 de mayo de 2022 (Roj: SAP PO 1425/2022 - ECLI:ES:APPO:2022:1425) que:

'50. El informe de KPMG, es también idéntico al aportado en todos los procesos en los que es parte la misma demandada. El informe de KPMG propone también un método diacrónico temporal, ante las insuficiencias intrínsecas que imputa al método sincrónico. El dictamen toma como base los precios netos al distribuidor, (net sales), de los que ya se anticipa que presentan normalmente descuentos significativos en relación con los precios brutos. La sentencia de instancia aprecia las siguientes deficiencias en el informe: a) parte de un entendimiento sesgado de la Decisión, pues ésta sancionó también la fijación de precios brutos; b) parte de la afirmación de que las variaciones de precios brutos no afectan a los precios netos, que operan independientemente, criterio que se plasma en diversos apartados de la sentencia; c) no resulta convincente para el juez de instancia la elección del método utilizado, ni las razones para descartar los otros métodos alternativos sugeridos en la Guía Práctica; y d) la base de datos sobre la que se asienta el informe es de producción particular por los demandados, y además no cubren todo el período de funcionamiento del cártel.

51. Críticas similares a las que formula el juez de instancia han sido asumidas por esta sala de apelación cuando nos hemos enfrentado a informes periciales aportados en otros litigios en los que eran demandadas otros fabricantes integrantes del cártel. No aceptamos la tesis de que el precio que habría pagado la actora en un escenario sin infracción hubiera sido el mismo que el que efectivamente abonó, aunque admitamos que este vínculo no sea necesariamente automático, como hemos razonado en apartados anteriores de esta resolución. El incremento del precio bruto incide, a nuestro ver, en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática. La obtención de un resultado de estimación de 0, nos resulta inasumible. No se aporta, por tanto, una estimación razonada del perjuicio.

52. Por tanto, si el informe demandado parte de una conclusión, -que la fijación de precios brutos no afecta a los precios netos de venta al cliente, de modo que la conducta sancionada en la Decisión no pudo producir ningún perjuicio, (vid. pág. 16)-, que ha sido expresamente rechazada por esta Sala en pronunciamientos reiterados, se comprenderá que las conclusiones del dictamen de KPMG no nos resulten asumibles'.

Este es el escenario que se repite en el asunto sometido a enjuiciamiento. Como ya se expuso, se presenta por cada una de los partes informes periciales totalmente contrapuestos. En el informe pericial de la parte actora se recoge que la cuantificación del perjuicio en los ilícitos anticompetitivos se basa en comparar la situación actual de los demandantes con la situación en la que estarían si no se hubiera producido la infracción, escenario que no es real, denominado contrafactual, y como tal es imposible saber con certeza plena como sería el escenario sin infracción.

Por lo tanto, a la hora de determinar el quantum se tendrá en cuenta el escenario más probable que hubiera existido sin la infracción. El informe utiliza en primer término un método comparativo de índice de precios anidados. La explicación del método parte de la afirmación de que, como quiera que los precios brutos son de imposible acceso, (al estar exclusivamente a disposición de los correspondientes fabricantes), debe acudirse a índices paralelos de precios anidados y consiste en calcular el diferencial de crecimiento de índices de precios que estén anidados, en este caso el IPRI (índice de precios industriales) de camiones está anidado en el IPRI general de vehículos a motor. En particular, el dictamen opta por los IPRIS de Alemania y de Holanda, como mercados relevantes de comparación y así se compara la evolución del IPRI durante el período del cártel con el IPRI en períodos posteriores; y a ello se añaden otros dos índices complementarios: a) el estudio de la evolución de los precios unitarios de dos de las empresas integrantes del cártel, Volvo y Scania, el índice obtiene los precios medios en relación con el número de camiones vendidos en el período analizado, y la facturación declarada a consecuencia de dicha actividad y b) el denominado índice PRODCOM índice comunitario, en particular respecto de camiones de 5 y 20 toneladas, del que se dice obtenerse el valor de producción y el número de unidades producidas), publicado por Eurostat. Con esta información elabora el índice IGLOBAL, -luego corregido para obtener el denominado IGLOBALA-, a partir del cual, y por comparación con la evolución del previo IPRI, los peritos calculan el sobrecoste en un 16,68%. Y dos métodos econométricos: el Método Benchmark (mismo mercado en distintos momentos) que consiste en comparar la situación real durante el período en que se produjo la colusión o cártel con la situación en el mismo mercado antes de que la infracción produjera efectos o después de haber cesado. Y el método Difference in differences (distintos mercados en distintos momentos) basado en la comparación con datos de otros mercados geográficos de tal forma que cuanto más parecido sea un mercado geográfico al mercado afectado por la infracción más probable es que sea adecuado como mercado de comparación. El resultado del estudio arroja un sobreprecio del 16,68%. Dicho informe recoge que para hacer efectivo el derecho al pleno resarcimiento de los compradores, sean directos o indirectos, tanto la Directiva de daños como la ahora LDC advierten que dicho resarcimiento comprenderá el derecho a la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

