Sentencia Civil Nº 183/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 136/2006 de 08 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00183/2006

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2006

En OVIEDO, a ocho de Mayo de dos mil seis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 183

En el Rollo de apelación núm. 136/06, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 506/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Aviles 4 , siendo apelante DOÑA María Esther, demandado, representado por el Procurador Sr. José Manuel Tahoces Blanco y asistido por el Letrado Sr. Daniel Gómez Peláez y como parte apelada DON Ángel, demandante, representado por el Procurador/a Sr. Victor Lobo Fernández y asistido/a por el Letrado Sr. Santiago Tejero del Río; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm.4 de Aviles dictó sentencia en fecha 30 de Diciembre de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando íntegramente la demanda formulada por Tribunales D. Ignacio Sánchez Avello en nombre y representación de D. Ángel debo condenar y condeno a María Esther a pagar al actor la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS (2.400 euros) y sin perjuicio de continuar el cumplimiento del contrato. Con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo, formulando Ángel oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de Mayo de 2006.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda en la que , con base en la existencia de un acuerdo entre el actor y su hermana, la demandada, en virtud del cual esta ultima se había comprometido a abonar al primero, la cantidad de 600€ mensuales, en contraprestación a las gestiones, inversiones y afianzamientos que aquel había llevado a cabo en elación a la convocatoria del concurso del Ayuntamiento de Aviles para la explotación de la Cafetería de las instalaciones deportivas municipales denominadas " La Toba", se reclamaban las mensualidades de marzo a junio, ambas inclusive, del año 2005, pronunciamiento frente al que se alza el recurso de la demandada.

El primero de los motivos de impugnación denuncia la existencia de una falta de motivación en la sentencia de primera instancia, mas propiamente un vicio de incongruencia omisiva, que funda en no haberse pronunciado la misma sobre la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda opuesta en la contestación, basada en no haberse precisado en la misma de forma clara la pretensión deducida, las causa en que se funda y el alcance de las obligaciones que se pretenden derivar del contrato que se denuncia incumplido.

No puede acogerse este primer motivo. La incongruencia no ha existido desde el momento en que la demandada no propuso en el acto de la vista propiamente esta excepción limitándose a invocar falta de precisión en relación a la naturaleza del contrato que se pretendía existente entre las partes. Ello determinó no se diera traslado de ese supuesto óbice procesal al actor ni se dictara pronunciamiento alguno sobre el mismo, en extremo que fue consentido por la recurrente que ninguna protesta expresa y formal efectuó lo que impide su reproducción en esta segunda instancia ,según lo así dispuesto en el art. 443. 3º y 459 ambos de la L.E.Civil , que exigen la denuncia previa en la instancia.

En todo caso, aun cuando pudiera salvarse este escollo procesal, el rechazo de este óbice procesal procedería si se tiene en cuenta que no puede estimarse exista indefinición alguna en la pretensión deducida en la demanda que hubiera provocado indefensión como exige para su éxito el art. 424 de la L.E.Civil .

La pretensión reclamatoria se basaba en la demanda en la existencia de un acuerdo o contrato entre las pares en virtud del cual la demandada se habría comprometido a abonar al actor en ultima instancia, según acuerdo novatorio de octubre de 2004, la cantidad de 600€ mensuales en pago o contraprestación a las inversiones realizadas, los afianzamientos efectuados y la colaboración prestada por el mismo, en la tramitación previa y presentación de la solicitud de adjudicación de una concesión de explotación de una cafetería en un centro de deportes municipal. Así resulta claramente de los antecedentes de hecho de la demanda, muy especialmente del segundo, y de la fundamentación jurídica de la misma en la que se invocan los preceptos reguladores del incumplimiento contractual así como del principio espiritualista que informa la contratación en nuestro derecho y con arreglo al cual, como es sabido, ninguna exigencia de forma es exigida para la validez de los contratos, lo que otorga a la verbal plena eficacia vinculante. Principios estos de libertad de forma y de libertad de pacto o " pacta sunt servanda" que desarrolla con absoluta corrección la sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho segundo que se da aquí por reproducido en aras a la brevedad.

