Sentencia Civil Nº 183/2005, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 9/2005 de 20 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00183/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2005

NÚMERO 183

En OVIEDO, a veinte de Mayo de dos mil cinco, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia

Provincial de Oviedo, compuesta por Don Ramón Avello Zapatero, Presidente, Don José Ignacio Álvarez Sánchez y Don Francisco Tuero Aller, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 9/2005 en autos de Juicio de Separación nº 270/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo , promovido por DOÑA Marí Trini , demandante en primera instancia siendo también apelante DON Alfonso , demandado en primera instancia y, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo dictó Sentencia con fecha treinta de julio de dos mil cuatro , cuya parte dispositiva dice así: Que debo decretar y decreto la separación matrimonial de los cónyuges Doña Marí Trini y D. Alfonso , con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio. Se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1) La Guarda y Custodia de los dos hijos menores del matrimonio, José y Jose Daniel de trece y siete años de edad, respectivamente se atribuye a la madre; manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2) Se establece el siguiente Régimen de visitas para que los menores puedan comunicar y estar en compañía del progenitor no custodio, ello sin perjuicio de lo que puedan acordar de mutuo acuerdo, fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, teniendo en cuenta que de existir "puentes" debe entenderse que el fin de semana abarca dicho puente. Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares. Respecto de Jose Daniel , el padre lo tendrá, además consigo todos los lunes, miércoles y viernes desde las 16:00 horas a las 20:30 horas. Recogiendo y entregando a los menores en el domicilio materno. 3) Se atribuye el uso de la vivienda conyugal sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Oviedo, así como sus anejos y el ajuar familiar a los hijos menores y al progenitor custodio. Permaneciendo en el uso de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM002 y sus anejos el esposo. 4/ Las cuotas de los préstamos hipotecarios y del préstamo personal serán abonadas por el esposo, único que dispone de ingresos. 5) Se fija como pensión de alimentos a abonar por el padre a favor de los tres hijos del matrimonio la de 540'90 euros al mes (180'30 euros para cada uno de ellos). 6) Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa y con cargo al esposo, la cantidad de 120'20 euros mensuales. Ambas pensiones se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, librándose oficio al Ayuntamiento de Oviedo para que desde su recepción se le practique al obligado la retención de las pensiones acordadas e esta resolución y se ingrese en la cuenta facilitada por la esposa. Dichas cantidades se actualizarán automática y anualmente con efectos al uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya, lo que se recogerá en el oficio a remitir para su práctica. Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por las dos partes recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, en donde una vez comparecidas se tramitó la alzada, y previos los demás trámites legales se señaló para la celebración de la vista el día diez de Mayo de dos mil cinco, habiendo tenido lugar tal acto con la asistencia de los Letrados de las partes comparecidas, habiéndose practicado la prueba declarada pertinente con el resultado que obra en el soporte de grabación de sonido e imagen correspondiente.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de separación dictada en la instancia, ambos cónyuges interpusieron sendos recursos, la esposa a fin de cuestionar el régimen de visitas que viene establecido a favor de los hijos menores y la cuantía de las pensiones alimenticia y compensatoria, y el marido reproduciendo e incluso ampliando prácticamente todas las alegaciones que había efectuado en la instancia. Para el ordenado análisis de estas pretensiones se procederá a su examen conjunto con relación a cada uno de los aspectos o pronunciamientos de la separación que siguen siendo objeto de controversia.

SEGUNDO.- Los aquí litigantes contrajeron matrimonio el 23 de octubre de 1983, de cuya unión nacieron tres hijos, Marcelino el 30 de septiembre de 1985, José el 23 de enero de 1991 y Jose Daniel el 19 de julio de 1997. Ya en fase de medidas provisionales se atribuyó a la esposa la guarda y custodia de los dos hijos menores, con lo que mostró su conformidad el marido tanto en aquella fase como al contestar a esta demanda. Pretende ahora que se establezca un régimen de custodia compartida, lo que ha de ser rechazado porque no existe dato o prueba alguna que aconseje tal medida o la modificación del sistema que viene establecido, y menos en la forma que se pretende alternando la estancia de los hijos cada tres o cuatro días con cada progenitor, lo que difícilmente puede concebirse como beneficioso para ellos (su interés o beneficio es el criterio rector que ha de presidir esta clase de medidas conforme al art. 92 y concordantes del Código Civil ), sino mas bien perjudicial al privarles de la necesaria estabilidad que conlleva su residencia continuada en una concreta vivienda.

