Sentencia Civil Nº 183/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 488/2007 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIOON DECIMOCTAVA

ROLLO 488/2007

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSA Nº595/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 3 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 183/07

Ilmos.Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio

verbal sobre guarda y custodia autos nº 595/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat ,

a instancia de DOÑA Lorenza representada por la Procuradora Dª. Luisa Infante Lope y dirigida por la

Letrado Dª. Amparo Pi contra DON Everardo representado por el Procurador de los Tribunales D.

Alfredo Martinez Sánchez y dirigido por la Letrado Dª Cristina Finóque a su vez presenta demanda reconvencional a la que se

opone la adversa , con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso

de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de febrero de 2007 por el Ilmo.

Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda y la reconvención interpuesta y se acuerdan las siguientes medidas consistente en que :

A/ Se atribuye la guarda y custodia de la menor Francisca a la madre.

B/ El padre podrá tener en su compañía a la menor los fines de semana alternos desde la salida de la escuela el viernes hasta la entrada en el colegio el lunes , señalando expresamente que si el fin de semana que le corresponde al padre hay un puente escolar o un festivo la entrega o la recogida se realizarás en el momento citado del dia inmediatamente anterior o posterior al festivo o puente , así como un día intersemanal , que en defecto de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio o guardería (o en su defecto las 17:00 horas ) hasta las 20:00 horas y la mitad de las vacaciones estivales , de Semana Santa y Navidad correspondiendo la lección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares.

C/ El padre deberá abonar en concepto de alimentos de los menores la cantidad de 225 euros mensuales , pagaderos en mensualidades anticipadas , dentro de los 7 primeros días de cada mes , en la cuenta corriente que designe la madre , esta cantidad se actualizará anualmente conforme al I.P.C.Los gastos extraordinarios de los menores serán por mitad de ambos padres debiéndose señalar que no tendrán tal consideración los libros de texto , ni los gastos de comedor , permanencia y demás gastos escolares , pero si las excursiones escolares , campamentos y similares.La cuantía de esta pensión se devengará desde el mes de marzo de 2007.

D/ Se deniega tanto la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia como la pensión compensatoria solicitada en la demanda reconvencional.

E/Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado y actor reconvencional Everardo , dándose el pertinente traslado a la adversa que presentó oposición así como el Ministerio Fiscal en lo concerniente al menor , interesando ambos la confirmación de la sentencia, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad; y recibidas las actuaciones y comparecidos ambos litigantes, en fecha 3 de septiembre de 2007 se dicta Auto disponiendo no haber lugar a la prueba interesada por la representación de D. Everardo

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2008.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el demandado y actor reconvencional Sr. Everardo impugnando la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia con fundamento en una errónea valoración de la prueba e inaplicación de la normativa legislativa estatal y autonómica , interesando se atribuya la guarda y custodia de la menor compartida a ambos progenitores pasando treinta días naturales consecutivos con cada uno de los padres , en la residencia de éstos , respectivamente , alternando los fines de semana con la otra parte así como el establecimiento del régimen de visitas de fines de semana y períodos vacacionales que se recoge en su escrito de apelación y que damos por reproducido , interesando que cada progenitor contribuya a los gastos de manutención y ocio de la menor en los períodos en los que esté en su compañía , así como la contribución al 50% de cada progenitor respecto a la totalidad de gastos escolares , médicos , ropa o gastos extraordinarios como colonias , etc.Interesa pensión compensatoria o indemnizatoria por desequilibrio económico consistente en que la Sra. Lorenza le abone la cantidad de 78.132 ? o la mitad del valor del negocio de propiedad de la Sra. Lorenza o solicite una hipoteca por dicho importe (gravando su negocio por ejemplo) y así cancelar la hipoteca existente por 84.000 euros que grava la casa del Sr. Francisca solicitado para la apertura del negocio de titularidad exclusiva formal de la Sra. Lorenza .También interesa el derecho del Sr. Francisca a una compensación por razón del trabajo realizado en el negocio de la adversa , por importe de 3000euros mensuales.Interesando por último la condena en costas a la adversa por temeridad y mala fe procesal.

Presentándose oposición de adverso , así como el Ministerio Fiscal en las cuestiones relativas a la menor , interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Respecto al pronunciamiento impugnado por el padre demandado y actora reconvencional relativa a la guarda y custodia de la hija común de los litigantes es principio legal establecido en los artículos 15 de la Llei d'Unions Estables de Parella , arts. 82 del Codi de Familia y 92 del Código Civil , que para la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sometidos a patria potestad ha de estarse a lo que resulte más conveniente para ellos-"favor filii"- , al ser éste el interés más digno de protección ; y en el supuesto enjuiciado en el informe del EATC obrante en autos consta la renuncia del Sr. Francisca a la guarda y custodia de su hija menor Francisca a favor de la madre , Sra. Lorenza y carece de relevancia la argumentación del recurrente sobre la existencia de un error de transcripción del referido informe pues ninguna base probatoria ni siquiera indiciaria existe y contando en esta alzada con igual material probatorio que en primera instancia es ajustado a derecho desestimar la referida pretensión y consecuentemente el régimen de visitas establecido que debe quedar conformado tal y como se estableció en el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia .

Consecuentemente tampoco la pretensión efectuada por el recurrente referente a la forma de contribuir a la pensión alimenticia de la menor puede prosperar ya que es deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, sancionado constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española- y regulado en el Código de Familia -artículos 143 y 259 es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, deriva no ya de la patria potestad, con origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados y en el supuesto de autos no cabe sino confirmar el pronunciamiento efectuado en la sentencia de primera instancia respecto a la pensión de alimentos a favor de la menor a cargo del padre as como la correspondiente contribución a gastos extraordinarios al 50% cada progenitor.

