Sentencia Civil Nº 183/2006, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 169/2006 de 05 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00183/2006

S E N T E N C I A Núm.183/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000169 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a cinco de Mayo de dos mil seis.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000337 /2005 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Benjamín, representado por el/la Procurador/a Sr/a BUENO FELIPE y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. FERNANDO JIMENEZ ORTIZ, y de otra, como apelado Jaime, representado por el/la Procurador/a Sr/a. GORDILLO RODRIGUEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. EDUARDO GIL y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14-11-05 , cuya parte dispositiva dice:

Primero.-Condeno a don Carlos Miguel y a don Benjamín a pagar de modo solidario a don Jaime seis mil ciento noventa y siete euros con sesenta y dos céntimos (6.197,62),mas sus intereses legales desde la fecha de reclamación judicial hasta la fecha de esta sentencia y devengándose desde ahora los intereses de mora procesal.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Benjamín se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, HABIENDOSE PERSONADO AMBAS PARTES.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina no puede prosperar en ninguno de sus motivos .

Así, primeramente, en lo que se refiere a la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, por no haber sido demandado,también, el Arquitecto autor del proyecto de obra, debe decaer esa excepción por cuanto que "a contrario sensu" de lo que señala el hoy apelante, el análisis de las deficiencias que se han acreditado en los autos, pone de manifiesto la innecesidad de haber traido al procedimiento, como codemandado, al Arquitecto autor del Proyecto ,pues aquellas deficiencias, ya antes del planteamiento del litigio-es decir, a la hora de elaborarse su informe por el Perito Sr. Eloy- se podia perfectamente intuir, sin necesidad de grandes esfuerzos, que obedecian a una mala ejecución de la obras, no a modificaciones de Proyecto.

Consiguientemente, si al tiempo de plantearse la demanda, podían perfectamente deslindarse y determinarse la respectiva cuota de intervención y responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, era obvio que el actor podía perfectamente dirigir su demanda contra aquellos intervinientes cuya cuota de responsabilidad estaba nítidamente delimitada y le era innecesario demandar a los otros intervinientes en los que nos e apreciaba ninguna cuota de responsabilidad ya " ab initio".

Por tanto , si el propio informe pericial que el actor encarga, a los efectos del art. 336 y 265.4º ambos de la L.E.C .,corroborado y apoyado por el Acta notarial de presencia, levantada dos meses antes de la formulación de la demanda, le indican ,sin lugar a dudas, que las deficiencias por las que va a promover el procedimiento obedecen,exclusivamente a una negligente ejecución material de las obras, es obvio que hubiera sido una temeridad haber demandado , también al Arquitecto autor del Proyecto , respecto de cuya actuación profesional ni existia el más ligero indicio o la mas mínima sospecha, " a limine litis",de haberse conducido con negligencia o con inobservancia de las exigencias de su " lex artis".

SEGUNDO.- Tampoco se aprecia ese supuesto error en la valoración de la prueba de que habla el apelante, el cual pretende otorgar una importancia desmesurada a la circunstancia de haber existido una modificación del diseño originario de la cubierta,llevada a cabo durante la ejecución material, consistente en prescindir del solado de baldosa catalana, para rematar la cubierta con mortero.

Pero como ha quedado suficientemente demostrado durante la fase probatoria-declaración de los peritos Don. Eloy y Sr. Salvador y declaración del Arquitecto Sr. Juan Miguel-,ese mero hecho de cambiar solado de baldosa catalana por remate con mortero, o es causante por si solo de las humedades y otras deficiencias que después se detectaron en el edificio, sino que, antes al contrario, ya se rematara la cubierta con mortero ,u se rematara con baldosa catalana, no tendrían que existir problemas de humedad si se hubiera ejecutado materialmente de forma correcta aquel remate;pero es que, además,se ha podido acreditar, a través de la prueba pericial , tanto Don. Eloy ,cuanto del Sr. Salvador , que el problema no es de remate de la cubierta (es decir, que se hubiera empleado una técnica constructiva-remate con mortero- u otra -remate con baldosa-)sino de impermeabilización de la cubierta, y así se ha apreciado que la lámina impermeabilizante está defectuosamente colocada por carecer de adherencia entre las distintas láminas y estar solapadas a contracorriente,como igualmente se aprecia un deficiente solapamiento de la lámina con el peto de cubierta y con el cerramiento del castillete ,ni aparece solapada dentro de los sumideros de cubierta.

