Sentencia Civil Nº 183/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 461/2007 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 461/2007- 1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 115/2006

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.183/08

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

Dª.ELENA BOET SERRA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 115/2006, seguidos por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, a instancia de D. Aurelio contra LIDER CIEN, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Febrero de 2.007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda y declarar la nulidad de los acuerdos adoptados por el consejo de administración de 16 de enero de 2006 y condenar a LIDER CIEN S.L. al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DOCE DE MARZO DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada estima la pretensión de la actora, Don Aurelio, y declara la nulidad de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de la entidad demandada, "LIDER CIEN, S.L.", por ser contrarios al precepto estatutario que disciplina la convocatoria del Consejo por su Presidente. La sesión del Consejo, cuyos acuerdos son declarados nulos, fue convocada por dos vocales y celebrada con la oposición expresa de su Presidente, Don Aurelio.

En Auto complementario de la sentencia el juez a quo acuerda declarar la cancelación de los asientos en el registro mercantil causados por los acuerdos impugnados, así como los que resulten contradictorios con la sentencia.

La parte demandada apela la sentencia invocando los siguientes dos motivos: 1º) el Consejo de Administración estaba validamente constituido por estar presentes todos los consejeros en la sesión; 2º) la incongruencia omisiva de la sentencia a quo por no haberse pronunciado sobre el segundo de los motivos de impugnación esgrimidos por la actora en su escrito de demanda, lo que, a su juicio, debe determinar la nulidad de la sentencia por infracción del artículo 218 LEC así como, también, por violar el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandada de conformidad con el artículo 24 de la Constitución española

SEGUNDO: Con carácter previo procede examinar la denuncia de carácter procesal deducida por la apelante por cuanto de estimarse que la sentencia a quo genera indefensión por incurrir en incongruencia omisiva procedería declarar su nulidad. A modo de conclusión procede rechazar, por las consideraciones jurisprudenciales que a continuación se exponen, la incongruencia por omisión de la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de noviembre de 2006 , ha declarado, por aplicación tanto de la doctrina constitucional como de la que tiene su fuente en el TS, que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» SSTS 16/1998, de 26 enero, F4; 215/1999, de 29 noviembre, F 3; 86/2000, de 27 de marzo, F.4; 124/2000, de 16 mayo; 156/2000, de 12 junio. F.4; 33/2002, de 11 febrero, F.4; 186/2002, de 14 octubre; 6/2003, de 20 enero; 91/2003, de 19 de mayo; 92/2003, de 19 mayo; 218/2003, de 15 diciembre; 250/2005, de 10 octubre; 264/2005, de 24 octubre; SSTS 28/9/2004 y 5/5/2006 ). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada (SSTC 83/2004, de 10 mayo, F.3; 146/2004, de 13 de septiembre, F.3; y 106/2005, de 9 de mayo, F.3 ). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE» (SSTC 53 O lo que es igual, para que una sentencia incurra en vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE (STC

La doctrina jurisprudencial expuesta nos lleva, tal como hemos adelantado, a rechazar la incongruencia por omisión de la sentencia apelada. La actora basa su demanda de impugnación de acuerdos sociales en dos motivos; el primero, relativo a defectos de convocatoria del Consejo de Administración y, el segundo a la nulidad de los acuerdos adoptados por el Consejo por infracción del artículo 61 de la LSRL en perjuicio del interés social.

La sentencia recurrida estimó la concurrencia de un defecto de convocatoria que impedía la válida constitución del Consejo que es presupuesto necesario para que pueda adoptar válidamente acuerdos. De lo que se colige que la estimación del primer motivo de impugnación comportaba la nulidad de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración lo que relevaba de entrar en el análisis del motivo de impugnación que, sobre el fondo, se denunciaba en la demanda. Con tal resolución la sentencia apelada ha dado respuesta cumplida a la pretensión ejercitada.

Por ello, procede desestimar dicho motivo de apelación y, por ende, examinar el motivo de apelación relativo a la validez de la constitución del Consejo de Administración.

