Sentencia CIVIL Nº 1827/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 32/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0250273
Recurso de Apelación 32/2018 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1652/2015
APELANTE: D./Dña. Florinda
PROCURADOR D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
D./Dña. EL FISCAL
APELADO: BANKINTER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 1827/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
D. Mª ANGELES MARTIN VALLEJO
En Madrid, a diecinueve de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1652/2015
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid a instancia de D./Dña. Florinda apelante - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ y defendido por el/la
Letrado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ contra BANKINTER SA apelado - demandado, representado por
el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por el/la Letrado D.ª PATRICIA
BORRES CEBRIAN.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 27/01/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. Mª. ANGELES MARTIN VALLEJO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/01/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Florinda contra BANKINTER, S.A., absuelvo a la referida entidad bancaria de los pedimentos formulados en la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Florinda formuló demanda en la que solicitaba la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario 'multidivisa' suscrito con Bankinter, S.A., el 2 de octubre de 2007 en los contenidos relativos a la opción multidivisa por error en el consentimiento y, subsidiariamente, por ser una condición general de la contratación que no reúne el requisito de transparencia, además de ser abusiva; declarando que el capital pendiente de amortizar es el resultante de disminuir al principal prestado de 1.980.099 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses calculada en euros y aplicando el tipo de interés y diferencial pactados, recalculando las cuotas pendientes de amortizar también en euros.

La sentencia de instancia desestima la demanda al concluir que la demandante conocía las características del préstamo, cuyas cláusulas son claras y transparentes.

Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de la demandante interponiendo recurso de apelación en el que, que, en sucesivos motivos y a modo de síntesis, insiste en el error en el consentimiento de su mandante y en la falta de la necesaria información previa en la contratación.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida; insistiendo, de forma sucinta, en la no condición de consumidora de la demandante.



SEGUNDO.- Antes de adentrarnos en el análisis de las acciones ejercitadas procede concretar, con la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, luego reiterada por sus sentencias 599/2018 y 669/2018, de 15 y 26 de noviembre, respectivamente, también en las sentencias 158/2019, de 14 de marzo y 439/2019, de 17 de julio; la naturaleza del préstamo hipotecario en divisas que, a su vez, servirán para depurar y matizar el propio contenido del recurso de apelación.

Resoluciones que, contrariamente a lo sostenido en su sentencia 232/2015, de 30 de junio, concluye que el préstamo multidivisa no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, siguiendo la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank , asunto C-312/14 , posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio , cuando declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que ' no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'; y así lo reconoció expresamente la sentencia apelada.

No obstante, la reseñada sentencia 608/2017 destaca que el hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia; y así señala que ' Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.' Manteniendo esta resolución el carácter de condiciones generales de la contratación, destaca como ' La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , que excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios, declaró: '47. Dicho esto, es necesario señalar que algunas disposiciones de otros actos del Derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores pueden ser pertinentes en un asunto como el del litigio principal.

'48. Esto sucede, en particular, con las disposiciones de la Directiva 93/13 que instauran un mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esta Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU: C: 2014:282, apartado 42)'.

3.- En esta sentencia del caso Kásler , el TJUE declaró la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas.

4.- También la STJUE del caso Andriciuc, declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.'

TERCERO.- La acción por error vicio se dirige a obtener la nulidad parcial del contrato de préstamo única y exclusivamente en lo concerniente a la opción multidivisa.

Acción inviable al rechazar el Tribunal Supremo declarar la nulidad parcial de un contrato cuando concurra error por vicio del consentimiento al afectar a elementos esenciales del contrato que viciarían la totalidad del mismo y no sólo del clausulado multidivisa. Sirviendo, a modo de ejemplo, sus sentencias de 1 de julio de 2016 y 2 de febrero de 2017 cuando resalta en ésta: 'Aunque el incumplimiento de los deberes de información sí podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio : 'Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato'. En cuanto se había pedido en la demanda únicamente la nulidad de la cláusula relativa al derivado implícito, y no del resto del contrato, el motivo debe desestimarse porque el incumplimiento de los deberes de información invocados en ningún caso podría justificar lo pedido en la demanda'. También la de 8 de junio de 2017.

Máxime después de reconocer el Tribunal Supremo en su reseñada sentencia 608/2017, recogiendo los criterios del TJUE, que '..., en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71).

Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72),'.



CUARTO.- Centrándonos en la acción de nulidad por ser el clausulado multidivisa condiciones generales de la contratación que no reúnen el requisito de transparencia, resaltar que en ella se denuncia, en líneas generales, la falta de transparencia en la contratación del préstamo multidivisa al no facilitar la necesaria información precontractual sobre los riesgos del producto a contratar.

Omisión negada por la entidad demandada al afirmar en su contestación a la demanda que la iniciativa en la contratación parte de la demandante, quien ya conocía el funcionamiento del préstamo multidivisa por haber concertado sus padres otro con anterioridad; así como como por no ser ese clausulado oscuro ni haber sido impuesto. Siendo informada previamente de las características y riesgos del préstamo a la que se niega la condición de consumidora.

Sobre ese control, el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo de 2018, recurso 1913/2015, señala que ' El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' La reseñada sentencia 608/2017, con remisión a la conocida STJUE del caso Andriciuc, precisa cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas: ''49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).

' 50. Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras'.'

QUINTO.- No obstante, el análisis de ese control sería innecesario, por inadecuado; si la demandante, como sostiene la parte demandada ya en su escrito de contestación a la demanda, (folio 242) no tuvieran en esta operación la condición de consumidora y sí como empresaria al haber solicitado el préstamo en cuestión para financiar la adquisición de una farmacia, tal y como concluye la sentencia 550/2019, de 18 de octubre del Tribunal Supremo y las que en ella se citan.



SEXTO.- Sobre la ' Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial', la sentencia del Tribunal Supremo 326/2018, de 13 de junio, mantiene: ' 2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

(...) 3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas (reiterados en su sentencia de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-WolfsbergeGen) : (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom .-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: '3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.' SEPTIMO.- El destino del principal prestado fue la puesta en marcha de la oficina de farmacia, tal y como se reconoce al inicio de la demanda y en el propio recurso de apelación cuando se reitera que el destino fue la compra de una farmacia. Finalidad expresamente recogida en el exponen IV de la propia escritura del préstamo hipotecario (folio 95), a lo que se une que los contactos previos a su formalización se mantuvieron con los comerciales de la entidad demandada del centro de pequeñas y medianas empresas -Pymes-, (documentos 3 y 4 del escrito de contestación la demanda, folios 361 y siguientes); por lo que, conforme a los anteriores criterios jurisprudenciales, a este contrato no le es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor al celebrarse para una actividad o finalidad profesional y no con el objetivo de satisfacer sus necesidades de consumo privado.

Por ello, estando debidamente incorporado ese clausulado, resulta improcedente realizar el control de transparencia en el que únicamente se apoya la acción ejercitada (mencionada sentencia 550/2019, de 18 de octubre del Tribunal Supremo).

OCTAVO.- Procediendo, por lo expuesto, la desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankinter, S.A., contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 99 de los de Madrid en los autos civiles número 1652/2015 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0032-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.