Se desestima por ello este motivo de impugnación.

SEGUNDO.- En el correlativo se denuncia nuevamente ese vicio de incongruencia omisiva en este caso fundado en no haberse pronunciado la sentencia sobre la nulidad del acuerdo pretendido por el actor que se invocó en la contestación.

Ciertamente tanto la jurisprudencia del TS como la doctrina del TC (Cf. Por todas la sentencia del TS de 23 de septiembre de 2003 , en la que se efectúa un amplio estudio de la incongruencia omisiva con cita de precedentes) ha venido afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada y fundada en Derecho a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, de forma que cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de ellas, dejándola imprejuzgada o sin respuesta, se produce una incongruencia omisiva o ex silentio que causa indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el art. 24.1 CE .

En este caso esa falta de enjuiciamiento de la excepción de nulidad existe pero tal omisión no determinada en este momento otro efecto que el de su subsanación en esta alzada según así expresamente lo establece el art. 465.2º de la L.E.Civil .

Se invoca un doble orden de razones en su fundamento: 1ª/ contravenir el acuerdo invocado de participación del actor en la explotación de la Cafetería el Pliego de Condiciones Técnicas que rigen la adjudicación del uso y explotación de la misma, de donde deduce que el mismo supondría un fraude para con el Ayuntamiento (que no se concreta) al tiempo que una infracción de la Ley de Bases de Régimen Local y de la legislación de Contratos de las Administraciones Publicas (que tampoco se concreta) y

2ª/ contravenir ley de Represión de la Usura, al no guardar la contraprestación que se dice pactada y cuyo cumplimiento se postula el necesario equilibrio de prestaciones en cuanto la misma supondría un interés superior al normal del dinero.

Con esta invocación de nulidad radical lo que se denuncia es que ese pacto o contraprestación ha traspasado en este caso los limites de la autonomía de la voluntad privada establecidos en el art. 1255 del CCivil , haciéndola asi inexigible.

Al respecto debemos señalar que ciertamente el principio " pacta sunt servanda" cuyo alcance y eficacia vinculante razona con absoluta corrección la recurrida, tiene como limite la Ley, la moral y el orden publico, de forma que han de reputarse nulos los contratos que se celebren en contravención de lo dispuesto en una norma imperativa que no tenga establecido otro tipo de sanción ( art. 6.3 CCivil ) asi como aquellos que por su naturaleza o finalidad deben ser consideradores inmorales y/o contrarios al orden publico.

Ahora bien, en este caso no se invoca norma imperativa alguna que imponga esa sanción de nulidad por la contravención del Pliego de condiciones del concurso, limitándose a citar como infringida la cláusula 3.3 del mismo que obligaría al adjudicataria a ostentar la propiedad de los elementos de equipamiento del local destinado a cafetería objeto del mismo( f. 35).

Esa infracción no puede estimarse acarree la máxima sanción de nulidad del contrato que en la demanda se pretende concertado en cuanto en ultima instancia se trataría de la infracción de un precepto administrativo reglamentario que no la justifica según una consolidada jurisprudencia de la Sala primera del TS de la que son claro ejemplo sus sentencias de 29 de octubre de 1990 y 26 de abril de 1995 .

Además de ello ha de tenerse en cuenta que una cosa es la contratación administrativa que vincula a la recurrente con la Administración y otra la que esta ha concertado con el actor para asegurarse el cumplimiento de los requisitos exigidos en el concurso que es el que se invoca en la demanda en apoyo de la pretensión reclamatoria. Este acuerdo no puede estimarse interfiera aquel ni puede por ello basarse su nulidad en el mismo.

No existe ni se ha acreditado infracción de norma imperativa administrativa alguna que en forma específica sancione su contravención con la ineficacia absoluta que supone la nulidad radical invocada.