TERCERO.- La sentencia de instancia fijó como régimen de visitas el habitual de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, y, además, respecto del pequeño Jose Daniel , las tardes de los lunes, miércoles y viernes desde las 16 hasta las 20'30 horas; la esposa solicita que se restrinja o suprima este último apartado, mientras que el marido interesa la ampliación a todos los fines de semana de jueves a lunes. Respecto de esta última pretensión habrá de reproducirse aquí lo ya dicho sobre la custodia compartida, que es en lo que se traduce en la práctica, además de que ni siquiera se ajusta a lo que él mismo solicitó al contestar a la demanda (de viernes a domingo). A falta de otros datos relevantes y dada la relación que, según se desprende de las manifestaciones de los menores, parece buena entre ellos y su progenitor, se considera más razonable mantener ese régimen usual de visitas, pero restringiendo a los miércoles la posibilidad de comunicación intersemanal con el pequeño Jose Daniel , vistos, por un lado, los conflictos surgidos en la práctica con relación a estas concretas visitas y, por otro, porque, en cualquier caso, lo normal es que esa amplitud en la comunicación, cuando las relaciones entre los progenitores no son buenas, se traduzca en trastornos en el menor, no sólo por la pérdida de la estabilidad en sus actividades habituales, sino porque suele suceder que en su cumplimiento repercutan las tensiones existentes en el matrimonio, y así parece suceder en el caso analizado a la vista de las alegaciones de las partes y de las denuncias formuladas en el poco tiempo transcurrido desde que se fijó este régimen.

CUARTO.- Con relación a las medidas de naturaleza económica que conlleva la separación, deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias, según resultan acreditadas en autos:

1. La esposa, de 41 años de edad, que trabajó hace años como esteticien, carece actualmente de empleo e ingresos y padece una minusvalía del 44%. No se considera necesario practicar las diligencias finales interesadas por la defensa del marido acerca de un posible trabajo al que habría accedido aquélla hace 12 días, pues incluso aunque fuera cierto, en nada incidiría en la decisión que aquí se tome dado el escasísimo tiempo transcurrido desde que se dice que comenzó su empleo, sin perjuicio, claro está, de cómo pudiera repercutir esa situación en el futuro.

2. No consta que actualmente se encuentre conviviendo maritalmente con otra persona, al menos con los caracteres de permanencia y globalidad semejantes a la relación matrimonial que viene exigiendo la jurisprudencia para considerar esa convivencia como causa de extinción del derecho a percibir pensión compensatoria ( art. 101 del Código Civil ). La única prueba que se practicó sobre este punto consiste en un reportaje videográfico que, además de las dudas razonables que ofrece acerca de la veracidad de los datos que afirmó su autor que se reflejaban en el mismo y que no pueden ser apreciados a simple vista (persona que conduce el vehículo, lugar de donde sale, vivienda a la que corresponden las ventanas iluminadas, etc.), dudas motivadas por la condición de quien lo efectuó, amigo y compañero de profesión, como policía local, del marido, algunas veces acompañado de éste mismo, que le priva de la mínima imparcialidad y objetividad en el tema; además de ello, lo más que revelaría es que durante unos pocos días en el curso de un mes, su esposa había mantenido una relación afectiva con un tercero, al que le cedía el vehículo, y que acudía a su vivienda, lo que es claramente insuficiente a los fines de demostrar que exista una convivencia con los caracteres antes indicados.

3. El marido, de 43 años, es policía local. Sus ingresos netos por este concepto en el año 2003, una vez deducido lo satisfecho en concepto de impuestos y gastos obligatorios de Seguridad Social y similares, ascendieron a 22.447'49 euros, que equivalen a 1.870'62 euros mensuales (vid. declaración de la renta correspondiente a dicha anualidad aportada en el acto de la vista en primera instancia, f. 431). Anteriormente trabajaba también para una empresa de almacenaje, entrega y montaje de muebles, pero el Ayuntamiento de Oviedo por resolución de 28 de junio de 2004 acordó denegar la solicitud de compatibilizar esa actividad con su empleo de policía local, advirtiéndole de la posibilidad de ser sancionado por falta muy grave. No cabe, por ello, entender que continúe actualmente realizando ese segundo trabajo, que podría perjudicarle muy seriamente, ni tampoco, por la misma razón, el de camarero ocasional al que se refiere la sentencia de instancia, que tampoco había sido objeto de suficiente acreditación (sólo aparece que acudió un día a realizar tal función, según alega él para realizar una prueba).

4. Actualmente pesan sobre el matrimonio dos préstamos hipotecarios que habían concertado para la adquisición de las dos viviendas que ahora habitan, con unas cuotas de amortización de 309'77 € y 378'33 € mensuales respectivamente, y un préstamo personal por el que han de abonar 139'59 € al mes.