Para el cálculo del daño emergente aplica el sobreprecio del camión (16,68€) por el precio franco fábrica o precio bruto del camión. Para el cálculo de los intereses se tiene en cuenta como base el daño emergente calculando los intereses desde el momento en que se realizó la compra, aplicando tipos legales de interés. Por tanto, la valoración del daño es igual al daño emergente más intereses.

El informe pericial de la parte demandada realiza una valoración del informe pericial de la parte actora afirmando que presenta serias deficiencias, no establece de manera clara y fiable la existencia de daño alguno causado por la infracción, se basa en datos incorrectos y realiza una lectura errónea de la naturaleza económica de la infracción. Frente al método empleado por la pericial de la actora, propone un método diacrónico temporal.

Considera erróneo partir del importe del precio bruto como se hace en aquél por considerar que no consta modificación de las políticas de descuentos que hayan absorbido el incremento del mismo, a lo largo de la cadena de distribución y consideran que lo correcto es tomar como base los precios netos al distribuidor, (net sales), de los que ya se anticipa que presentan normalmente descuentos significativos en relación con los precios brutos, explicándose en la vista, que dichos descuentos son variables, en atención a distintos factores personalizado para cada concesionario (número de ventas de cada concesionario, número de adquisiciones de cada comprador...). Concluye, en contra de lo que hace la pericia de la actora, que la fijación de precios brutos no afectó a de venta al cliente, de modo que la conducta sancionada en la Decisión no produjo perjuicio ninguno o, al menos significativo.

Según se explicó por el perito, no se niega ni se confirma que de las prácticas sancionadas por la Comisión se derivara un pacto de incremento de los precios brutos, sino que analiza si de aquélla infracción resultaron efectos reales y, en caso positivo, la cuantificación de los mismos y descartan dichos efectos, tanto mediante la metodología principal por ellos empleada, y recomendada por la Directiva, método diacrónico temporal, que estudia y compara el comportamiento de los precios de los vehículos Volvo y Renault, durante la vigencia de la infracción (solo 2003 a 2016) y durante el período posterior y si hay diferencia y si se debe a la infracción o a otros motivos, no encontrándose indicios de que el mercado se hubiera comportado de forma distinta; como utilizando la metodología empleada de adverso, pero salvaguardando distintos errores en que cree que incurre, descartando igualmente un sobreprecio.

Lo cierto es que cada una de las periciales, han puesto de manifiesto los errores en que ha incurrido la contraria, así la de la actora, que reconoce la complejidad del análisis de los efectos de un cártel como el analizado, por su extensión temporal, geográfica y de cuota de mercado afectado, lo que complica la obtención de datos, indica que parte de datos públicos de los países objeto de referencia mientras que el contrario reconoce haber empleado datos privados que le fueron aportados por la propia actora, lo que genera resultados incorrectos, si bien se indicó por el perito, que se realizó un análisis de contraste con información oficial en la DGT e información financiera, que sí había sido auditada.