Tampoco puede estimarse que la causa y consiguiente naturaleza del contrato que se invoca en la demanda sea contraria a nuestro ordenamiento jurídico privado si se tiene en cuenta que, al margen de su calificación, los efectos que de tal contrato se pretenden, el reparto de beneficios o determinada participación en los resultados de la explotación de un negocio a quien financió y puso los medios materiales necesarios para su concesión a la demandada, son similares a los establecidos en contratos de análoga naturaleza regulados en el mismo, tales como el de cuentas de partición de los art. 239 y siguientes del C.Comercio o el de sociedad, bien civil o mercantil.

Por ultimo, tampoco puede ser acogida la causa de nulidad fundada en la contravención de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 , si se tiene en cuenta que la misma limita su ámbito de aplicación al contrato de préstamo en los términos que establece su art. 1 y las partes en este caso aunque discrepan en cual sea la naturaleza y efectos del contrato que se reconoce concertado, en ningún momento lo califican de tal, hasta el punto de que la propia recurrente sostiene la tesis de que el mismo reviste la naturaleza de compraventa del equipamiento ( mobiliario y maquinaria de hosteleria ) de la cafetería, que se reconoce era del actor.

La prestación del actor consistió, según se invoca en la demanda y vino a reconocerlo la demandada en la declaración prestada en el acto del juicio, en poner todos los medios para lograr que esta última cumpliera las bases del concurso y resultara finalmente adjudicataria. A partir de esa concesión, también reconoció que lo ha sido de otras similares, con lo que los resultados para la recurrente de la relación contractual litigiosa no cabe duda alguna fueron satisfactorios, de ahí lo improcedente que en este caso resulta esa invocación de infracción del principio de equivalencia de prestaciones.

Se rechaza así este segundo motivo de impugnación.

TERCERO.- El ultimo de los motivos de impugnación denuncia la existencia en la recurrida de un error en la valoración de la prueba obrante en autos invocando que de la misma lo que resulta no son los pactos invocados en la demanda sino que lo que realmente existió entre las partes fue un contrato de compraventa del mobiliario y maquinaria del negocio de cafetería por un precio de 6000 € que se habría pagado a razón de 1000€ mensuales en los seis meses anteriores al mes de octubre de 2004 y 3000 € mas de intereses abonados a razón de 600€ también mensual entre los de octubre y febrero de 2005, de ahí que cumplida esa obligación de pago por la citada estime que nada adeuda al actor.

Un nuevo examen pormenorizado de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir la convicción de la Magistrado de Primera Instancia al ser absolutamente correcta la valoración que hace de la misma. No puede por ello dejar sin efecto esa valoración, necesariamente mas objetiva, imparcial y desinteresada, la más subjetiva, parcial e interesada de la recurrente.

A los solos efectos de agotar lo razonado al respecto en la recurrida que se asume íntegramente y da aquí por reproducido y a la vez agotar el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente debemos señalar que de la misma lo que resulta es la existencia de un acuerdo previo entre las partes en virtud del cual el actor, que antes había adquirido el equipamiento de la cafetería, esto es el mobiliario y maquinaria de hosteleria necesario para su explotación, por medio de un amigo, el testigo Don Lucio, se encargo de presentar la documentación que exigían las bases del concurso de adjudicación a nombre de su hermana, la hoy demandado, quien para ello previamente hubo de darse de alta en su vivienda con el objeto de cumplir el requisitito de estar domiciliada en el municipio de Aviles; igualmente adelantó a la citada el pago de la fianza exigido y afinazo además tanto el préstamo que hubo de solicitar y le fue concedido por la Caja Rural como la financiación de la adquisición de una televisión. En definitiva, realizo todas las gestiones necesarias para que le fuera adjudicada a la hoy recurrente la concesión hasta el punto de haber reconocido la misma en la declaración prestada en el acto del juicio que sin esa ayuda del actor nunca la hubiera conseguido.

