Sentencia Civil Nº 183/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 89/2005 de 29 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00183/2005

SENTENCIA NUM 183

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Cabrer Barbosa.

MAGISTRADOS:

D. Mariano Zaforteza Fortuny.

D. Santiago Oliver Barceló.

Palma de Mallorca, a veintinueve de abril de dos mil cinco.

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VISTOS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes

autos, juicio de divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, bajo el nº 212/04 , rollo de Sala nº 89/05, entre partes, de una, como demandante-apelante, don Bernardo , representado por la Procuradora doña Ana Mª Vicens Pujol y asistido por el Letrado

don Francisco Montes Jodar, y de otra, como demandada-apelada, doña María Dolores ,

representada por la Procuradora doña Berta Jaume Monserrat y asistida por la Letrada doña

Ascensión Verd de Gregorio.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mariano Zaforteza Fortuny.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en fecha 25 de octubre de 2004, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Antonio Colom Ferrá en nombre y representación de D. Bernardo y con estimación íntegra de la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Berta Juame Montserrat en nombre y representación de doña María Dolores , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio del matrimonio celebrado en esta ciudad en fecha 26 de abril de 1981 entre los ya mencionados D. Bernardo y Doña María Dolores con adopción de las siguientes medidas: 1. Dejar sin efecto las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y patria potestad de los hijos Humberto y Camila , establecidas en la sentencia que decretaba la separación conyugal de los hoy litigantes, al haber alcanzado los mismos con anterioridad a esta fecha la mayoría de edad. 2. D. Bernardo abonará en concepto de alimentos para los dos hijos comunes la cantidad de 878,46 euros mensuales pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la receptora. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. La pensión alimenticia ahora establecida y debidamente actualizada se reducirá al cincuenta por ciento una vez transcurridos dos años desde la fecha de esta resolución, al quedar limitada a la hija Camila , salvo que la misma hubiera sido ya objeto de modificacióncon anterioridad de concurrir causa bastante para ello. 3. D. Bernardo abonará en concepto de pensión compensatoria para su esposa la cantidad de 351,57 euros mensuales pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la receptora. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, la cual solicitó que, con revocación parcial de dicha resolución, se dejen sin efecto los pronunciamientos contenidos en los apartados 2 y 3 de su fallo, relativos a la pensión por alimentos a favor de los hijos y a la pensión compensatoria favorable a la demandada. Conferido traslado a la contraparte, ésta interesó que se confirme íntegramente la sentencia apelada de contrario. Una vez recibidos los autos por este Tribunal, después de haberse admitido prueba en la segunda instancia, se señaló para vista el día 18 de abril del presente año.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado "a quo" se declaró disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado en Palma en fecha 26 de abril de 1981 entre don Bernardo y doña María Dolores , se dejaron sin efecto las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y patria potestad de los hijos Humberto y Camila establecidas en la sentencia que había decretado la separación conyugal de los litigantes, al haber alcanzado los hijos la mayoría de edad, se fijó una pensión por alimentos en favor de los dos hijos y a cargo del padre en la cantidad de 878'46 euros mensuales, si bien con la limitación de dos años en lo que respecta al hijo, y se señaló una pensión compensatoria para la esposa por el importe de 351'57 euros mensuales.

La parte actora apeló dicha sentencia en solicitud de que se dejen sin efecto los pronunciamientos respectivos a las pensiones por alimentos y compensatoria establecidas en dicha resolución, pretensiones cimentadas en que tanto los hijos de los litigantes como la demandada están trabajando y en que la señora María Dolores obtiene alquileres por un inmueble arrendado, lo que comporta un cambio circunstancias justificativo de la supresión de las pensiones a ellos concedidas. La parte demandada recurrida, al oponerse al recurso, sostuvo que ni la señora María Dolores ni ninguno de sus hijos está trabajando y que las rentas inmobiliarias aludidas por la recurrente son percibidas por la madre de la demandada, por lo que impetró que se mantenga en su totalidad lo decidido por el Magistrado "a quo".

En el acto de la vista celebrado ante esta Sala para que las partes pudieran exponer su respectiva valoración acerca de las pruebas admitidas en el segundo grado jurisdiccional, cada una de las direcciones letradas actuantes analizó dichas probanzas y, tras ello, mantuvo su respectivo pedimento en relación con el objeto de la alzada. La apelante, además, solicitó que se practique como diligencia final la testifical no llevada a cabo por incomparecencia de la testigo propuesta, diligencia final que no ha sido acordada por este Tribunal por considerar que es innecesaria para resolver el recurso de apelación, al disponerse de elementos suficientes como consecuencia de los medios de prueba ya desplegados.

