Sentencia Civil Nº 183/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 791/2003 de 15 de Marzo de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:183/2004
Número de Recurso:791/2003
Procedimiento:Recurso de apelación

433eeeedxxxxAUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00183/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19ª

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7011669 /2003

ROLLO: RECURSO DE APELACION 791 /2003

PROCEDIMIENTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 779 /2001

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID

FECHA RESOLUCION RECURRIDA: SENTENCIA DE FECHA 23 JULIO 2003

Apelante/s: DIRECCION000

Procurador: JAVIER ZABALA FALCO

Apelado/s: RESTAURANTES MCDONALD`S S.A., MCDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA, PARQUE DE LAS NACIONES S.L., PROINCE S.A., KELBE S.L.

Procurador: BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO, BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO ,

JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN, GUSTAVO GOMEZ MOLERO, GUSTAVO GOMEZ

MOLERO

SENTENCIA Nº 183

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Ponente: Ilmo. Sr. D. Nicolás Díaz Méndez.

Ilmos. Sres. Magistrados:

ILMO. SR. D. Nicolás Díaz Méndez

ILMO. SR. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

ILMO. SR. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

En MADRID a, quince de marzo de dos mil cuatro.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre cesación de actividades y de utilización de elementos comunes con fines privativos, de retirada de elementos y realización de obras, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Madrid bajo el núm. 779/2001 y en esta alzada con el núm. 791/2003 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, DIRECCION000 , Madrid, representada por el Procurador Don Javier Zabala Falcó y dirigida por el Letrado Don Félix Pancorbo Negueruela, y, como apeladas, las entidades Kelbe, S.L. y Proince, S.A., representadas por el Procurador Don Gustavo Gómez Molero y dirigidas por el Letrado Don José M. O'Connor de la Oliva; Restaurantes McDonald's, S.A. y McDonald's Sistema de España Inc. Sucursal en España, representadas por la Procuradora Doña Blanca Grande Pesquero y dirigidas por el Letrado Sr. Borja Sanz; Parque de las Naciones, S.A., representada por el Procurador Don José Carlos Peñalver Garcerán y dirigida por el Letrado Don César Sanz y Don Hugo , en situación procesal de rebeldía.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Nicolás Díaz Méndez, que expresa el común parecer de este Tribunal.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO: Entrando en el conocimiento del recurso que nos ocupa, es ya de adelantar la confusa argumentación que se vierte en el escrito por el que se recurre, y decimos confusa por cuanto no se vienen a esgrimir concretos motivos de impugnación, sino que haciendo referencia a lo que la sentencia señala, a continuación se esgrime la particular valoración de la apelante, en ocasiones con introducción de hechos nuevos, confusión que nos ha de llevar en aras de clarificación a realizar una previa síntesis de los antecedentes del presente recurso, y así aparece como por la ahora apelante en la demanda rectora del procedimiento, se postula, frente a los en el encabezamiento de esta sentencia señalados como apelados, sentencia por la que declarando que deben cesar de inmediato en todas aquellas actividades que son dañosas, incómodas, peligrosas o insalubres, resultantes de la emisión de humos y gases producidos por el restaurante Mc Donald's, que se introducen en las viviendas de los copropietarios a través de las salidas de humos y ventilación de las propias viviendas; así también se ponga a fin a los ruidos y vibraciones que producen las máquinas extractoras de humos y gases ubicados en la cubierta del edificio; de igual modo se decrete la finalización de la utilización que los demandados hacen de forma privativa de los conductos de gases y humos (sunes) contraviniendo la Ley ya que estos conductos y sunes pertenecen a la Comunidad de Propietarios, debiéndose retirar de igual modo todas las instalaciones que emergen en la cubierta y en la terraza del edifico asentadas sobre espacio de superficie comunitaria y con la utilización privativa de zonas y espacios comunes, pidiendo, finalmente, el cerramiento y la inutilización de la abertura y conducto que se llevó a cabo por los demandados en el muro maestro que da a los locales en la misma calle López de Hoyos, obra que se hizo sin consentimiento de la Comunidad, debiendo dejar el muro en el estado primitivo, retirando la conducción de agua y la instalación que se ha llevado a cabo por encargo de las demandadas volviendo todo ello a su estado primitivo; pedimentos que fácticamente ampara en que la codemandada Restaurante Mc Donald's es arrendataria de los locales números 2,3 y 4 de la casa que integra la Comunidad, con una participación de aquellos locales del 4,81% en los elementos comunes; la entidad Parque de las Naciones, S.L. aparece como explotadora directa del restaurante en calidad de subarrendataria o franquiciada y las codemandadas Kelbe, S.L. y Proince, S.A., propietarias-arrendadoras; la codemandada Mc Donald's Sistemas de España INC quien ha gestionado todas las licencias del restaurante; para pasar a señalar que desde el inicio de la actividad del restaurante una gran parte de los miembros de la Comunidad demandante se han visto afectados por ruidos, vibraciones, olores y humos, todos provenientes del restaurante, todo ello debido a que se ha utilizado para llevar a cabo la salida de humos y gases producidos conductos de salida de humos y olores en elementos comunes, no privativos y de uso no industrial, por carecer los locales de una chimenea estanca e independiente para evacuar sus humos y olores, de forma tal, que por el uso indebido de estos conductos, se han visto afectados los propietarios y comuneros, que han visto restringido el uso normal que los mismos tienen de su propia evacuación de humos y olores y por tanto del uso pacífico y normal de sus propias viviendas y los espacios de uso común; para señalar que lo mismo ocurre con la instalación de máquinas extractoras situadas en la terraza sobre un elemento común del edificio, llevada a cabo por el Restaurante Mc Donald's, cuya instalación no se halla debidamente aislada de la plataforma de la terraza, careciendo de las adecuadas bancadas antivibratorias, y con autorización de los arrendadores que les han dado todo serie de facilidades para la extracción de los humos y gases acumulados en los conductos, pero con omisión de sus responsabilidades al permitir que esas instalaciones no cumplen con la normativa vigente y pertenecen a elementos comunes; arrendadores que jamás contaron con permiso y autorización de la Comunidad para dar salida de gases, humos y olores por conductos que resultaban ser elementos comunes y no estaban preparados para desalojar los detritus gaseosos de una industria propia de un restaurante, todo ello ha supuesto para los vecinos y Comunidad tener que soportar diariamente ruidos y vibraciones constantes, producidos por el funcionamiento de la maquinaria de extracción de gases ubicada en la cubierta-terraza sobre suelo comunitario, así como los humos y olores pestilentes que invaden las viviendas afectadas, alega la existencia de denuncias en relación con las predichas actividades, así como que el restaurante carece de licencia de explotación y apertura y en funcionamiento con deficiencias graves, que motivaron la clausura y cese de actividad y precintado de instalaciones.