TERCERO.- En cuanto a las demás pretensiones del demandado y actor reconvencional , pensión compensatoria y a la compensación económica ,que también han motivado el recurso de apelación del mismo ,tratándose de medidas de carácter económico que guardan relación exclusiva con los miembros de la ex-pareja conviviente, es de señalar, ante todo, que, debido a la disparidad o diversidad de procedimientos existentes en nuestra vigente Ley Procesal Civil, aquéllas no pueden sustanciarse por el procedimiento especial de familia del artículo 770 de la LEC , que es el que debe seguirse para resolver las medidas concernientes a los hijos, por cuanto, por mucho que se quiera ampliar el ámbito de la actual normativa legal, en ningún caso resulta aplicable dicho juicio verbal especial, ya que el hecho de haber efectuado el legislador un listado exhaustivo, conduce a que no pueda entenderse incluido lo no dispuesto expresamente en la norma, y, por ende, las cuestiones o pretensiones de contenido económico entre convivientes (Arts. 13 y 14 de la Llei d'Unions Estables de Parella), deberán dilucidarse y ventilarse en un juicio ordinario; ello sin poder obviar, además, y en orden a la competencia objetiva que ha de tenerse presente que en aquellas localidades en que existan Juzgados de Familia todas esta cuestiones de carácter puramente económico habrán de resolverse ante los Juzgados de Primera Instancia ordinarios al quedar fuera de la competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados especializados, si bien en algunos lugares, como acontece aquí en Barcelona, se ha asumido la competencia para el conocimiento de estas cuestiones por parte de los Juzgados de Familia, en virtud de la atribución por normas de reparto.

No obstante ello, y aunque se atendiera a la posibilidad de acumular en un solo procedimiento las pretensiones relativas a los hijos y las relativas a las consecuencias patrimoniales y económicas de los miembros de la pareja, como apunta la sentencia de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de julio de 2003 , no puede desconocerse, ni ignorarse, como señala de forma expresa dicha resolución, que "tal posibilidad, al menos en aquellas poblaciones donde no existe Juzgado de Familia, que tienen su competencia constreñida a las cuestiones dimanantes de los Títulos IV y VII del Libro I del CC habría que reconducirse, no a los trámites del juicio verbal, pues ello implicaría la pérdida de fases y por ende de garantías, establecidas en el ámbito de los procesos especiales, sino a los del juicio ordinario, por mor de lo prevenido en el art. 249,2 en relación con el art. 251,7 y 252 de la repetida Ley procesal". La posibilidad apuntada por esta sentencia, solucionaría muchos problemas, y el inconveniente de la competencia restringida de los Juzgados de Familia podría salvarse, cual antes se ha indicado, a través de las normas de reparto, pero lo que sí resulta totalmente insalvable e inviable en la práctica es el que se diriman conjuntamente las pretensiones que afectan a peticiones efectuadas en nombre de los hijos -ya sean menores o mayores de edad- y las que afectan únicamente a reclamaciones de carácter económico o patrimonial relativas a los miembros de la pareja, a través del procedimiento del juicio verbal especial, como ha acontecido en el supuesto que hoy nos ocupa.

En consecuencia, habiéndose dilucidado y ventilado las distintas pretensiones formuladas no por el procedimiento del juicio ordinario, sino por el del juicio verbal previsto en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es por lo que debe concluirse que tal situación ha conllevado, efectivamente, una pérdida de trámites y de garantías procesales; y como quiera que la aplicación de las normas procedimentales se trata de una cuestión de orden público, que debe ser apreciada, "ex officio", por los Tribunales, es por lo que debe declararse la inadecuación del procedimiento seguido para resolver las cuestiones afectantes a reclamaciones propias y específicas de los ex-convivientes, lo que comporta que quede sin efecto e inprejuzgada la medida dimanante de la ruptura de la convivencia, relativa a la pensión compensatoria así como a la compensación económicas interesadas por el actor reconvencional Sr. Everardo.

Consecuentemente se revoca parcialmente la sentencia , pero por motivos distintos a los aludidos por el recurrente así como con pronunciamiento distinto al pretendido por el mismo , ya que atendiendo a lo anteriormente expuesto quedan imprejuzgadas las medidas dimanantes de la ruptura de la convivencia relativas a la pensión compensatoria y compensación económica peticionados por el actor reconvencional ahora recurrente , sin perjuicio de instar el procedimiento que corresponda.Consecuentemente no cabe hacer pronunciamiento respecto a la pensión compensatoria y compensación económica solicitadas.

CUARTO.-Tampoco puede prosperar la pretensión del recurrente de imposición de costas de primera instancia a la adversa por temeridad y mala fe , dada la inexistencia de estas , pero incluso habiendo resultado desestimadas las pretensiones del actor reconvencional en primera instancia , dada la naturaleza del proceso , procede no hacer pronunciamiento , correspondiendo a cada parte abonar ñas causadas a su instancia y las comunes por mitad..

Respecto a las costas de esta alzada no se hace una expresa condena de las costas a ninguno de los apelantes, , habida cuenta la profunda subjetividad que impregna las cuestiones derivadas de las crisis familiares y la tensión existente entre sus miembros, y más las de carácter meramente afectivo, lo que, en definitiva, determina la existencia en el presente caso de circunstancias excepcionales para su no imposición, que conllevan a la superación del principio del vencimiento objetivo, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Everardo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia nº3 de Hospitalet de Llobregat de fecha 13 de febrero de 2007 CONFIRMANDO la misma a excepción de la pensión compensatoria y compensación económica de las que no se efectúa pronunciamiento.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.