Y otro tanto puede decirse de los cerramientos de la cubierta, incluido el castillete de escaleras que, según el apelante, también fue objeto de un cambio en cuanto a la forma contemplada en el Proyecto; pero, como sucede respecto de la cubierta, la modificación en la forma de construir los cerramientos incluido el dicho castillete, nada tiene que ver con las humedades denunciadas por el Sr. Jaime, porque, como también ha resultado demostrado, tras las periciales aportadas por ambas partes, el problema, también aquí, es de una mala ejecución de la impermeabilización,por que o bien no se ha solapado debidamente la lámina impermeabilizante con el paramento vertical, o bien ni si quiera ha existido solapamiento,como sucede con el paramento vertical del castillete del hueco de la escalera.

Y que ese indebido solapamiento -por recibirse la lámina impermeabilizante con el paramento vertical simplemente con mortero, o por no haberse empotrado en la fábrica mediante roza longitudinal ,en una altura de al menos 25 cms-constituye una flagrante violación de las normas de buena construcción lo viene a reconocer el propio perito del apelante, Don. Salvador, que llega a hablar de que esos extremos son de indudable elementalidad para los profesionales de la construcción.

Finalmente, de la declaración del testigo Sr. Luis que fue quien llevó a cabo los trabajos de pintura de los elementos afectados, se deduce que, por puras razones de estética y del buen cumplimiento de las obligaciones, conforme a las exigencias que impone la diligencia de un buen padre de familia (diligencia estandarizadas en materia de cumplimiento de obligaciones),era preciso que la pintura afectara a las paredes y techos afectados pero no sólo donde apareciese la mancha de humedad o el moho, sino a toda la extensión del paramento o paramentos y del techo.

TERCERO.- En lo que se refiere a la supuesta incongruencia, tras la publicación de la ley 38/1999, de ordenación de la Edificación,de seguir hablando del concepto de "ruina",en que, según el apelante, incurre el "a quo",tampoco son de recibo sus argumentos,porque, por un lado, esa ley es aplicable a las construcciones iniciadas el 6 de mayo de 2000,fecha de entrada en vigor de la L.O.E., no siendo la edificación hoy discutida, que comenzó a efectuarse en septiembre de 1999,finalizando la construcción en marzo de 2000;por tanto, era aplicable a esa construcción el art. 1591 del c.c . y el concepto de ruina funcional elaborado jurisprudencialmente(SSTS 8-6-1987;15-12-2000 ;entre otras muchas)y que aparece certeramente recogido en el fundamento de derecho primero de la Sentencia apelada, donde se alude al concepto de ruina funcional,que deriva en la inutilidad, inhabilidad o inservibilidad de lo construido para el fin perseguido por el dueño de la obra, de manera que hace a ésta incapaz de prestar el servicio que pretendia obtener el propietario,máxime ,como en nuestro supuesto, en que ,al destinarse la planta primera del Edificio del actor, a negocio de hostelería,o sea,un negocio de cara al público , es evidente que las habitaciones del hostal habrian de estar en perfectas condiciones de habitabilidad,no pudiendo decirse que respondan a esa expectativa, cuando las tales habitaciones padecen humedades y paredes y techos enmohecidos.

CUARTO.- Que existen deficiencias en la edificación y que las mismas son debidas a la intervención-mejor dicho,a la no intervención-del Aparejador apelante es algo que está fuera de toda duda y que solo cabe discutir en un legítimo afán de defensa de los intereses del cliente del letrado apelante.