La Comunidad después de varios requerimiento, acordó facultar al Presidente para que procediera judicialmente, a pesar de todo lo anterior el local sigue en el mismo estado; hace referencia a los informes periciales que a la demanda acompaña.

Se indica en la demanda como en fecha 8 de Julio de 2001 se personaron en el local operarios de las codemandadas Mc Donald's y sin autorización de la Comunidad iniciaron, usando un martillo automático y otras herramientas, la rotura de la acera a la altura del restaurante y perforando el muro maestro de la finca, hasta poner al descubierto los forjados de hierro de varios mm. de espesor, desconciéndose hasta qué punto hubieran llegado de no haber intervenido la Policía Municipal, llamada por el vecindario, y paralizado las obras, para días más tarde terminado el trabajo y proceder al rellenado con recebo la perforación ocasionada, para ocultar los daños.

Se indica como el Restaurante sin haber obtenido la licencia de actividad por el Ayuntamiento reabre sus puertas sin haber reparado las deficiencias.

SEGUNDO: Las codemandadas Restaurantes McDonald's, S.A. y McDonald's Sistemas de España, INC Sucursal en España, comparecen bajo una misma representación y dirección Letrada para oponerse a la demanda y lo hace poniendo de manifiesto como el suplico de la demanda contiene un elenco de peticiones que a parte de contravenir lo prevenido en el art. 399.5 de la LEC exceden del ámbito de la acción judicial ejercitada, y desbrozando aquellos pedimentos pasa a poner de relieve el tiempo que media entre el acuerdo de la Junta de Propietarios y el de presentación de la demanda, para señalar que en el intervalo el Presidente de la Comunidad y un grupo de vecinos han intentado por todos los medios el cierre del restaurante, movidos por lo que consideran depreciación del valor del inmueble, haciendo referencia a las diferentes denuncias ante el Ayuntamiento, lo que llegó a provocar el cierre temporal del restaurante, la existencia de querella por coacciones frente al Presidente de la Comunidad y a demanda de impugnación de acuerdos sociales; con indicación de que la cláusula 2ª del contrato de arrendamiento prevé como finalidad del local arrendado la actividad de restauración, así como cualquier otra asimilada, complementaria o accesoria; destacando como dicho contrato se suscribe con los propietarios del local, a la sazón promotoras y constructoras del edificio y ya entrando en lo que es nuclear pasa a señalar en relación con los olores, que es falso que los locales carezcan de chimenea estanca e independiente para evacuar sus humos y olores, aportando certificación del Arquitecto redactor del proyecto del edificio y Director Facultativo de la obra de construcción, en el que se hace constar que en la construcción se ha dotado a cada uno de los locales comerciales de chimenea individual de evacuación de gases que discurre sin interrupciones desde cada local hasta la planta de cubierta y que cada cocina o cuarto de baño ha sido dotado de conducto individual de ventilación de acero, que discurre desde el mismo hasta la planta de cubierta, y otro certificado de Ingeniero Industrial en los mismos términos, añadiendo éste que se garantiza la estanqueidad y otro informe emitido por Arquitecto, que ratifica los anteriores, en cuanto al tema ruidos acompaña dos dictámenes periciales, que vienen a indicar que se cumple con el límite de ruidos exigidos, con referencia a la negativa de los vecinos a comprobar el nivel en el interior de las viviendas; en cuanto a la ocupación de elementos comunes, se remite a lo que consta en el título constitutivo de la Comunidad y de división