Sentencia Civil Nº 183/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 358/2005 de 12 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00183/2006

SENTENCIA NÚMERO 183/06

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2005

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

Doña Paz Fernández Rivera González

En Oviedo a, 12 de Mayo de 2006

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de JUICIO VERBAL 0000189 /2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de OVIEDO , Rollo 0000358/2005, entre partes, como Apelante/s D. Gabino, Celestina representados por la procuradora de los tribunales Doña ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS, y bajo la dirección letrada de D. DON ANTONIO GONZALEZ-BUSTO MUGICA, y como Apelado/s D. Pedro, INVERSIONES FERNANDEZ PASCUAL S.L., representados por los procuradores de los Tribunales D. IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA, (Respectivamente) y bajo la dirección letrada de D. JORGE GARCIA ALONSO, y D. ENRIQUE CASTAÑO FERNANDEZ.

(Respectivamente)

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de OVIEDO dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 8 de Abril de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que desestimando la demanda promovida por D. Gabino y Dª Celestina, actuando en su propio nombre y en interés de la Comunidad de Propietarios del edificio en que se integra su propiedad contra INVERSIONES FERNANDEZ PASCUAL, S.L. y D. Pedro, sobre tutela sumaria de la posesión,

1º.-Se absuelve a los mencionados de las pretensiones de la demanda.

2º.-Con expresa imposición de las costas a los actores.

La presente resolución no produce efectos de cosa juzgada, debiendo acudir las partes al juicio ordinario correspondiente".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte Demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Dictándose Providencia con señalamiento para el día 4 de Mayo de 2006, quedando los autos tras la votación y fallo para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Paz Fernández Rivera González

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, desestimó la demanda rectora de los autos, formulada por D. Gabino y Dª Celestina contra la entidad Inversiones Fernández Pascual, S.L. y D. Pedro, sobre tutela sumaria de la posesión, con expresa imposición a los actores de las costas del juicio; y frente a dicho fallo se alzan los demandantes quienes, tras alegar infracción procesal y, subsidiariamente, error en la valoración de la prueba por cuanto, en este caso, de la practicada se infiere la viabilidad de la protección de la posesión solicitada, interesan la revocación de la recurrida para acoger su demanda.

La apelada Inversiones Pascual, S.L. solicitó la confirmación de la recurrida, con costas a los apelantes.

El apelado D. Pedro, para el caso de revocación de la recurrida, instó por vía de impugnación se desestimara, respecto de él la demanda por acogimiento de la excepción de su falta de legitimación pasiva.

SEGUNDO.-Así centrados en esta alzada los términos del debate, se ha de comenzar examinando en primer término la infracción procesal que denuncian los recurrentes por cuanto, según señalan, la sentencia de instancia considera que basaban su demanda en los apartados 4º y 7º del número 1 del art. 250 de la L.E.C . y art. 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando es lo cierto que su pretensión se sustentaba en el apartado 4º del número 1 del citado art. 250 y art. 446 del Código Civil , por lo que el Juzgador " quo", al entenderlo como lo entendió, debió haber inadmitido a trámite la demanda por no acompañar con la misma la certificación registral del ultimo asiento vigente y no esperar a resolverlo en la sentencia lo que, al no haberlo hecho así, le causó indefensión.

De entrada debe señalarse que en modo alguno puede hablarse de indefensión cuando quien la denuncia, es el mismo quien se la procura, por la falta de observancia de los requisitos necesarios para sostener su pretensión, en este caso, el no haber aportado con la demanda la referida certificación; sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que, con dificultad, se puede compartir la denuncia procesal que efectúan los apelantes cuando de la mera lectura del escrito de demanda se infiere que en su fundamentación legal, apartado PROCEDIMIENTO, se hace expresa cita de los apartados 4 y 7 del número 1 del art. 250 de la L.E.C . (fol. 7), lo que llevó a la resolución recurrida a entender que se ejercitaban acumuladamente dos acciones, la de la tutela sumaria de la posesión, al amparo del apartado 4º del número 1 del art. 250 de la L.E.C . y la de la efectividad del derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad del apartado 7º del mismo número y artículos citados.

En todo caso, el decidir sobre el tipo de acción ejercitada y su viabilidad es una cuestión de fondo y, por ende, que debe ser resuelta en sentencia, por lo que con la admisión a trámite de la demanda ninguna indefensión se causó a los hoy recurrentes y, además, porque en el presente caso la causa de inadmisión de la demanda, no apreciada en su momento, de no ser subsanable, devendría causa de desestimación de la misma, lo que también conduce al rechazo del referido motivo de apelación; motivo de apelación que, en todo caso, carece de relevancia desde el momento que los apelantes circunscriben su apelación a la única acción que dicen ejercitaron.