El objeto de esta resolución queda, pues, circunscrito a dilucidar si la demandada o alguno de sus hijos están obteniendo ingresos como contraprestación a algún trabajo que estén desempeñando y si doña María Dolores cobra rentas por el alquiler de una vivienda, como sostiene la apelante, o si por el contrario ninguno de los tres ingresa emolumentos que no percibía cuando la separación, según arguye la apelada, es decir, que la Sala debe revisar el material probatorio tenido ya en cuenta por el Juez de primera instancia y, además, ponderar las pruebas practicadas en la alzada en orden a determinar si se ha producido un cambio circunstancias con posterioridad a la sentencia de separación dictada en 1998 que justifique la supresión o aminoración de las pensiones alimenticia o compensatoria reconocidas en esa resolución, de conformidad con lo que prevén los artículos 91 y 100 del Código Civil .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a doña Camila , nacida en 1985, la demandada aseveró al ser interrogada en el acto del juicio que su hija no trabaja, mientras que la propia doña Camila afirmó en su deposición que no trabaja, que sólo estudia la carrera de Música, que algunas veces ha actuado y la han remunerado con la cantidad de aproximadamente 60 euros, que en total entre los dieciséis y los diecinueve años sólo ha ganado unas 200.000 o 300.000 pesetas, que nunca ha tocado en hoteles, y que en 2002 trabajó en una empresa de trabajo temporal llamada Mallorca Empleo. Esas afirmaciones no han sido desvirtuadas mediante prueba alguna, hasta el punto de que, según los datos que constan en la Tesorería General de la Seguridad Social -obtenidos durante la alzada-, doña Camila sólo estuvo dada de alta en algunos días de 2001 y 2002 en la empresa Mallorca Empleo E.T.T., S.L., por lo que esa puntual ocupación y los también ocasionales ingresos en cuantía no significativa por haber actuado interpretando su instrumento musical no comportan una modificación sustancial de circunstancias susceptible de generar la supresión o modificación de la pensión alimenticia que le fue reconocida en la sentencia de separación conyugal de sus padres.

En lo que concierne a don Humberto , nacido en 1982, su madre negó en el acto del juicio que trabaje, y el propio interesado coincidió al deponer como testigo en negar que tuviera algún trabajo estable, señalando que estudia para ser policía, se está sacando el carné de moto y sólo ha trabajado ocasionalmente en verano en la empresa Western Park durante cuatro horas diarias en una piscina, explicitando que no estaba asegurado y cobraba unos 300 euros mensuales, aparte de lo cual sólo ha repartido ocasionalmente publicidad de discotecas, sin estar asegurado, y que lo que más había obtenido como ingresos mensuales era 300 euros. Esas aseveraciones no fueron desmentidas mediante la prueba practicada en el primer grado jurisdiccional, pero sí lo ha sido rotundamente en el segundo a través de los datos obtenidos de la Tesorería General de la Seguridad Social, los cuales han revelado que don Humberto constó como asegurado 100 días en 2001, 124 días en 2002, 198 días en 2003 y 191 días en 2004, aparte de lo cual percibió prestación por desempleo durante 120 días, entre el 1 de noviembre de 2003 y el 28 de febrero de 2004, siendo de resaltar, en particular, que desde el 17 de abril de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004 o estuvo de alta como trabajador en la Seguridad Social o percibió prestación de desempleo, salvo en el período comprendido entre el 1 de marzo y el 23 de abril de 2004, y teniendo también relevancia que conste dado de alta desde el día 2 de marzo de 2005 en la empresa Calviá Parc, S.L., sin que aparezca baja posterior, es decir que actualmente está trabajando, asegurado y percibiendo un sueldo que se desconoce, del mismo modo que anteriormente estuvo desempeñando una ocupación laboral, por un período mucho más dilatado que el de verano y estando inscrito en la Seguridad Social, en contra de lo que él había apuntado. Por todo ello, se ha comprobado que la parte demandada y el beneficiario de la pensión alimenticia don Humberto no facilitaron datos ciertos acerca de la situación laboral y económica del mismo, según se ha demostrado a través de la prueba practicada a instancia de la contraparte, circunstancia que ha motivado que se desconozcan los ingresos que percibe don Humberto , lo que es imputable sólo a él mismo y a su madre, la demandada, quienes contaban con la mayor facilidad y disponibilidad probatoria en ese ámbito, según lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que la ignorancia y oscuridad sobre esa materia han de perjudicar a la parte demandada y al propio beneficiario de la pensión, que han ocultado aquellos datos. Consecuentemente, al estar incorporándose al mercado laboral don Humberto en mayor medida de lo que él mismo había reconocido, procede reducir tanto el importe como el plazo de la pensión alimenticia que le había sido reconocida, por haber cambiado sustancialmente las circunstancias desde la separación conyugal de sus progenitores. Al desconocerse cuál es el importe exacto de la pensión alimenticia actualmente vigente, pues no consta a esta Sala si se ha producido alguna actualización de la misma desde que fue señalada en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado "a quo", procede acordar que el demandante don Bernardo deberá seguir abonando la pensión correspondiente a su hija doña Camila , mientras que a su hijo don Humberto sólo le deberá satisfacer la mitad de la cantidad vigente hasta la fecha y durante el plazo de un año desde la fecha de esta resolución.