horizontal en el que consta en el particular que los locales comerciales tendrán el carácter de comercial e industrial y, por tanto, en ellos podrá ejercerse toda clase de actividad comercial e industrial, incluidas oficinas, cafeterías, bares, restaurantes u otras industrias del sector, sin más limitaciones que las que resulten de las Ordenanzas Municipales u otras disposiciones legales y salvo, siempre, lo prevenido en el último párrafo del art. 7 de la LPH, así como que en la planta de cubierta existen, entre otras, las áreas ocupadas por las instalaciones necesarias para el uso de los locales comerciales, comprendiendo la zona para la ubicación de las instalaciones de aire acondicionado y de extracción de humos y gases de cada una de las viviendas y locales, por lo que no es de recibo la alegación de uso indebido de elementos comunes que hace la demandante; reconoce como cierto que el Presidente de la Comunidad exigió el cese inmediato de la actividad empresarial mediante carta remitida por conducto notarial de fecha 26 de Julio de 2000, ante ello las que contestan intentaron en repetidas ocasiones y sin éxito, ponerse en contacto con el Presidente o el Administrador de la Comunidad, con la finalidad de colaborar en todo lo posible y obtener una solución de cuantos problemas pudieran existir con algunos de las vecinos del inmueble, así como que intentó el acceso a la azotea del edificio para proceder a la revisión y, en su caso, subsanación de las instalaciones, siéndolo impedido el paso por el portero del inmueble, siguiendo instrucciones del Presidente de la Comunidad; sufriendo posteriormente sus instalaciones en la azotea un sabotaje, mediante corte de cables, en una ocasión, y mediante arrancamiento de las líneas de alimentación y manipulación, en otra, hechos denunciados ante la Policía; reiterando que el Presidente impidió el acceso a la azotea para llevar a efecto las medidas correctoras impuesta por el Ayuntamiento, impedimento que se produjo de forma reiterada, llegando a sustituir las cerraduras de la puerta de acceso a la misma, intento realizado en tres ocasiones asistido de Notario que levanta acta de la prohibición de acceso, de todo lo que se dio cuenta detallada al Presidente de la Comunidad.

En relación con las licencias a las que se refiere la demanda, señala que en el año 1999 solicitó la preceptiva licencia única de obras y actividad-instalación, otorgada por silencio administrativo, además con posterioridad concedida de forma expresa, si bien supeditada la apertura de la actividad hasta la concesión de la preceptiva acta de funcionamiento.

Hace comentarios a los informes periciales acompañados a la demanda, para señalar que las deficiencias a que los mismos se refieren se hubieran podio corregir sino hubiera sido por la actitud obstaculizadora de la demandante.

En cuanto a la obra que en demanda se dice realizada, opone que la misma lo fue para dar cumplimiento a lo que prevé el Reglamento de Prevención de Incendios da la Comunidad de Madrid, además amparado por la Licencia de Obras e Instalaciones, obras que además correspondía realizar a la empresa suministradora, Canal de Isabel II, hasta el enganche dentro del local del restaurante, obras que en ningún momento supusieron riesgo para la estructura del edificio ni de parte alguna de éste y ninguna merma, una vez ejecutada, sobre la capacidad portante y estabilidad del edificio.

Señala como no es cierto que carezca de licencia para la apertura del restaurante, aportando justificación de solicitud, en cuyo reverso consta la comparecencia y habilitación para el inicio de la actividad firmada por el Ayuntamiento de Madrid.