A partir de aquí, discrepan las partes sobre el alcance de los efectos derivados de ese acuerdo previo. Para el actor, en tesis que acoge la recurrida, los efectos no fueron otros que el pacto de de una participación en los beneficios de explotación que inicialmente se había fijado en un porcentaje del 50% para después sustituir esa cuantía variable por una cantidad fija de 1000€ mensuales que posteriormente se redujo a 600€. Por el contrario la recurrente insiste en el recurso que la contraprestación pactada y ya cumplida en su integridad lo fue la adicción del equipamiento.

Se pretende basar la realidad de esa compraventa de equipamiento en la exigencia que la cláusula 3.3. del Pliego de Condiciones Técnicas del concurso impone para participar en el mismo, de ser propietario el solicitante del equipamiento, así como en el conocimiento y consiguiente asunción por el actor de la misma que habría llevado por ello a transmitirle el mobiliario.

Ahora bien, ya se ha razonado la independencia a este respecto entre la relación contractual existente entre la recurrente y el Ayuntamiento y la que la citada concertó con su hermano con motivo de haberle facilitado éste todos los medios, incluido el aval en los prestamos que hubo de solicitar para el comienzo de la actividad, para participar en el concurso del que resulto adjudicataria.

Además, esa alegación de que los pagos efectuados al actor lo fueron en concepto de precio aplazado de la compraventa de maquinaria, resulta contradicha por actos propios precedentes de la propia recurrente cuya vinculación no puede ahora desconocer, si se tiene en cuenta que al efectuar el ingreso de las cantidades abonadas al actor en la cuenta bancaria del citado, la imposición la hizo no en tal concepto sino en el de " alquiler" como así resulta del extracto obrante al f. 20 de los autos, con lo que ello supone de reconocer que no ha existido pacto de transmisión de su propiedad sino de mero uso que lógicamente tendrá la mismo duración que la concesión.

Por otra parte, la causa de la contraprestación invocada en la demanda, de naturaleza análoga al contrato de sociedad, resulta ratificada plenamente por la declaración de la persona que se reconoce por la demandada medio en la operación y en las relaciones que de la misma derivaron entre las partes hoy litigantes, el testigo Don Lucio, pues en la misma en forma terminante y sin contradicción alguna manifestó que el pacto existente fue el citado de dar una participación al actor en las ganancias de la explotación del 50% a cambio de poner a nombre de la recurrente la solicitud en el concurso, pacto inicial que fue sustituido una vez que por razón de trabajo hubo el actor de trasladar su domicilio a otra provincia (lo que le impedía colaborar en la explotación del negocio los fines de semana junto con su esposa, como reconoció la demandada en su declaración había hecho) por el pago de una cantidad fija de 1000€ mensuales que, posteriormente, a instancia de la hoy recurrente se redujo a 600€.

Tal prueba no resulta desvirtuada por la documental y testifical propuesta de adverso, absolutamente compatible con la misma y como quiera que de ella resulta que el acuerdo existía en los términos postulados en la demanda, de pago de la citada renta o canon de 600€ mensuales durante la vigencia de la concesión que lo es por un periodo de seis años desde la firma del contrato de concesión ( 29 de mayo de 2003) según la cláusula 4 apartados 1 y 2 ( f. 32)del Pliego de Condiciones Técnicas, es clara la procedencia de confirmar el pronunciamiento estimatorio de la demanda, ante el reconocido incumplimiento del mismo por la demandada.

CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia que, como ya se ha apuntado, se aceptan en su integridad y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo del recurso y la imposición de costas en esta alzada a la recurrente ( art. 398 1º L.E.Civil ), al tener que mantenerse igualmente la imposición en la primera instancia (art. 394 1º mismo texto legal ). El criterio en materia de costas es el objetivo del vencimiento con la sola excepcione la existencia de dudas de hecho o de derecho que aquí no concurren.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA María Esther contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Verbal que con el número 506/05 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia de Aviles 4 . Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.