TERCERO: El Consejo de Administración de una SRL, como órgano colegiado, requiere para su válida constitución la previa convocatoria de conformidad con lo dispuesto en los Estatutos sociales. Así, el artículo 57.1 LSRL, como ha señalado la DGRN en Resolución de 30 de abril de 1999 , ha impuesto, para el caso de que el modo o uno de los modos de organizar la Administración Social sea la de órgano colegiado, la obligación de establecer en los Estatutos una disciplina mínima de su organización y funcionamiento que ha de alcanzar, en todo caso, a las reglas de convocatoria y constitución, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría; a diferencia del carácter puramente facultativo que la Ley de Sociedades Anónimas ha atribuido al régimen estatutario de funcionamiento del Consejo de Administración (cfr. artículo 141.1 ), de suerte que su silencio puede ser suplido por la atribución legal al propio Consejo de la facultad de autoorganización.

De conformidad con el régimen jurídico aplicable al Consejo de Administración de la SRL, la regularidad de la convocatoria es presupuesto necesario para la valida constitución del Consejo y el régimen de la convocatoria será el determinado en los Estatutos sociales. Pues bien, el artículo 20 de los Estatutos de la sociedad demandada dispone: "(...). El Consejo se reunirá siempre que lo acuerde su Presidente, bien a iniciativa propia o cuando lo soliciten dos de sus miembros. La convocatoria se cursara mediante carta o telegrama o en su caso por correo electrónico (e mail) o por fax, dirigidos a todos y cada uno de sus componentes, con un plazo de antelación mínimo de dos días laborables. (...)".

Es así que la disciplina estatutaria de convocatoria del Consejo de administración de la demandada, "LIDER CIEN, S.L.", atribuye al Presidente la decisión de convocar al Consejo de Administración y, además, prevé que la decisión del Presidente venga motivada por la solicitud de dos de sus consejeros; pero los Estatutos no establecen la obligación del Presidente de convocar el Consejo en respuesta a la solicitud de convocatoria de los consejeros ni, tampoco, la facultad de los consejeros para convocar directamente al Consejo. Por consiguiente, conforme al régimen estatutario de la demandada, y a falta de previsión legal expresa, el Presidente es quien tiene la facultad de convocatoria y los consejeros (en un número mínimo de dos) la facultad de solicitar la convocatoria al Presidente. De lo que cabe concluir que los consejeros carecen de legitimación para convocar directamente el Consejo de administración, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil por daños ex art. 133 LSA , por remisión del art. 69 LSRL , que podría exigirse del Presidente por omisión de convocatoria; (así la Resolución de la DGRN de 6 de abril de 1999, con referencia a la Resolución de 15 de diciembre de 1995 y a la sentencia del TS de 28 de julio de 1993 , si bien todas ellas en relación a la S.A. cuyo régimen legal atribuye al Presidente la facultad de convocar, si bien deja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular la competencia de convocatoria).

Por otro lado, la doctrina de los autores ha admitido la validez del llamado "consejo universal" esto es, la válida constitución del Consejo sin que concurra previa convocatoria, por analogía con el artículo 48 de la LSRL (junta general universal). Es hoy pacífica la doctrina, máxime bajo la vigente LSRL, sobre los requisitos para la valida celebración de la junta general universal de la sociedad limitada: (a) la presencia o representación de todo el capital social y (b) el acuerdo unánime de constituirse en junta general con un determinado orden del día. La exigencia de este segundo requisito para la validez de la junta universal se fundamenta en la finalidad de garantizar el derecho de información de los socios sobre los asuntos que han de ser debatidos y sobre los que ejercerán su derecho de voto.

Esta Sala, de conformidad con la doctrina mayoritaria, ha declarado en sentencia de 1 de febrero de 2008 que estima aplicable al Consejo de Administración los presupuestos de la Junta General universal. Es por ello, que en el supuesto de autos la oposición expresa del Presidente a la celebración de la sesión del Consejo impide declarar su validez con ausencia de las formalidades de su convocatoria.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO: Las costas devengadas en esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al haberse desestimado su recurso (art. 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la compañía "LIDER CIEN, S.L." contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº. 4 de Barcelona con fecha 15 de febrero de 2007 , en autos de los que dimana el presente Rollo, que CONFIRMAMOS, con expresa imposición de las costas causadas en segunda instancia a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.