Sentencia Civil Nº 183/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 578/2008 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 578/2008

DIVORCIO NÚM. 274/2005

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 6 GAVA

S E N T E N C I A Núm. 183/09

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 274/2005 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà a instancias de Dª. Remedios , contra D. Braulio ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de diciembre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Remedios contra Braulio por lo que debo declarar y declaro el divorcio de los esposos Remedios y Braulio y por lo tanto LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se concede la guarda y custodia de la menor Zulima a la madre, correspondiendo la titularidad y el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores.

El padre gozará del derecho de visitar a la menor en los términos que acuerden ambos progenitores y en su defecto: los miércoles de 17 a 20 horas en un "punt de trobada".

Todo ello sin perjuicio de que la tía paterna de la menor siga llevándose a Zulima para que esta pase, cada quince días, fines de semana también con sus abuelos paternos, tal y como de forma más o menos rutinaria vienen haciendo, acudiendo también el padre a dicho domicilio.

El padre, D. Braulio , contribuirá en concepto de alimentos a favor de su hija menor, con la cantidad de 400 euros mensuales, a abonar los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, siendo actualizables anualmente de acuerdo con el incremento anual del IPC. Todo ello sin perjuicio de que el padre contribuya en el 50% de los gastos extraordinarios que se requieran por la menor, incluyendo aquellos gastos médicos que no se cubran por la Mutua médica o la Seguridad Social.

No ha lugar a la imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que procede resolver en esta alzada, es la petición formulada por la actora de privación de la potestad del padre respecto a la hija común Zulima , pues ello tendrá una indudable repercusión en la medida relativa al régimen de visitas que ha sido objeto de recurso por parte del padre. La sentencia apelada deniega la privación de la potestad solicitada por la madre, por entender en síntesis, que el incumplimiento por parte del padre del régimen de visitas no se ha probado que obedezca a una actitud deliberadamente rebelde, que la situación de dependencia o consumo de sustancias tóxicas se remite al año 2002, sin que conste la situación actual, y que el incumplimiento del pago de alimentos puede ser corregido mediante su exigencia a través del procedimiento de ejecución.

Tal y como se recoge en la sentencia apelada, la medida de privación de la potestad sobre el progenitor, ha de obedecer a una necesaria y conveniente protección del menor, de manera que la perspectiva o punto del que debe partirse, no es tanto el de la conducta o comportamiento del progenitor, sino el de las consecuencias que de dicha conducta o comportamiento se derivan para el menor, de tal forma que para su protección, resulte aconsejable la privación. Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 2000 , entre otras muchas, "la patria potestad es en el Derecho Moderno y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996 de 15 de enero , sobre protección judicial del menor. Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses." En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1992 y 31 de Diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

En el caso de autos, se constata una falta de interés por parte del padre hacia la situación en que se encuentra su hija, falta de interés que se ha puesto de manifiesto en este procedimiento en el que el demandado no ha comparecido, pese a haber sido emplazado, lo que denota un conocimiento de la existencia del proceso, y pese a que tenía conocimiento de los intentos de localización de su domicilio por parte del Juzgado, con el que comunicó vía teléfono facilitando un domicilio en el que las diligencias de notificación resultaron siempre negativas. Se ha acreditado que la relación con su hija es escasa y que tampoco le ha procurado alimentos, incumpliendo una obligación inexcusable. Ahora bien, no se ha acreditado que el comportamiento del padre, desde luego reprochable, haya puesto en situación de riesgo o peligro a la menor, pues el consumo de sustancias tóxicas acreditado en autos, se remite, como se ha recogido en la sentencia, al año 2002 y no hay constancia de la situación actual del demandado. En definitiva, no se ha probado que la privación de la potestad sea en este supuesto una medida necesaria o aconsejable para la protección de la menor, entendiendo por el contrario, que las medidas adoptadas en relación a padre e hija -régimen de visitas y pensión de alimentos- pueden reconducir la situación a la normalidad, entendiendo que tales medidas resultan del todo adecuadas y que por el contrario serían contradictorias o contraproducentes si se acordara la privación de la potestad. En consecuencia procede la desestimación de la impugnación formulada por la madre sobre este extremo.