TERCERO: Igualmente comparecen para oponerse, haciéndolo bajo una misma representación y dirección Letrada, las entidades Kelbe, S.L. y Proince, S.A., y lo hacen reconocido la propiedad de los locales que en la demanda se les atribuye, así como también el arrendamiento a que aquélla se refiere, señalando como al contrato de arrendamiento se adjuntaron diversos planos donde se delimitan físicamente los locales, el plano de la cubierta del edificio y las condiciones técnicas, así como que en el mismo se alude a que el arrendatario tiene libre acceso a las zonas destinadas a instalaciones, en la cubierta, con autorización de cesión y subarriendo; niega que los locales carezcan de chimenea estanca independiente para la evacuación de humos y olores, con referencia a la escritura complementaria de la de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal y a lo que consta en todas las escrituras públicas de compraventa de todos los inmuebles que integran la Comunidad, indicando a modo de resumen, que cada uno de los propietarios fue adquiriendo las viviendas que lo integran siendo conocedor de las características de la construcción, de los elementos comunes, de las posibilidades de que los locales comerciales albegarán industrias de hostelería y de la solución constructiva que se había dado a los sistemas de extracción de humos de locales y viviendas, con indicación de los aparatos en zonas perfectamente delimitadas; se acompaña a la contestación informe emitido por el Arquitecto redactor y ejecutor del Proyecto de Construcción del edificio, del que resulta, indica, que todos los locales comerciales tienen chimenea de evacuación de gases y humos individuales, que discurren sin interrupciones desde cada local hasta la planta cubierta; todas las cocinas o baños de las viviendas construidas tienen conductos individuales de ventilación que discurren desde cada vivienda hasta la planta de cubierta; todos los citados conductos, chimeneas y tubos de ventilación, discurren a través de patinillos interiores; en la cubierta del edificio existen zonas delimitadas para cada local o vivienda, a ocupar por las instalaciones de las mismas, a las que se accede desde las zonas comunes del edificio y se ha construido dicha zona de cubierta con sistema constructivo suficiente para soportar los sistemas que se instalen y evitar de esta manera las vibraciones o pesos de los mismos; pasando a señalar que los locales están construidos con las condiciones exigidas en las Ordenanzas Municipales para desarrollar en los mismos la actividad de hostelería, gozando de licencia de apertura, ignorando si en la instalación y funcionamiento de determinados elementos de la actividad, por ejemplo, maquinaria instalada para la extracción de humos y olores, dicha maquinaria es la adecuada para evitar molestias derivadas de los humos o vibraciones; resaltando la actitud de la mayoría de los propietarios del inmueble, manifestada en acuerdos en Junta, y de decisiones personales de su Presidente, que ha tratado de impedir varios meses el acceso de los operarios contratados por McDonald's, a la cubierta del edificio con objeto de ir corrigiendo y subsanando las deficiencias de instalación, al parecer señaladas por los técnicos del Ayuntamiento.

Hace comentario a los informes técnicos acompañados a la demanda y contrataste con los que acompaña, para calificar a aquéllos de erróneos; para mantener por último el carácter de elemento común de la cubierta del inmueble susceptible de ser usado individualmente dentro de la zona señalada a cada uno de los propietarios.

CUARTO: La entidad Parque de las Naciones, S.L. y Don Hugo , son declarados en situación procesal de rebeldía y la primera se persona una vez precluido el trámite de contestación, seguido el procedimiento por sus cauces recae sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, después de recoger en su fundamento de derecho primero los presupuestos fácticos de la demanda, en el segundo de los de las contestaciones, y partiendo de ello estima que la resolución de la controversia ha de hacerse partiendo del conocimiento por los adquirentes de las viviendas, por así reflejarse en los Estatutos, de las características de las construcción, de los elementos comunes y en particular la posibilidad de que los locales comerciales albergarán industrias de hostelería y de las soluciones constructivas dadas a los sistemas de extracción de humos de los locales y viviendas, con indicación de los aparatos en zonas perfectamente delimitadas en la cubierta del inmueble, para desde ello hacer referencia a los arts. 7.1, 11 y 12 de la LPH y señalar que la previsión estatutaria y el título constitutivo implica la posibilidad de ejecución de instalaciones para llevar a cabo la actividad de restauración, máxime cuando también es obligación de la Comunidad el mantenimiento y conservación del inmueble para hacerlo idóneo a sus fines respectivos, los pisos y locales, de modo que reúnan las debidas condiciones estructurales, de habitabilidad y seguridad y dispongan de los servicios necesarios para su normal desenvolvimiento, más aún cuando son exigidos por la Administración, y no se trata de impedir el uso privado de elementos comunes por el hecho de que el Ayuntamiento exija determinadas obras, ya que la Comunidad no puede negar la autorización, lo contrario podría considerarse un ejercicio antisocial del derecho, sino realizar obras, no de ornato o embellecimiento, sino necesarias para desarrollar una actividad, dotándola de condiciones de seguridad y evitando al propio tiempo incomodidades a los propios vecinos y al público en general, indicando que los propios informes acompañados a la demanda indican la posibilidad de aplicar medidas subsanadoras; desde otra vertiente recoge que la prohibición de la utilización en forma privativa de los conductos de gases y humos con exigencia a las demandadas de una chimenea estanca y exclusiva, tal como solicita la Comunidad demandante, supondría el cierre del local por tratarse de una solución técnica que no se ajusta a la adoptada en proyecto y que no es realizable en la configuración del edificio, señalando que las reglas que rigen el funcionamiento de la Comunidad, contenidas en la escritura de obra nueva y división horizontal, no establecen más limitación a la actividad comercial o industrial que las que resulten de la Ordenanzas Municipales u otras disposiciones legales, desde ello hace referencia a respuesta dada por el Ayuntamiento a uno de los copropietarios, y señalar que es conforme la solución adoptada por las demandadas, desde lo anterior desestima la pretensión relativa a la indebida utilización e instalación de elementos comunes, incluidos los elementos ubicados en la cubierta y terraza del edificio, asimismo desestima la petición de restitución del muro afectado por la acometida de agua contra incendios, por ser obra exigida reglamentariamente y consustancial a la actividad de restaurante, y sin que suponga en ningún momento merma sobre la capacidad portante y estabilidad del edificio; en cuanto a la petición de cesación actividades, parte de que la constante negativa de la Comunidad al acceso a la cubierta por parte de operarios de las codemandadas, impide presumir sin más un requerimiento inatendido para la ejecución de medidas correctoras ordenadas por la Autoridad Municipal, haciendo especial referencia a la orden de cese de actividad de fecha 8-2-2001, documento 37 de la demanda y 18 de la contestación de McDonald's, sin que quepa realizar un juicio anticipado sobre las medidas correctoras.

