Sentencia Civil Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 191/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00183/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 183/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a quince de septiembre de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 198/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 191/2011, entre partes, de una como recurrente Dª. Leticia , representada por la Procuradora Dª. ESPERANZA TABANERA TEJEDOR, dirigida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA MEDIERO GARCÍA, y de otra, igualmente recurrente, D. Ignacio , representado por la Procuradora Dª. AURORA ASUNCIÓN PAJARES POZO y dirigido por el Letrado D. ANTONIO SÁNCHEZ MORENO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, se dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Ignacio contra Doña Leticia y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Almudena a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad.

2.- Se establece la obligación del padre de contribuir en concepto de alimentos para su hija con la cantidad de 400 euros mensuales, importe que será actualizado anualmente de acuerdo con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. Dicha cantidad será ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte demandante.

3.- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.

4.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre el progenitor paterno y la menor: un período de seis meses desde la notificación de la presente sentencia en el que el padre estará con la menor durante cinco horas todos los sábados, visita que se efectuará en el Punto de Encuentro de la provincia de Ávila. Durante los tres primeros meses de este período el progenitor disfrutará de la visitas en el interior del centro y durante los tres meses siguientes podrá salir del mismo con la menor si el régimen se ha desarrollado con normalidad según informe del equipo del centro.

Transcurridos los citados seis meses y si consta informe favorable y positivo de las visitas efectuadas durante ese período emitido por el Punto de Encuentro, comenzará a disfrutarse el siguiente régimen: podrá el padre comunicarse con su hija y teniéndola en su compañía el primer y tercer fin de semana de cada mes desde las 18 horas del viernes a las 18 horas del domingo, debiendo de recogerla y reingresarla en el domicilio materno.

En cuanto a los períodos de vacaciones: en Semana Santa -entendida como tal el período vacacional escolar de Pascua- los años pares le corresponderá al padre tener consigo a su hija y en los impares a la madre. En verano, los años pares le corresponderá al padre la tenencia de la menor el mes de julio y en los impares le corresponderá el disfrute del mes de agosto; recogiéndola en ambos casos del domicilio materno al que la retornará, a las 11 horas del primer día del mes y reintegrará el último día del mes a las 20 horas. En las vacaciones de Navidad, en los años impares la hija estará con su padre desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y en los años impares el periodo de visitas del padre comenzará el 30 de diciembre con recogida a las 20 horas y con entrega el 6 de enero a las 13 horas en el domicilio materno.

Se declaran de oficio las costas procesales".

Posteriormente con fecha 10 de febrero de 2011, por dicho Juzgado, se dicta auto aclaratorio de la sentencia dictada, cuya parte dispositiva dice: "procede complementar la sentencia de 20 de diciembre de 2010 dictada en los presentes autos en los siguientes términos:

En el fundamento jurídico primero párrafo séptimo y en el punto cuarto párrafo primero de la parte dispositiva -ambos de idéntica redacción- se añade lo siguiente: el Punto de Encuentro Familiar de Ávila es único para toda la provincia y se encuentra sito en la CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Ávila.

La entrega y la recogida de la menor en el citado punto de encuentro será realizada por la madre o por persona de la familia materna que la madre designe.

En lo relativo a los horarios de visitas, habida cuenta de los horarios del Punto de Encuentro familiar se complementa la sentencia en el siguiente sentido: durante el período en que el padre deba desarrollar las visitas en el interior del centro estará con la menor los sábados de 11 horas a 14 horas y de 16 horas a 18 horas; y durante el período en que el padre pueda estar con su hija fuera del centro estará con ella los sábados de 12 horas a 17 horas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución se interpuso por ambas partes el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional dispuso las medidas que han de regular la relación paterno filial de Don Ignacio y Doña Leticia con su hija Almudena , en los términos antes dichos, pronunciamiento frente al que se alzaron ambos litigantes, postulando la Sra. Leticia determinadas modificaciones atinentes a los alimentos de la menor y al régimen de visitas y compañía con el progenitor y el Sr. Ignacio centrando su desacuerdo sólo en el aspecto relativo al lugar fijado para cumplimiento de las visitas -Punto de Encuentro Familiar de Ávila-; sin embargo con posterioridad a que fuera incoado el presente rollo las partes han llegado a un acuerdo en términos similares a los de la resolución judicial de instancia respecto al régimen de estancia de la menor con su padre, que en los primeros seis meses consistiría en que fuera recogida por el progenitor todos los sábados a las 11 horas y entregada a las 16 horas, en el domicilio materno, y transcurrido dicho período de seis meses pasaría a aplicarse el sistema previsto en la sentencia para ese momento, y con tal acuerdo ha mostrado conformidad el Ministerio Fiscal, interesando su aprobación.