SEGUNDO.- El régimen de visitas establecido en la sentencia consistente en una tarde a la semana en un punto de encuentro, ha sido recurrido por el padre, que solicita un régimen de visitas de fines de semana alternos y mitad de vacaciones. El régimen de visitas solicitado resulta incoherente con el comportamiento o conducta manifestada por el padre a lo largo del procedimiento. Se constata la ausencia de relación entre padre e hija y los encuentros que de forma esporádica se producen cuando la menor se encuentra con la familia paterna, -la relación de la menor con esta última ha sido, con muy buen criterio, facilitada por la madre - no existiendo un interés real y responsable de dar un contenido efectivo y afectivo a dicha relación. En tales circunstancias , el régimen de visitas establecido en la sentencia es el más acorde a los intereses y a las necesidades emocionales de la niña, que solo de forma progresiva e inicialmente controlada y supervisada por un profesional, puede restablecer la relación con su padre, relación que se ha visto interrumpida como consecuencia de la ruptura matrimonial y por causas que son imputables al padre. Caso de normalizarse la relación, se podrá valorar si resulta aconsejable la ampliación del régimen de visitas, pero en las circunstancias valoradas en la sentencia, de ausencia casi total de relación, ésta debe regularse de forma muy restrictiva, con la finalidad de restablecer el vínculo afectivo padre e hija, si ello fuera posible, pues esto último es sin duda lo que puede beneficiar al desarrollo emocional de la niña.

Respecto al régimen de visitas, la madre solicita la supresión de las visitas establecidas a favor de la tía paterna. Una lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia, a criterio de este Tribunal, pone de manifiesto que no se está estableciendo un régimen de visitas propiamente dicho a favor de la tía paterna, pues como alega la recurrente, no ha sido solicitado por nadie, sino que lo que quiere decirse es que al margen, o sin perjuicio de la tarde entre semanal reconocida, el padre pueda ver a la menor, si ésta se encuentra con la familia paterna, pues obviamente no podría fijarse un régimen de visitas tan amplio como el que se desprende de la sentencia a favor de la tía paterna, máxime cuando la misma no es parte en este procedimiento y no ha habido petición expresa de tal régimen de visitas. Por ello y en aras a evitar problemas de interpretación del fallo, procede dejar sin efecto el apartado de la parte dispositiva que hace referencia a las visitas con la tía paterna.

TERCERO.- Por último, la parte demandada impugna la pensión de alimentos establecida a favor de la niña de 400 euros mensuales, ofreciendo 200 euros, fundando su petición en que se encuentra en situación de paro y que todo lo obtenido por la venta de la vivienda familiar lo ha destinado al pago de gastos de la empresa que estaba en quiebra. Se alegan todas estas circunstancias para justificar la reducción de la pensión de alimentos, pero no se aporta ningún medio de prueba que lo acredite, tratándose en consecuencias de meras manifestaciones sin un mínimo soporte probatorio. No se acredita que el padre no trabaje, ni que este incapacitado para trabajar, constando por el contrario como administrador único de cuatro sociedades cuyo objeto social esta relacionado con la informática. Debe concluirse por tanto, que tiene capacidad para trabajar y para contribuir a la alimentación de su hija de una forma digna, cumpliendo con una obligación, que, como se ha señalado de forma reiterada, es de Derecho Natural, deriva del hecho mismo de la procreación, es de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio (artículo 143 del Codi de Familia). Lo anteriormente expuesto conduce sin necesidad de mayores consideraciones a la confirmación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia con desestimación del recurso.

CUARTO.- La estimación parcial de la impugnación formulada por la actora y la naturaleza de las cuestiones planteadas en el recurso del demandado, especialmente, la que hace referencia al régimen de visitas, conlleva a no hacer pronunciamiento en costas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Braulio , y ESTIMANDO EN PARTE, la impugnación formulada por la representación de Dª. Remedios contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gavà en autos de Divorcio nº 578/2005, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, salvo la parte del fallo que hace referencia a las salidas o visitas de la menor con la tía y abuelos paternos, que se deja sin efecto, sin hacer especial pronunciamiento de condena en costas.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.