QUINTO: Reflejado el contenido de la sentencia, hemos de acudir al escrito de interposición del recurso, para tratar de extraer los concretos motivos de impugnación, ya que conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la LEC, dando acogida al principio "tantum appellatum quantum devolutum", la sentencia a dictar en el recurso de apelación habrá de pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y en su relación en el escrito de oposición, siendo también de señalar que conforme a lo prevenido en el art. 456.1 de la misma Ley el recurso de apelación se habrá de contraer a perseguir, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar se dicte otro u otra más favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal de primera instancia, precepto que viene a dar acogida al principio "pendente appellatione nihil innovetur" o de prohibición de la "mutatio libelli" durante o través del recurso de apelación; y acudiendo al examen del escrito de interposición es de señalar como en el motivo tercero hace referencia a lo que la sentencia recoge como presupuestos fácticos en que se ampara la demanda, para señalar que en cuanto a que los ocupantes de las viviendas se vieron y se siguen viendo afectados por ruidos y vibraciones, malos olores y humos provenientes del restaurante McDonald's, dado que para la salida de humos gases y polvo contaminante han estado utilizando la chimenea comunitaria, que es por donde discurren los tubos de extracción de baños y cocinas de las viviendas, e indicar que ello es irrebatible y aceptado por las demandadas, además de resultar una solución no idónea e ilegal, ya que estima acreditado que existe una interrelación en los conductos, tubos, de las cocinas industriales con las de la viviendas y baños, mezclándose dentro la chimenea común con gases, humos, malos olores traspasando el interior de las viviendas, causando perjuicios en salubridad, tranquilidad e invasión de su intimidad, todo ello debido a una incorrecta instalación del conducto por el que discurre el detritus de las cocinas industriales del Restaurante, por el uso indebido de la chimenea comunitaria, pensada y diseñada para fines no industriales, incumpliendo la explotación del Restaurante el art. 6.8.11 del P.G.O.U.M., que exige una chimenea estanca e independiente, con referencia a los dos. 43 y 44 de los que acompaña a la demanda, con indicación que lo antes referido supone una vulneración constitucional en la intimidad de sus hogares, art. 18 CE; sigue con referencia al fundamento de derecho primero de la sentencia, del tenor más arriba indicado, para señalar que la instalación de las máquinas extractoras situadas en las terrazas sobre un elemento común del edificio, llevada a cabo por el titular arrendatario McDonald's, alteran gravemente los niveles de ruidos y vibraciones por no hallarse instaladas adecuadamente e incumpliendo la normativa vigente, pues producen puentes acústicos en sus instalaciones y conductos, habiendo sido instaladas con graves deficiencias técnicas, perturbando notablemente a los vecinos y propietarios de las viviendas, para señalar irrefutable y admitidas por las demandadas la existencia de esos ruidos y vibraciones; pasa a hacer indicación del fundamento de derecho primero en cuanto se refiere a la falta de licencia de actividad y funcionamiento, para señalar que concurriendo la misma, la actividad es ilegal y clandestina, volviendo a hacer referencia a la infracción del art. 6.8.11 del P.G.O.U.M., así como del Título III, Sección 3ª de la Ordenación General de Protección del Medio Ambiente Urbano y del art. 15; así como al decreto de 6-4-2001 de cese y clausura del establecimiento, desde lo precedente que califica de hechos deprimentes e ilegales, pasar a señalar como en la sentencia de instancia, incomprensiblemente, se responsabiliza a los adquirentes titulares de la viviendas, en base a lo previsto en los Estatutos, anexionados como acuerdo de adhesión obligada a la escritura de compraventa de las viviendas, para después de reflejar el contenido venir a señalar, que las normas de la Comunidad hace referencia sólo a los propietarios y en ningún caso a los arrendadores, ocupantes o franquiciados, los que respecto de la Comunidad siempre se hallan en un segundo o tercer plano, con una relación con la misma que se hará siempre a través de la propiedad, hecho que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta, para desde ello pasar a hacer referencia al contrato de arrendamiento sobre los locales, para aludir a incumplimiento del mismo y nuevamente a la carencia de licencia de actividad y explotación, así como que jamás la Comunidad podría ser responsable del inadecuado e ilegal uso de defectuosas instalaciones, de la chimenea comunitaria para expulsar polvos, gases y malos olores, así como de los ruidos y vibraciones y el exceso de ocupación de zonas comunes por maquinaria e instalaciones en la cubierta del edificio, indicando que el Juzgador de instancia incurre en error al confundir las obligaciones de la propiedad para con la arrendataria y las de la Comunidad para con ésta, dentro de las que en modo alguno se pueden comprender la realización de obras para que los locales puedan cumplir las condiciones de estructurales de habitabilidad y seguridad y puedan ser explotadas por aquélla; niega la existencia de ejercicio antisocial del derecho, así como se haya negado a permitir la realización de obras subsanadores, ya que lo que la arrendataria pretende, ilegalmente, es llevar a cabo obras y reparaciones, con el consentimiento de la Comunidad afectando a elementos comunes del edificio con el fin de institucionalizar su ilegal actividad, además sin entregar previamente un proyecto de obra, firmado por profesionales colegiados y oportunamente visado; en orden a la exigencia a la arrendataria de una chimenea para la evacuación de gases, humos, malos olores y polvos contaminantes, es porque lo exige el Ayuntamiento en aplicación del art. 6.8.11 del P.G.O.U.M., con indicación de que el Juez se extralimita cuando indica que las exigencias de la Comunidad supondría el cierre del local, pues ello supera la jurisdicción civil; hace referencia, por último, al art. 7.2 de la LPH en relación con la carencia de la licencia de actividad y funcionamiento, al no contar con una chimenea independiente y estanca, señalando que las medidas para atajar los humos y malos olores es imposible, como también la producción de ruidos y vibraciones.