No se entiende que se nieguen las negociaciones para el aumento de precios, sin que se justifique en otro caso, el tipo de información de que trataban de que no fuera la de la subida de precios, cuestión que la pericial de la demandada no entra a analizar y, como se dijo, se limita a constatar si bubo diferencias en la evolución en los distintos períodos y vio que no las hubo.

Esta considera, por otro lado, que es la pericial de la demandante la que parte de datos sesgados, pues toma como base una muestra de camiones que no está balanceada, elaborando un modelo de regresión para vehículos medianos y pesados y otro para camiones ligeros, cuando no son mercados comparables, de ahí que haya variables que provocan un incremento de precio en unos, que no lo provocan en otro, por lo que no se podría achacar en todo caso a la infracción sancionada. Ellos, como se indicó, utilizan el método diacrónico temporal y luego aplican el análisis de regresión a cada marca y uso, teniendo en cuenta, no sólo las características técnicas de cada marca sino otras variables que afectan de distinta al mercado afectando al incremento del precio, como la demanda o el distinto coste de la materia prima.

En definitiva, llegan a resultados contrapuestos que son un reflejo de la dificultad arriba indicada, para determinar el estado de las cosas de no haber tenido lugar la conducta ilícita y que entraña la proyección por comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia y la situación hipotética contrafáctica que hubiera acaecido de no producirse dicha práctica.

Aplicando al presente caso estos criterios jurisprudenciales que nos llevan a no aceptar ninguno de los informes periciales aportados y entendiendo que ello no tiene por qué llevar a una desestimación íntegra de la demanda, como refiere la sentencia de la AP de Pontevedra citada Sentencia núm. 412/2022, y de acuerdo a los criterios recogidos a la hora de la fijación judicial del daño ante las dificultades probatorias de su exacta cuantificación, procederá fijar como indemnización un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición de los camiones.

Lo que supone en este caso un daño cuantificable en:

- La compra del camión RENAULT, modelo MIDLUM 220.12 LIGHT, con matrícula ....XXQ y número de bastidor NUM000, adquirido en fecha 8 de mayo de 2008, por el precio de 45.000,00€, cuantificado en el 5% de 2.250,00€.

Total daño 2.250,00€, suma en la que se estima parcialmente la cantidad reclamada como principal por la parte actora.

OCTAVO.-'Passing on' o repercusión aguas abajo

Alega la demandada que, de estimarse la demanda, se estaría provocando un enriquecimiento injusto de la actora, ya que cualquier supuesto de sobrecoste sufrido por la actora habría sido repercutido por ésta a sus propios clientes 'aguas abajo' (passing-on effect) a través de la remuneración percibida de su actividad empresarial que habría considerado esos costes.

Al respecto la STS del cartel del azúcar 07/11/2013, nos recuerda la carga de la prueba del passing on y en qué debe consistir:

'QUINTO.- Valoración de la Sala. Admisibilidad de la defensa del 'passing-on'. Carga de la prueba 1.- En los anteriores fundamentos hemos declarado que para la resolución del litigio ha de partirse de la existencia de la práctica restrictiva de la competencia consistente en las subidas concertadas de precios del azúcar vendido para uso industrial, y del daño que supone el pago de un precio superior al que debiera haber resultado del juego de la libre competencia. Esto ha de enlazarse con el principio general del Derecho de la competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Pleno, de 20 de septiembre de 2001, caso Courage, asunto C-453/99 , y de la Sala Tercera, de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 ). Por lo que para negar la existencia del derecho a ser indemnizados por este coste excesivo debería probarse que el daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados 'aguas abajo'). Pese a la polémica existente sobre la idoneidad de este argumento defensivo (rechazado, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 17 de junio de 1968 , Hanover Shoe Co. v. United Shoe Machinery Corp ., 392 US 481 [1968]), los trabajos realizados en la Unión Europea (Libro verde, Libro blanco y propuesta de Directiva) admiten la punibilidad de esta defensa, que ya ha sido admitida por el Tribunal de Luxemburgo en relación a la indemnización de daños y perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al Derecho comunitario. (...) A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. Conforme a éste, es admisible que aquél a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió 'aguas abajo'. Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño. Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del 'passing-on' debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño. A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega. (...) Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad'.

