Sentencia Civil Nº 183/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 923/2006 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 923/2006 R

GUARDIA Y CUSTODIA Nº 205/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MANRESA

S E N T E N C I A N ú m. 183/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 205/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa, a instancia de D. Rafael y Dª. Rosario representados por el Procurador D. Josep Ramon Jansa Morell y dirigidos por el Letrado Josep Sagues i Tatje, contra Dª. Carmen ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Marzo de 2.006, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA formulada a instancia de Doña Rosario y de Don Rafael , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Coll Rosines y asistidos por el Letrado D. Josep Sagues Tatje, frente a Doña Carmen , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Prat Scaletti, y asistida por la Letrada Doña Mar Monell, Y EN CONSECUENCIA: a) Se atribuye la patria potestad y la guarda y custodia del menor Rafael a sus abuelos paternos, Doña Rosario y de Don Rafael . b) Se establece a favor de la progenitora materna del menor, Doña Carmen , el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, desde la hora de salida del colegio del menor el viernes hasta las 20 horas del domingo. Mitad ininterrumpida de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, correspondiendo al acuerdo de las partes el orden en que cada uno de ellos va a disfrutar de la compañía del menor, y, en caso de desacuerdo, el período de disfrute será elegido por los abuelos en los años pares y por la madre en los impares."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de Febrero de 2.007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia de primera instancia que, estimando la demanda atribuye la patria potestad, y la guarda y custodia del menor Rafael a sus abuelos paternos, y fija a favor de su madre un régimen de visitas. Alega el Ministerio Fiscal en su recurso que de conformidad al art. 751,1 de la LEC la transacción alcanzada por las partes no puede producir efecto alguno. Aduce asimismo, que la potestad sobre el menor es exclusiva del padre y de la madre, según establece el art. 132 del Código de Familia , sin perjuicio de que extinguida, se constituya la tutela a favor de los referidos abuelos, como prevé el art. 170 del Código de Familia . No se había interesado en la demanda la privación de la patria potestad de la madre, y únicamente se solicitaba un pronunciamiento sobre la guarda y custodia.

La representación de los Sres. Rafael y Rosario se oponen al recurso, alegando que el Juzgador "a quo", teniendo en cuenta el interés del menor, que desde hace tiempo se encuentra viviendo con los abuelos, se han acordado las medidas que constan en la resolución recurrida, por lo que solicitan su confirmación.

SEGUNDO.- Planteada así la cuestión, esta Sala considera que de conformidad a la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentada en sentencias de fechas 31 de enero de 1985, 7 de abril de 1994 y 13 de mayo de 2000 entre otras, si bien es cierto que no se puede transigir sobre los derechos de filiación que son indisponibles, no nos hallamos en el presente caso ante una transacción judicial, sino que el juez a quo tuvo en cuenta el acuerdo a que llegaron las partes para decidir, en beneficio del menor, la solución mas razonable para el caso teniendo en cuenta la situación fáctica planteada.

El menor Rafael , nacido el 5 de febrero de 1993, convivió largas temporadas con los instantes, abuelos paternos del menor, y desde 2001 de forma permanente, según manifiesta la demandada Sra. Carmen , madre del menor, mientras que los actores aducen que el menor convivió con ellos prácticamente desde su nacimiento, pues el padre de Rafael , hijo de los hoy actores, falleció, y la madre les dejó al niño bajo su cuidado.

La demandada manifiesta en su contestación a la demanda que con la exigua pensión de viudedad que percibe no puede atender adecuadamente a su hijo, por lo que mostró su acuerdo a que el menor Rafael quede bajo el cuidado de los abuelos, Sres. Rafael y Rosario , quienes le vienen atendiendo de forma satisfactoria.