5. El matrimonio perduró durante cerca de 20 años, habiéndose dedicado la esposa, al menos desde el nacimiento del tercer hijo, exclusivamente a las atenciones del hogar y la familia. Y

6. Los dos hijos pequeños acuden a centros públicos de enseñanza. El mayor dejó de estudiar hace más de un año y pretende matricularse en una actividad de formación profesional en la localidad de Ciaño. Ninguno de ellos consta que tenga que hacer frente a gastos especiales, diferentes de los que son normales a su edad.

QUINTO.- A la vista de las circunstancias expuestas parece excesivo el importe de las obligaciones pecuniarias que la sentencia de instancia estableció a cargo del marido, a quien impuso el deber de satisfacer las cuotas de los tres préstamos (un total de 827'69 €), mas otros 540'90 € de pensión alimenticia para los tres hijos (180'30 € para cada uno) y 120'20 € de compensatoria, lo que supone al mes un montante de 1.488'79 €, superior al 75 por ciento de sus ingresos líquidos. Para equilibrar esa situación esta Sala considera más correcto que cada uno de los cónyuges haga frente a la totalidad de la cuota hipotecaria de la vivienda en la que reside, tal y como interesó el marido, compensándose así sustancialmente lo satisfecho por uno y otro por este concepto al tiempo que se alcanza una solución mas justa ya que se trata de cantidades que luego habrán de traerse a la liquidación definitiva de la sociedad conyugal. Únicamente restará a cargo del marido, además del hipotecario propio, el importe del préstamo personal, incrementándose también ligeramente la pensión alimenticia que ha de satisfacer a los hijos hasta la cantidad de 210 euros para cada uno de ellos, a fin de equilibrar en mayor medida la posición de unos y otros, al tiempo de posibilitar que existan ingresos bastantes en el grupo familiar compuesto por la esposa e hijos que permitan el pago de la cuota hipotecaria de su vivienda. No es razón bastante para limitar la pensión del hijo mayor el hecho de haber pasado un año sin dedicarse a los estudios o buscar un empleo, pues, sin perjuicio de las consecuencias que esa actitud, de persistir, pueda tener en lo sucesivo, el poco tiempo transcurrido, la incidencia que pudo tener en esa conducta la ruptura del matrimonio de sus padres, y su juventud, aconsejan negar relevancia a estos efectos a dicha circunstancia.

Respecto a la pensión compensatoria no plantea mayores dudas que procede su concesión de acuerdo con el art. 97 del C.C ., dado que el marido es el único que percibe ingresos, de tal modo que el cese de la convivencia hubo de suponer un importante desequilibrio económico en perjuicio e la esposa, en relación a la situación de la que gozaba durante el matrimonio. Ya se ha visto que no consta suficientemente acreditado que concurran circunstancias que permitan sostener la existencia de alguna causa incompatible con el reconocimiento de esta pensión. En cuanto a su cuantía, aunque los datos antes expuestos (diferencia de ingresos, dedicación pasada a la familia, minusvalía, duración del matrimonio) se orientan más hacia un aumento de la suma concedida, las ya importantes cargas que pesan sobre el marido impiden incrementarla sin afectar al mínimo indispensable que le resta para su propia subsistencia. Debe, por otra parte, mantenerse con el carácter indefinido con el que se estableció pues no se dan en este caso las circunstancias que ha venido señalando esta Sala como determinantes de la temporalidad de la pensión (entre otras, escasa duración del matrimonio, inexistencia de cargas familiares, previsible pronta reincorporación a una actividad remunerada por parte del beneficiario).

Ha de añadirse, por último, que parece razonable que los gastos que pesan sobre cada una de las viviendas (como IBI, seguros y similares) sean afrontados, en tanto se liquida la sociedad conyugal, respectivamente por el cónyuge que la viene utilizando. Mientras que no es éste el trámite adecuado para decidir sobre el uso de un vehículo, que es ajeno al procedimiento de separación y propio, más bien, de la fase de liquidación.

SEXTO.- Al traducirse lo hasta aquí expuesto en la parcial estimación de ambos recursos, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por Doña Marí Trini y D. Alfonso , ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de Oviedo en autos de juicio de separación seguidos con el nº 270/04 , la que revoca parcialmente en el siguiente sentido:

1. Se reducen las visitas intersemanales que vienen establecidas para que el padre pueda estar con su hijo Jose Daniel a las tardes de los miércoles de 16 a 20'30 horas.

2. Se incrementa la pensión alimenticia que el padre deber satisfacer a sus tres hijos a la cantidad de doscientos diez euros (210 €) para cada uno, con el régimen de actualización y forma de pago que viene establecido. Y

3. Las cuotas de los préstamos hipotecarios que gravan cada una de las dos viviendas propiedad del matrimonio y los gastos que generan las mismas (IBI, seguro y similares) será afrontados por el cónyuge que respectivamente la viene disfrutando, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad conyugal.

Se confirman sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas aquí causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.