En ese mismo sentido, la SAP Pontevedra de 20 de octubre de de 2020.

En el caso de autos, no consta probado por la demandada que dicho sobreprecio haya sido repercutido y, el análisis que se hace en la pericial de la contestación en que se considera la producción de dicho efecto, no implica, según explicó el perito en la vista, que se reconozca el incremento de precio a consecuencia de la infracción y que desapareció aguas abajo, sino que, de haber existido ese incremento, (que niegan), se habría absorbido.

Por ello, si bien de forma hipotética y razonable cabría pensar que, cualquier actividad económica o empresarial implica que un empresario trasladará a sus clientes los costes fijos de su actividad. También es una hipótesis razonable pensar que esa repercusión realizada mediante un incremento los precios pueden implicar el riesgo de dejar de ser competitivo, o de reducir su margen o beneficio. Lo que en este último escenario no se producirá esa repercusión en los términos expuesto por la demandada de dilución del sobrecoste, sino que se agravará el perjuicio sufrido por el sobreprecio.

En definitiva, ante la falta de prueba y el posible efecto adverso de la repercusión sobre los clientes de la parte actora de ese sobrecoste, se debe descartar cualquier posible efecto de 'passing on'.

NOVENO.-Intereses

En lo que respecta a los intereses se debe acoger el criterio seguido por la Ilma. AP de Pontevedra sección 1ª en la Sentencia núm. 122/2021 de 1 de marzo de 2021 (ROJ: SAP PO 325/2021 - ECLI:ES:APPO:2021:325), que señala:

'56. La reparación íntegra del daño exige también el derecho a percibir la obligación accesoria de interés (asunto Manfredi, C-295/0 a 298/04, apartado 95), elemento indispensable de reparación, según la Guía Práctica (vid. apartado 20). La deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de interés presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum, y forma parte así de la finalidad del mecanismo de indemnización (criterio que luego recogerá el considerando 12 de la Directiva). De ahí la aplicación general al caso de los arts. 1101 y 1108 sustantivos, complementarios del régimen general de la responsabilidad extracontractual. No se trata de una obligación sancionadora, por lo que el argumento relativo a la justificación de la oposición carece de fundamento.'

La fecha de devengo del interés será por tanto la de la adquisición de cada camión, sin perjuicio de los intereses previstos en el art. 576 LEC.

DÉCIMO.-Costas

En relación a las costas: Siendo parcial la estimación de la demanda, no procede su imposición a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimo parcialmentela demanda interpuesta DON Jacobo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Veiga Silva frente a la entidad mercantil RENAULT TRUCKS, SASrepresentada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Fernández Nazar, en consecuencia, debo condenar y condenoa la demandada RENAULT TRUCKS, SASa los siguientes pronunciamientos:

1. A pagar a DON Jacobo la cantidad de 2.250,00€ (dos mil doscientos cincuenta euros).

2. La citada cantidad se incrementará en el interés legal computado desde la fecha de adquisición de cada uno de los camiones objeto de litigio, sin perjuicio del interés previsto en el art. 576 de la LEC.

3. No ha lugar a la imposición de las costas causadas en esta instancia.

NOTIFÍQUESEla presente resolución a las partes personadas; haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNque se tramitará de acuerdo con lo establecido en los artículos 457 y siguientes de la LEC.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 04/11/2009), para la interposición del recurso de reposición, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado para este procedimiento, acreditándolo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta- expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncia, manda y firma, DOÑA AMELIA MARÍA PÉREZ MOSTEIRO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo).

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Magistrada-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha, hallándose celebrando audiencia pública; Doy fe.

NOTA:De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que se ha dictado sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela, y a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.