Sentencia Civil Nº 183/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 3153/2001 de 20 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección Quinta-Sala de Refuerzo

VIGO

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 3153/2001

Proc. Origen: Cognición número 272/00

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VIGO

LA SALA DE REFUERZO DE LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA

PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CON SEDE EN VIGO, compuesta por los Iltmos.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han

pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA N° 183/03

Vigo, a veinte de marzo de dos mil tres.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en los autos de Juicio de

Cognición número 272/00, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vigo

(Rollo de Sala número 3153/01), sobre negatoria de servidumbre; en el que son partes:

como apelante-demandante DOÑA Regina , representada por la

Procuradora doña María Fernanda Prieto González, con la dirección del Letrado don Ricardo

Martínez Barros; y como apelada-demandada DOÑA Nieves , representada

por el Procurador don Luis Pedro Lanero Táboas, con la dirección de la Letrada doña Sonia

González Pérez; siendo Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de primera instancia, y

PRIMERO: En los autos a que este rollo se refiere en fecha 21 de junio de 2001 se dictó sentencia, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vigo cuyo fallo textualmente dice:

«Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Regina ,

PRIMERO: Se absuelve a Nieves de todas las pretensiones contra ella esgrimidas en la demanda rectora.

SEGUNDO: Las costas procesales causadas en esta instancia se imponen a la parte demandante.. > >

SEGUNDO: Contra la referida sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la demandante doña Regina , alegando cuanto estimó pertinente; recurso que fue admitido en ambos efectos y del que se dio traslado a la parte contraria por la que se formuló oposición al mismo.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Sección Quinta se formó el correspondiente rollo y tras haber sido repartidos a esta Sala de Refuerzo se designó nuevo Magistrado-Ponente y se señaló día para llevar a efecto la deliberación del recurso, la cual tuvo lugar en fecha 3 de marzo.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por la parte actora, Doña Regina , se ejercitó una acción negatoria de servidumbre de paso frente a Doña Cristina , que fue desestimada en la sentencia de instancia al apreciar el carácter inmemorial de la servidumbre de paso a través de la finca de la demandante. El tema fundamental que de nuevo se plantea en virtud del recurso de apelación interpuesto por Doña Regina contra aquella resolución, desestimatoria de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada, se centra en dilucidar si en virtud del principio general de libertad de los predios debe acogerse la acción negatoria ejercitada, o si por el contrario, como entendió la sentencia apelada, la servidumbre de paso litigiosa debe considerarse adquirida en virtud de la prescripción inmemorial invocada por la parte demandada.

SEGUNDO: Como bien se dice en la sentencia apelada, la servidumbre predial de paso, como la aquí discutida, es de naturaleza discontinua y por ello, conforme a lo previsto en el art. 532 CC, solo puede adquirirse en virtud de título, cuya falta solo puede suplirse por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme; admitiéndose excepcionalmente la adquisición por prescripción inmemorial si los hechos origen de la servidumbre discontinua ocurrieron antes de la promulgación del CC.

Apuntar también que la jurisprudencia exige, como mínimo, que la prescripción inmemorial comenzase a ejercitarse y se consumase con anterioridad a la entrada en vigor del CC (STS de 15 Febrero 1989 y 5 Marzo 1993). Existiendo también resoluciones que, con criterio más flexible, consideran que no es preciso que el tiempo de la prescripción estuviese totalmente transcurrido antes de la vigencia del Código, aunque sí resulta indispensable una prueba testifical concluyente en que los testigos, por propio conocimiento o tradición verbal recogida de sus mayores, situaran en época anterior al Código el origen remoto del uso. Este criterio aparece en las STS de 23 Mayo 1991, 5 Marzo y 30 Abril 1993, expresivas de que, dada la prohibición legal, no cabe la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso, salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la publicación del CC.

Pues bien, la aplicación de tal doctrina al supuesto de autos debe conducir a conclusión distinta de la alcanzada por la juzgadora de instancia pues, tras una nueva valoración de la prueba, eminentemente testifical, no se ha logrado la convicción de la pretendida servidumbre por lo que deben ser acogidas al respecto las pretensiones de la parte recurrente.