TERCERO.- Entendiendo la Sala beneficioso para los intereses de la menor y acomodado a la disciplina legal el régimen de estancia de la misma con el progenitor no custodio que ambas partes han propuesto, procede su aceptación y modificar la sentencia en ese sentido, conforme al principio informador del artículo 770-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- El único extremo a que se contrae ya el desacuerdo alude a los alimentos que ha de sufragar Don Ignacio para la manutención de su hija, que la sentencia cuantificó en 400 euros mensuales, importe actualizable anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, y la recurrente Sra. Leticia interesa se aumente hasta 1.000 euros mensuales (u otra cantidad superior a 400 euros, subsidiariamente) con igual revalorización, y en apoyo analiza la prueba practicada en el juicio en orden a determinar la capacidad económica del recurrido.

Pues bien, es de advertir la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de específicos preceptos llamados a regular los deberes inherentes a la patria potestad, entre los que tienen ahora interés el artículo 39 de la Constitución española, aunque ubicado entre los principios rectores de la política social y económica, que tras predicar la protección integral de los hijos con independencia de su filiación advierte que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, y el artículo 154-1 del Código Civil impone a los padres, entre otros deberes, los de alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral y velar por ellos, asistencia que se incardina en la patria potestad como derecho-deber, englobada en el concepto de relación paterno-filial, aspecto esencial de la cual es el referente a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, materia también regulada en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, que, si comprendidos en el Capítulo IX del Título IV , dedicado a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en relación a los hijos matrimoniales, cabe su aplicación analógica respecto a los hijos extramatrimoniales, pues el artículo 4-1 del Código Civil avala tal proceder, dada la identidad de razón y la falta de regulación específica alusiva a las situaciones de crisis en la unión extramatrimonial que impidan la convivencia en parámetros de normalidad. Siendo también patente la obligación que pesa sobre el progenitor de dar alimentos a su hija, conforme a lo dispuesto en los artículos 143-2 del mismo texto legal y que han de bastar para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de la menor, conforme al artículo 142 , la cuestión se centra en determinar la cuantía, en todo caso atendiendo a lo previsto en el artículo 146 del Código Civil cuando establece que la cuantía de los alimentos será "proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", y partiendo de que al convivir la niña con su madre ésta le dispensará una atención directa y permanente que es justo valorar, y así lo prevé el ordenamiento jurídico, por lo cual la aportación estrictamente económica ha de recaer en mayor medida sobre el progenitor no custodio, quien, a la vez, dedicando menos tiempo y esfuerzo al cuidado de la menor, ve menos afectadas sus expectativas para obtención de ingresos.

Una apreciación objetiva, conjunta y sometida a la sana crítica de los medios practicados a propósito de la cuestión lleva al colofón de que la suma fijada respeta los criterios de que se hace eco el artículo 146 del Código Civil , guardando acomodo tanto a la capacidad económica y medios del alimentante como a las necesidades de la alimentista. Respecto a la primera vertiente recordemos que el Sr. Almudena venía satisfaciendo 400 euros para afrontar la manutención de la menor, sin protesta ni mayor exigencia de la ahora recurrente, y que si bien los ingresos verdaderamente constatados ascienden a más de 2.000 euros, comprendidas distintas fuentes -retribuciones salariales por trabajo personal, ganancias del establecimiento de hostelería, bar sito en Albornos, y rendimientos de capital mobiliario- para una correcta determinación de sus recursos procede computar también los gastos e inversiones precisos, teniendo en cuenta los préstamos hipotecarios, seguros e impuestos que ha de sufragar, y esto sitúa sus recursos en cantidad significadamente menor. Por otra parte, importa destacar que la niña tiene 7 años y se encuentra escolarizada en un colegio público, y su madre es perceptora de una ayuda social mediante asignación de una vivienda de baja renta -100 euros mensuales- que es ocupada por ella y su hija, cuyas necesidades económicas estimamos cubiertas con unos alimentos por importe de 400 euros a cargo del progenitor, más lo que atienda la madre de la menor, también obligada a prestárselos, suficiencia que corrobora la atribución de aquella suma para gastos ordinarios en exclusiva, pues los extraordinarios no se entienden comprendidos en esa cuenta, y de generarse habría de sufragarlos en un 50% el Sr. Ignacio .

En definitiva, esa suma, en su día postulada por el Ministerio Fiscal y concedida por la Juzgadora de instancia, es correcta, y sin perjuicio de lo que circunstancias sobrevenidas pudieran aconsejar ahora será mantenida.

QUINTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar en parte el recurso y la impugnación deducida de adverso y modificar la sentencia en los términos que se dirá, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, por el sentido de la presente, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Leticia y la adhesión deducida por Don Ignacio contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010 , -aclarada por auto de 10 de febrero de 2011- dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia de Arévalo, en el procedimiento civil Nº 198/2009 , de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto al régimen de visitas del progenitor a la menor Almudena , que en el período inicial de seis meses previsto en el apartado 4-1º de la sentencia se materializará los sábados desde las 11 horas de la mañana hasta las 16 horas de la tarde recogiendo y entregando el Sr. Ignacio a su hija en el domicilio materno, confirmando la resolución en sus restantes particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.