Teniendo en cuenta que el menor Rafael convive con los abuelos paternos desde al menos 2001, siendo éstos quienes le han proporcionado todos los cuidados, educación y atenciones necesarios prácticamente desde su nacimiento, que las partes mostraron su acuerdo sobre la mejor manera de atender al menor, esto es que quedara bajo el cuidado guarda y custodia de los actores, siendo los abuelos y la madre quienes mejor podían conocer la realidad fáctica y necesidades de Rafael , y como organizar los aspectos relativos a su guarda y custodia, y régimen de visitas con su madre, llegaron pues, a unos acuerdos que todos aceptaron y presentaron ante la autoridad judicial para su aprobación. El Juzgador asumió aquella forma de organización del menor como propia y considerándola adecuada, la aprobó y revistió de la autoridad de la sentencia, conforme a lo previsto en el art. 19,2 de la LEC , y a los fines y con los efectos que previene el art. 517,3º y concordantes de la LEC

TERCERO.- No nos hallamos por tanto, ante una transacción judicial sino que se ha admitido como fórmula informativa de la voluntad de las partes respecto de la mejor forma de organizar la vida del menor que ha sido admitida por el Juzgador de primera instancia.

Las cuestiones relativas a los menores de edad son de orden público y las partes carecen de disponibilidad sobre ellas, siendo el juzgador, incluso de oficio, quien debe adoptar las medidas mas adecuadas para dar protección a los intereses del menor, tal como se ha hecho en el presente caso, admitiendo la solución propuesta por las partes, que le han ilustrado, y ha admitido tal solución como propia y jurisdiccional.

Por tanto debe desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento de la sentencia, que el Ministerio Fiscal recurre, relativo a la atribución a los abuelos de la patria potestad del menor, va a tener mejor acogida en esta alzada procedimental.

La patria potestad se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que está en función de la protección , educación y formación integral de los hijos, cuyo interés siempre es prevalente en la relación paterno-filial.

El ejercicio de la patria potestad es función primaria del padre y de la madre, de forma conjunta, que en caso de ausencia de convivencia de los mismos, por crisis matrimonial o de la pareja o por ausencia de uno de ellos, como en el presente caso, por el fallecimiento del padre, puede ser ejercida o delegada a favor de uno sólo de ellos, de mutuo acuerdo, o que ante la existencia de controversia, puede el juez atribuir las funciones a uno u otro de los progenitores; pero, mientras subsista la patria potestad su delegación a terceros es una posibilidad desconocida en nuestro derecho, remarcando el art. 133 del Código de Familia , que la potestad del padre y de la madre se ejerce "personalmente", excluyendo por tanto la posibilidad de su delegación a terceros, configurando la legislación vigente otras instituciones jurídicas, como son la tutela o la adopción, para el caso de imposibilidad del ejercicio por los progenitores.

Todo ello implica que, aun cuando se admita que en determinadas situaciones puedan los padres encomendar el cuidado de los hijos a terceras personas, como ha ocurrido en el caso de autos respecto de los abuelos paternos, la transferencia los mismos del contenido jurídico de las funciones derivada de la patria potestad, no pueden ser delegadas válidamente sin que concurra, bien la declaración judicial de privación de la patria potestad de la madre, con la posibilidad de constituir la tutela ordinaria en legal forma a favor de los hoy actores, abuelos paternos del menor, o bien la asunción por la Entidad Pública que tenga conferida la protección de los menores, de la tutela administrativa, "ex lege", que implica la suspensión de la patria potestad, y la transferencia de su ejercicio a las instituciones que la administración designe en procedimiento reglado sustanciado al efecto.

Se deriva de las anteriores consideraciones la inadmisibilidad de la asunción por los abuelos paternos, de las facultades que comprende la potestad parental, previstas en los arts. 143 y siguientes que el Código de Familia reserva a los titulares de la patria potestad, es decir, a padre o a la madre, o de quienes legalmente les suplan con base en las resoluciones administrativas o judiciales que el principio de seguridad jurídica exige.

Otra cosa es que la parte actora hubiese ejercitado la acción de privación de la patria potestad contra la parte demandada, madre del menor, para lo que está legitimada, y hubiese solicitado la constitución a su favor de la tutela, pero no habiéndolo hecho, solo corresponde atribuirles la guarda y custodia, como pretendían en su demanda.

Por ello procede estimar este motivo del recurso del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución de la patria potestad a favor de los actores, que se deja sin efecto, confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.