SEXTO: Desde la amplia síntesis de antecedentes precedentemente realizada, es ahora de señalar como, ciertamente, la apelante viene a introducir en el escrito por el que se recurre cuestiones nuevas, así cuando viene a alegar que lo contemplado en las normas por las que se ha de regir la Comunidad sólo se refieren a la figura del propietario, y no habilitan al arrendatario, cuestión en la instancia no planteada y respecto de la que no procede entrar a conocer, más allá de indicar que desde el contrato de arrendamiento en los términos que viene redactado y desde la consideración de los conceptos de poseedor mediato e inmediato, dicha cuestión es ajena a lo que es objeto de controversia, máxime cuando claramente se extrae una comunidad de intereses coincidentes entre la propiedad y la arrendataria, como también es cuestión ajena lo relativo al contrato de arrendamiento que liga a las codemandadas a que se refiere, por ser ello relación interna entres los contratantes o partes del mismo, siendo de reiterar, además, lo indicado en orden a la comunidad de intereses que manifiestan las codemandadas; de señalar es, además, que la apelante en realidad no hace expresa impugnación del conjunto argumental de la sentencia recurrida, pues la contrae a concretas expresiones descontextualizadas; en cualquier caso es ahora de señalar como la exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1960, válida aún después de la sustancial reforma llevada a cabo por la Ley 8/1999, de 6 Abril, viene a señalar que el sistema de derechos y deberes en el seno de la propiedad horizontal aparece estructurado en razón de los intereses en juego, para a continuación señalar que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representado por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuanto por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen, apareciendo íntimamente unidos a los derechos de disfrute, los deberes de igual naturaleza, que se han tratado de configurar con criterios inspiradores en las relaciones de vecindad, procurando dictar normas dirigidas a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno, ni en menoscabo del conjunto, para así dejar establecidas las bases de una convivencia normal y pacífica, y desde ese principio inspirador, ya en el art. 5, como todos los que vamos a señalar del texto vigente, señala el ámbito mínimo del título constitutivo, el art. 7 recoge el ámbito de lo permitido sobre cada piso o local, para señalar en su núm. 2 que al propietario o al ocupante no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, y en desarrollo de tales prohibiciones y en aras de mantener la convivencia normal y pacífica que refiere la exposición de motivos, establece en los apartados siguientes un procedimiento interno que ha de comenzar con el requerimiento del Presidente a quien realice cualquiera de aquellas actividades para que cese en las mismas, y sólo si después del mismo persiste es cuando se contempla la acción de cesación; desde ese procedimiento claramente se extrae que no es acorde ni con el espíritu de la LPH ni con su letra, realizar el requerimiento y después adoptar actitud impeditiva al requerido, que de señalar es no sólo se contrae al propietario sino también al ocupante del piso o local, para subsanar las actividades que se imputan como prohibidas, y eso es cabalmente lo que hace en el concreto caso de autos la Comunidad demandante, quedando evidente reflejo en autos de los impedimentos para el acceso a la azotea o terraza para el examen de las deficiencias en su relación alegadas; desde otra vertiente es también de señalar como el art. 10 LPH pone de cargo de la Comunidad la realización de las obras necesarias para al adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, por su parte el art. 11 contempla las obras que puede exigir cualquier propietario, haciéndolo en sentido negativo, la regulación de las innovaciones y en el art. 12 el régimen de la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, todo el precedente acervo legal se ha de cohonestar con el título constitutivo de la Comunidad y así aparece como en el mismo se contempla que los locales comerciales tendrán el carácter de comercial o industrial y, por tanto, en ellos podrá ejercerse toda clase de actividad comercial o industrial, incluidas oficinas, cafeterías, bares, restaurantes u otras industrias del sector, sin más limitaciones que las que resulten de las Ordenanzas Municipales u otras disposiciones legales y salvo, siempre, lo prevenido en el último párrafo del artículo séptimo de la Ley de Propiedad Horizontal; título constitutivo con posterioridad rectificado, escritura pública de fecha 29-7-1999, inscrita en fecha 22-9-1999, para hacer constar que una vez concretada la solución de instalación de aire acondicionado y calefacción del Conjunto, se ha elaborado un plano de la cubierta de sus dos edificios, en el que se define la situación de los condensadores de cada vivienda, así como las áreas a ocupar por las instalaciones necesarias para el uso de los locales comerciales, para señalar que en la planta de cubiertas existen......los condensadores de cada vivienda y las áreas ocupadas por las instalaciones necesarias para el uso de los locales comerciales; de lo precedente ya cabe extraer que la actividad desarrollada en los locales a que la demanda se refiere está contemplada como permitida, y, por ende, con obligación por el resto de los miembros de la Comunidad de soportar las incomodidades que del uso normal de las mismas se derive, siendo además de señalar que desde esa permisión expresamente contemplada se deriva permitido lo necesario a tal