TERCERO.-Debe ahora ser estudiado el motivo del recurso referido al fondo y que versa sobre la protección posesoria que los actores-recurrentes dicen solicitada, que les lleva a también denunciar una errónea valoración de la prueba, que de haberse valorado adecuadamente hubiera conducido a la estimación de la demanda y en orden a su resolución debe señalarse que entre los diversos procedimientos tendentes a tutelar la posesión en sus diferentes vertientes, al actor no le es dable elegir el que tenga por conveniente, sino el que sea procedente en atención a las circunstancias concurrentes, pues cada uno de ellos responde a motivaciones diversas y está pensado para supuestos de índole distinta, de tal suerte que cuando se alegue la perturbación en la posesión como consecuencia de la ejecución de una obra, un sector de la doctrina jurisprudencial viene entendiendo que el adecuado es por la vía del apartado 5º del número 1 del art. 250 de la L.E.C . (antiguo interdicto de obra nueva) y si la obra ya está terminada al momento del ejercicio de la acción no queda otra alternativa que acudir al declarativo correspondiente toda vez que entenderlo de otro modo implicaría que bastara que, quien se dijera atacado en su posesión, esperara a la finalización de una obra para pedir la protección de su posesión por la vía del apartado 4º antes citado (interdicto de recobrar) y, en su caso, obtener así una demolición que en otro supuesto solo podría conseguir en el declarativo correspondiente (Sentencia de 30 de octubre de l.997 del al Sec. 5ª de esta Audiencia Provicial). Finalmente, a lo ya señalado respecto de dicha doctrina, debe añadirse que también existe otra corriente jurisprudencial que ve factible la protección posesoria instada por la vía del repetido apartado 4º (interdicto de recobrar) cuando la obra este finalizada, ahora bien dicha corriente, en realidad, no entra en contradicción con la anterior, ya que para que ello pueda ser así se requiere que se trate de una obra de poca envergadura, rápida ejecución y clandestina, lo que requiere que quien se diga desposeído no hubiera tenido conocimiento de la obra hasta después de acabada, lo que le habría impedido accionar antes de su finalización (Sentencia de 6 de noviembre de 2.003 de la Sec. 7ª de la A.P. de Asturias ).

Junto a lo anterior, e igualmente en con vistas a la resolución de dicho motivo de apelación, debe señalarse que de lo actuado se infiere lo siguiente: 1.- El título constitutivo en régimen de propiedad horizontal dicha edificación permite la colocación de chimeneas y tubos de ventilación para el desahogo de los diferentes locales comerciales o industriales del edificio, sin que el ejercicio de tal facultad precise autorización de la Junta de Propietarios para efectuar las obras necesarias a tal fin, aunque sí debe darse cuenta a la misma del proyecto a realizar. 2.- La demandada Inversiones Fernández Pascual, S.L. autorizada por el propietario-arrendador del local que ocupa en el edificio litigioso, el codemandado D. Pedro, procedió a la sustitución de su chimenea y a dotarle de un nuevo sistema de ventilación. 3.-Concluídas las obras en agosto de 2.004, a petición de los apelantes, que consideraban que las referidas obras les perturbaban sus vistas, se celebró el 9 de diciembre de dicho año Junta de Propietarios del edificio en cuestión, en la que se acordaron determinadas modificaciones de las obras ejecutadas, consistentes en tumbar más la chimenea de humos y respecto del sistema de ventilación volver al sistema anterior y si el Ayuntamiento lo consideraba insuficiente, dotar al local de otra ventilación por la fachada, a una distancia mínima de dos metros de cualquier ventana. 4.- En dicha Junta de Propietarios se acordó, también a instancia de los aquí recurrentes, que en caso de incumplimiento quedaba el Presidente facultado para contratar abogados y procuradores para realizar las oportunas reclamaciones. 5.- La modificación de la chimenea de humos fue ejecutada, no así la del sistema de ventilación.

A la vista de lo expuesto el referido motivo de apelación también debe perecer pues, lo que los recurrentes en esencia vienen a señalar es que con las obras ejecutadas se les priva o perturba del derecho de vistas de que goza su vivienda por razón de las obras ejecutadas a favor del predio de los demandados, lo que ya de entrada plantea una primera dificultad para su acogimiento por cuanto el mero hecho de tener unas ventanas abiertas, no implica necesariamente tener un derecho de vistas, y menos que este sea hasta donde la vista alcance, por cuanto nuestro código civil al regular el mencionado derecho de vistas lo hace en el sentido de obligar a mantener unas determinadas a la hora de construir sobre dos predios diferentes y distinto dueño, lo que no tiene pleno encaje en el supuesto enjuiciado, por cuanto lo que se ejecutan son unas obras para dotar a un predio, que forma parte de un edificio constituído en régimen de propiedad horizontal de unos determinados servicios lo que, con mayor o menor acierto, se llevó a efecto con apoyo en su título constitutivo, por lo que la cuestión propiamante no gira en torno a un derecho de vistas, sino a si las obras se realizaron con arreglo a lo permitido en dicho título constitutivo, lo que excede del ámbito del procedimiento sumario del que este recurso trae causa.

No obstante lo anterior, aún examinando la cuestión, en los mismos términos en que se debatió por las partes en la instancia, el recurso debe igualmente perecer, a la vista de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, ya que las obras a las que se imputa la privación del derecho de vistas, al momento de la iniciación del proceso, no solo no estaban ya ejecutadas, sino que respecto de ellas ya se había adoptado un acuerdo en la Junta de la Comunidad celebrada 9 de diciembre de 2.004,y como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial sirva por todas la de 19 de Marzo de 1993 que señala que aunque la Doctrina ha discutido la posibilidad de ir a este Procedimiento en los supuestos en que una obra afecta a los elementos comunes de un inmueble, ello es sobre la base de que se actúe por vía de hecho, ya que en otro caso y si se están ejecutando acuerdos adoptados por la Comunidad ha de acudirse a los procedimientos específicamente contemplados en la ley de Propiedad Horizontal para la impugnación de los mismos, cosa que a la vista de lo actuado no se ha hecho, por lo que el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- La desestimación del recurso que, a su vez, conlleva la confirmación de la recurrida que desestimó la demanda frente a todos los demandados, hace innecesario el examen de la impugnación de D. Pedro, únicamente planteada para el caso de su revocación.

QUINTO.-Deben ser impuestas al recurrente las costas causadas en esta alzada con su recurso, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las causadas con la impugnación

( art.394 y 398 de la L.E.C .).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a los recurrentes de las costas causadas con su recurso y sin expresa imposición respecto de la impugnación de D. Pedro.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.