Se considera que no existe una prueba testifical concluyente en la que los testigos por propio conocimiento o tradición oral recogida de sus mayores sitúen en época anterior al Código Civil el origen remoto del uso. Así los testigos, referenciados en el fundamentos sexto de la sentencia, Sres. Darío , Carlos Jesús y Felipe , refieren el uso sin más explicaciones a más de cuarenta años, el Sr. Jesús Carlos a 34 años, el Sr. Jorge de sesenta y ocho años, se refiere a que la finca de Nieves siempre ha tenido acceso a la vía publica a través de la finca que su hermano vendió en el año 1960 al esposo de la actora y la Sra. Leticia de 80 años contesta que es cierto el uso del paso desde que vive y recuerda. El perito Don Isidro , efectivamente dice constatar que en este momento discurre por la finca de la actora un camino claro, con portalones a ambos lados y pavimentado, que da acceso únicamente a la finca de la demandada, si bien desconoce su antigüedad, aunque considera que debe ser superior a 40 años. Decimos que no existe prueba concluyente que sitúe el uso del camino antes de la publicación del Código, porque las manifestaciones de los testigos, apreciadas generosamente, no permiten otra conclusión que no sea que el origen del uso se sitúa como mucho setenta años atrás de la época actual o probablemente un poco antes; pero obviamente tales referencias no permiten situarlo en fecha anterior al año 1889, pues ninguno de ellos ofrece datos o referencias que le hubiesen transmitido sus antepasados que permitan situar el uso en más de cien años atrás. Somos conscientes de la evidente dificultad probatoria concurrente para acreditar la adquisición de la servidumbre por este medio realmente excepcional, pero tampoco cabe despreciar que Código Civil se apartó en esta materia del criterio de nuestro Derecho histórico y por ello, salvo prueba concluyente respecto al origen del uso en fechas anteriores a la publicación del CC, habrá de estarse al tenor de los arts. 537 y sig. del citado texto legal.

Tampoco despreciamos que existen unos indicios a modo de signos externos de servidumbre que la juzgadora recoge certeramente en los fundamentos séptimo y octavo de su sentencia, pero ocurre, como se encarga de establecer la STS de 5 Marzo 1993, que, salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del CC, no es argumento de fuerza convincente la existencia de esos signos externos de servidumbre porque esos signos no son más que unos elementos físicos que denotan una intencionalidad y una voluntad, pero que, en el caso de la servidumbre de paso, son intrascendentes porque sin los títulos ya mencionados no sirven siquiera para iniciar en el tiempo el lapso cronológico preciso para la usucapión que no es viable en esta clase de servidumbre.

En definitiva, si bien puede entenderse que el paso más razonable en este momento para acceder a la finca de la demandada es a través del predio al que se contrae esta acción negatoria, no existe dato alguno que de modo incuestionable muestre que ese paso ha venido siendo utilizado desde tiempo inmemorial, a los efectos de oponer una adquisición prescriptiva de la servidumbre en cuestión, ya que, se insiste, la mera declaración de testigos de que el camino venía siendo utilizado desde poco más de cuarenta años, alcanzando solo una de ellos ochenta años y refiriendo el uso únicamente al momento que recuerda no sirve, sin más consideraciones, para probar que el paso fuera inmemorial -anterior a 1889-, debiendo subrayarse, además, que tampoco es admitida ni por la jurisprudencia, ni por la doctrina, la adquisición del derecho sobre la base de la mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre.

TERCERO: En conclusión, al no resultar acreditada la adquisición de servidumbre de paso sobre la finca de la actora, debe acogerse la acción negatoria ejercitada, con la consiguiente revocación de la recurrida; todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales de primera instancia y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las causadas en el presente recurso, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 y 398 LEC.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Fernanda Prieto González, en nombre y representación de Dª Regina frente a la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo en fecha 21 de julio 2001, resolución que revocamos estimando la acción ejercitada y declarando que la finca de la actora denominada DIRECCION000 y descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca de la demandada que linda por su viento sur y, consecuentemente, condenamos a dicha parte a que en lo sucesivo se abstenga de efectuar paso o tránsito alguno, con carácter temporal o permanente a través de la finca de la demandante a que se hizo referencia. Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales de primera instancia y sin hacer imposición de las causadas con el recurso.

Notifíquese la presente a las partes en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.