efecto, así como las instalaciones necesarias, por lo que lo suplicado en la demanda se ha de contraer al examen de sí en el desarrollo de la misma se produce extralimitación en modo tal que no admita subsanación, y así en cuanto a la evacuación de humos, el propio informe pericial acompañado a la demanda indica que incumple lo dispuesto por el P.G.O.U.M. con independencia de que por dentro de las chimeneas exista o no conductos para dicha evacuación, para a continuación señalar que el punto anterior pudiera ser motivo de existencia de humos y olores en las viviendas y espacios inferiores, en mayor o menor medida, dependiendo de si existen o no conductos interiores y el estado de los mismos, para señalar también que el sistema de expulsión de humos dispuesto en cubierta, es incorrecta en su ejecución y resulta el origen, en gran medida, de los humos, olores y ruidos detectados, concluyendo que se puede subsanar si se toman las medidas adecuadas, informe que dado sus términos no es de calificar determinante salvo en cuanto a la subsanabilidad de lo que pudiera ser determinante de la causación de los humos y malos olores; en cuanto a la distribución de cubierta, indica, produce una concentración de maquinaria que hace complicada la eliminación del ruido en su totalidad, aunque, disponiendo las medidas oportunas, se puede acercar o cumplir los valores establecidos en la normativa, desde ello ya se extrae que no concurre la imposibilidad que la apelante aduce, como así igualmente se extrae de las periciales acompañadas a las respectivas contestaciones a la demanda y del propio documento que a la demanda se acompaña bajo el núm. 37, que hace referencia además a la expresa oposición de la demandante a permitir el acceso a los elementos comunes en orden a su debida reparación y subsanación, para señalar además que dicha actitud podría ser considerada como un supuesto abuso de derecho y determinar incluso el archivo del expediente, siendo relevante al respecto que en el primer señalamiento para audiencia previa se dio lugar a la suspensión de ésta por manifestar las partes la posibilidad de vía de acuerdo, suspensión que se alza a instancia de la demandante con un juicio de intenciones de lo que iban a realizar operarios de una de las codemandadas cuando acudieron a la finca, a los que no se les permitió el acceso en el modo que queda reflejado en el acta notarial que obra al folio 818, quedando acreditado el ánimo de dar solución a las cuestiones por parte de las codemandadas McDonald's de lo que resulta del documento obrante al folio 877 y de la contestación de la demandante obrante al folio 881, cuando es así, además, que la solución que el Ayuntamiento aporta, documento obrante al folio 746 es acorde con la que se recoge en los informes periciales acompañados con la contestación a la demanda y la certificación el Arquitecto redactor del proyecto y quien llevó la dirección técnica de la obra del edificio, en cuanto a la tantas veces referida chimenea estanca e independiente; desde todo lo precedente podemos concluir indicando que las alegaciones que se vierten en el escrito por el que se recurre carecen de virtualidad revocatoria frente a los acertados fundamentos de la sentencia recurrida, que expresamente damos por reproducidos, pues, como más arriba indicábamos no se viene a realizar concretas impugnaciones a los mismos, sino a reproducir las alegaciones vertidas a lo largo del procedimiento y con una valoración parcial y subjetiva, lógicamente interesada, de la resultancia probatoria, frente a la objetiva valoración que la sentencia de instancia realiza en términos que esta Sala comparte, para llegar a la conclusión que no se pueden considerar que las demandadas o más concretamente la que explota los locales con la actividad de restaurante contravenga disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, siendo de señalar que tampoco la demandante viene a hacer concreta calificación de las actividades sino que lo hace acudiendo de forma genérica a todos los supuestos del precepto, y como más relevante que existiendo soluciones a las que pudieran existir y ante los intentes de comprobación y subsanación por parte de las codemandadas, se ha producido una clara, patente y reiterada actividad obstruccionista por parte de la demandante, actividad de comprobación que en modo alguno, ni siquiera se ha insinuado, fuera para poner de cargo de la demandante las obras precisas, lo que tampoco así lo indica la sentencia, que se limita a señalar de forma correcta en relación con las obras lo que impone el art. 10 de la LPH, que pone de cargo de la Comunidad la realización de las necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones de estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, lo que se ha de entender referido para servir a los fines que según el título constitutivo haya de tener el edificio, incluidos los locales, como parte integrantes del mismo, sin que además las obras de subsanación tantas veces referidas puedan ser impedidas por la Comunidad desde el contenido del art. 11 de la LPH, por todo lo precedente y atendiendo al suplico de la demandante que los pedimentos en el mismo recogidos hayan de ser objeto de desestimación, cual realiza la sentencia recurrida, sin que en atención al principio de congruencia quepa otro pronunciamiento, por lo que estamos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae, también en cuanto a la que se postula en orden al cerramiento e inutilización de la abertura y conducto que se llevó en el muro de cerramiento, por tratarse de obra impuesta y necesaria para la adecuada explotación del restaurante.