Y es que , en efecto,resulta acreditado que no estuvo presente cuando se llevó a cabo la ejecución de las tareas de impermeabilización ni, posteriormente, verificó ninguna tarea de inspección y control de la adecuada ejecución de aquellos trabajos , cuando , precisamente, por haberse producido un cambio o modificación , durante la ejecución de las obras, del diseño originario del Proyecto para la cubierta, a que antes aludimos, y precisamente al haberse acreditado , durante el juicio ,que no es frecuente que el solado de cubierta se haga sólo con mortero ,ello exigía del Aparejador una más exquisita diligencia y control sobre la forma de efectuarse la impermeabilización de la cubierta. Es decir,no llevó a cabo ninguna labro o prueba de estanqueidad, cuya realización le exigia su diligencia profesional y un adecuado cumplimiento en la "lex artis".

Cierto que no puede materialmente exigirse al Arquitecto Técnico ,una constante presencia física en la obra, vigilando la manera de construir de cada operario que intervenga en la construcción ,pero no es menos cierto que en las ocasiones, más frecuentas o menos frecuentes , en que acuda a la obra,no puede limitarse a estar de simple "mirón"de lo que hacen otros,sino que su propia diligencia profesional le exige involucrarse en las tareas constructivas supervisando la correcta ejecución de las obras, cuidando de su control práctico , inspeccionado los materiales a emplear, las dosificaciones y las mezclas exigiendo las comprobaciones y análisis necesarios, vigilando elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades ;en fin todas aquellas obligaciones que le impone su normativa propía, Decreto 462/1971 ,modificado por Real Decreto 129/1985 (ss.ts.28-5-2001;29-11-1999 ;S.A.P.16-2-2000 ).

Pero es que, a mayor abundamiento,ya es de por sí reprochable que no hubiera estado presente, el Arquitecto Técnico, en la realización de labores constructivas , como la impermeabilización de fachadas y las de cuya ineficiente ejecución ,como todos sabemos, por ser cosa harto habitual y con mayor razón lo saben , por razones profesionales, los Aparejadores, pueden derivarse importantes problemas en el futuro, como la aparición de humedades con las nefastas consecuencias, de todos conocidas, que producen , en el ámbito edificatorio, el problema de las humedades; por tanto, si la impermeabilización debe ser especialmente ser especialmente vigilada por el Arquitecto técnico , y más si, como en este caso, la solera de cubierta no era la habitual,y, si a pesar de ello, ni estuvo presente ni llevo a cabo las bases de control y verificación de la adecuada estanqueidad, es clara ya la flagrante responsabilidad del Arquitecto técnico hoy apelante.

QUINTO.-Debe también rechazarse el último motivo del recurso, por cuanto no puede ahora el Arquitecto técnico , que fue requerido en varias ocasiones ,por el demandante,para proceder en varias ocasiones , por el demandante ,para proceder a la reparación de las deficiencias detectadas sin que hubiera atendido a ninguno de estos requerimientos,no puede ahora, decirnos ,que la reparación efectuada por el actor,con sus propios medios , es excesiva y persigue sólo un enriquecimiento injusto,toda vez que estuvo en la mano del Sr. Benjamín, el haber atendido a los requerimientos de reparación del actor, sin haberlo hecho, por lo que no alegar que, al hacerlo el Sr. Jaime a su costa, hacerlo el Sr. Jaime a su costa,pretende obtener un resarcimiento injustificado .

Durante su declaración en el juicio el pintor Sr. ...explicó sobradamente las distintas partidas que giró a cargo del actor por reparación de escayola y pintura de paramentos y techos, no resultado de ahí ningún enriquecimiento injustificado , máxime cuando el demandante optó por la solución reparadora más económica que el Perito Don. Eloy apuntaba en su informe.

SEXTO .- La desestimación del recurso conlleva condena en costas para el apelante ( art. 398L.E.C .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE,DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS ,el recurso de Apelación deducido por la representación procesal de D. Benjamín,contra la sentencia nº 159/2005,de 14 de noviembre, dictada por el Juzgadod e 1ª Instancia nº 2 de Badajoz , en el Juicio Ordinario nº 337/2005 ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ,integramente ,dicha resolución,con imposición de costas al apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.