TERCERO.- En cuanto a doña María Dolores , dijo al ser interrogada que había intentado trabajar para una inmobiliaria y para una compañía de seguros pero no había llegado a hacerlo, explicando las dificultades que tiene para buscar un trabajo a jornada fija porque ha de dedicar parte de su tiempo a acompañar a su hija ayudándola a transportar el violonchelo, sin que esas declaraciones hayan resultado desvirtuadas a través de las pruebas practicadas en el pleito, ya que la demandada no consta de alta en la Seguridad Social desde 1997, mientras que los extractos de cuentas bancarias aportados durante la alzada no revelan la obtención de salario alguno, cabiendo indicar, ante lo aducido por la parte apelante, que un traspaso de fondos de 20.000 euros procede, según aduce la demandada y no ha sido desmentido por las pruebas, de otra cuenta de la propia demandada en la que se ingresó dinero a raíz del reparto de bienes efectuado por los cónyuges a raíz de su separación matrimonial.

Sin embargo, es lo cierto que la señora María Dolores obtiene una renta de unos 500 euros mensuales por el alquiler de una vivienda, ya que si bien la arrendataria declaró como testigo en el juicio afirmando que abona la renta a la madre de la demandada y pese a la incomparecencia como testigo de esta última, la documental obrante en autos demuestra que es la propia demandada quien percibe esa renta. Así, en el contrato de arrendamiento de la vivienda -suscrito por doña María Dolores , no por su madre- se pactó la renta de 500 euros mensuales y se acordó que la misma sería ingresada en un número de cuenta de La Caixa, sin que se haya comprobado quién es el titular de la misma, pese a lo cual en el extracto de libreta de ahorro a la vista titularizada por doña María Dolores en La Caixa con un número distinto de aquel que aparece en el contrato arrendamiento, se comprueba que mensualmente se estuvo efectuando un traspaso de fondos desde una cuenta de La Caixa cuyo número se desconoce a esa libreta de ahorro de la que es titular la demandada precisamente por importe de 500 euros, si bien a final de 2004 se realizaron imposiciones mensuales en efectivo por la cantidad de 517 euros, suma que se corresponde, por lo menos aproximadamente, con el incremento anual del IPC sobre la cantidad anterior de 500 euros. Si a todo ello se añade que doña María Dolores declara la percepción del alquiler a efectos de IRPF, se debe concluir, como hizo ya el Magistrado "a quo", que es la demandada la que percibe esa renta mensual, lo que constituye un cambio circunstancias en relación con la situación existente cuando se dictó sentencia de separación, pues entonces la Juez de primera instancia - cuya resolución fue confirmada por la Audiencia Provincial- indicó que la señora María Dolores no trabajaba, ni tenía ingreso alguno (folio 39). Ello sentado, este Tribunal discrepa del Juez de primera instancia, quien al dictar la sentencia de divorcio explicitó que el percibo por la señora María Dolores de una renta por el alquiler de un inmueble "no resulta suficiente para concluir que su capacidad económica ha presentado una alteración sustancial desde la fecha en que se estableció el derecho por su parte de una pensión compensatoria a satisfacer por su esposo", pues el cobro de 500 euros cada mes es un hecho relevante que debe determinar no la supresión pero sí la aminoración de la pensión compensatoria señalada en 351'57 euros en la resolución apelada, entendiendo esta Sala que resulta adecuado, valorando el conjunto de elementos de que se dispone, cifrarla en 240 euros mensuales. En ese sentido debe ser parcialmente acogido el motivo de impugnación formulado por la parte actora.

CUARTO.- Con respecto a las costas de primera instancia, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener la decisión adoptada por el Juez "a quo" en el sentido de no hacer expreso pronunciamiento sobre ellas. En cuanto a las costas de esta alzada, no procede hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la de primera instancia por estimarse parcialmente la apelación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de don Bernardo , contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2004, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma , en los autos de juicio de divorcio, de los que trae causa el presente rollo, debemos resolver y resolvemos:

1º) Revocar parcialmente el fallo de la sentencia apelada, en los únicos extremos de: A) Modificar el apartado 2 en el sentido de acordar que el demandante don Bernardo deberá seguir abonando la pensión correspondiente a su hija doña Camila , mientras que a su hijo don Humberto sólo le deberá satisfacer la mitad de la cantidad vigente hasta la fecha y durante el plazo de un año desde la fecha de esta resolución, pensiones que se abonarán y actualizarán en los términos recogidos en el fallo de la sentencia apelada; B) Modificar el apartado 3 en el sentido de cifrar la pensión compensatoria reconocida a doña María Dolores en la cantidad de 240 euros, pensión que se satisfará y actualizará en los términos recogidos en el fallo de la sentencia apelada.

2º) Confirmar los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

3º) No hacer especial imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Mariano Zaforteza Fortuny; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca, a veintinueve de abril de dos mil cinco.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.