SEPTIMO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con su expresa remisión al art. 394, que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos que ha sido traído a conocimiento de este Sala presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 23 de Julio de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador D. Javier Zabala Falco, en nombre y representación de la DIRECCION000 de Madrid, debo absolver y absuelvo a las demandadas "Restaurantes McDonald's, S.A.", "McDonald's España", "Kelbe, S.L.", "Proince, S.A." y "Parque de las Naciones, S.L.", de las pretensiones deducidas por la parte actora, objeto de este procedimiento.

Se imponen las costas procesales causadas a la demandante."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la DIRECCION000 de Madrid se preparó e interpuso recurso de apelación por entender que la misma no es ajustada a derecho, haciendo alegaciones en justificación, para terminar suplicando se dicte sentencia dando lugar a la estimación del recurso y con revocación de la sentencia a la que se contrae, se estime íntegramente la demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes, solicitando el recibimiento a prueba para ante esta alzada.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a las partes en la instancia demandadas, presentándose sendos y respectivos escritos de oposición por las representaciones procesales de las entidades Kelbe, S.L. y Proince, S.A., de una parte, de Restaurantes McDonald's, S.A. y McDonald's Sistemas de España Inc. Sucursal en España, de otra, y de Parque de las Naciones, S.L., para en base a las alegaciones en ellos realizadas, suplicar su desestimación con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a este Audiencia mediante oficio de fecha 6 de Noviembre de 2003, fueron repartidos para conocimiento a esta Sección, en la que se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, se resolvió en sentido desestimatorio sobre el solicitado recibimiento a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día ocho.

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la DIRECCION000 de Madrid, contra la sentencia dictada con fecha 23 de Julio de 2003 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Madrid bajo el núm. 779/2001, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.