Sentencia Civil Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 156/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00183/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

APELACIÓN CIVIL Nº 156/2011

Modificación de Medidas nº 403/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 3

de Cuenca

SENTENCIA Nº 183/2011

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

SR. DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:

SR. CASADO DELGADO.

SRA. Marta Vicente de Gregorio.

En Cuenca, a veintisiete de Octubre de dos mil once.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Modificación de Medidas nº 403/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca, promovidos a instancia de D. Victor Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Melero de la Osa y asistido técnicamente por la Letrada Dña. Sofía Maraña García, contra DÑA. Palmira , representada por la Procuradora Dña. María Marta González Álvaro y asistida técnicamente por la Letrada Dña. Elena Mayoral Orbís; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victor Manuel contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 7 de marzo de 2011 ; habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio.

Antecedentes

- I -

En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha 7 de marzo de 2011 , en cuyo fallo se establecía, literalmente: "que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Melero de la Osa en nombre y representación de D. Victor Manuel contra Dña. Palmira , establezco como régimen de custodia y derecho de visitas sobre el menor David el siguiente:

La guarda y custodia del menor continuará correspondiendo a la madre, ostentando el padre derecho de visitas en los siguientes términos:

1º.- Podrá tenerlo en su compañía durante tres fines de semana al mes desde las 18:30 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, siendo la entrega y recogida en el domicilio materno y debiendo el padre comunicar a la madre antes del comienzo del mes respectivo los fines de semana que se llevará al menor.

2.- Periodos vacacionales: en Verano, Navidad y Semana Sante disfrutará el padre de la compañía de su hijo durante la mitas de los periodos vacacionales, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares, computándose el periodo desde el último día lectivo a las 18:30 horas hasta el último día de vacaciones las 20:00 horas. En Navidad, para asegurar que cada uno de los progenitores tendrá a su hijo en uno de los días mas señalados (Nochebuena o Nochevieja), en caso de discrepancia el primer periodo comenzará desde el último día lectivo a las 18:00 horas hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre, y el segundo desde este último hasta el ultimo día no lectivo a las 20:00 horas. Durante estos periodos se suspenderá el régimen de visitas ordinario, y los progenitores deberán comunicarse mutuamente el lugar de vacaciones, facilitando el contacto telefónico o por cualquier otro medio telemático con el hijo.

3.- En los días del padre y de la madre el menor estará en compañía del progenitor respectivo, y en la festividad de su cumpleaños, estará con el progenitor cuya custodia le toque ese día, pudiendo el otro tenerlo en su compañía durante une espacio de cuatro horas.

4.- La madre deberá facilitar al padre en el momento en que le entregue al menor el DNI; pasaporte en su caso y tarjeta sanitaria, así como facilitarle ropa adecuada, de cuya relación el padre firmará recibo.

5.- La pensión alimenticia que el padre ha de abonar para el menor continuará siendo de 450 euros mensuales actualizable con arreglo a las variaciones que experimente el IPC que elabora el INE u organismo que en el futuro pueda sustituirle. Asimismo deberán contribuir a satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, los de actividades extraescolares, los de ocio (viajes de fin de curso) y los de estudios cuando llegue al nivel en que la enseñanza deja de ser gratuita.

Se desestima la demanda en cuanto al resto de alegatos y pedimentos formulados.

Y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas".

- II -

Contra la anterior sentencia por la representación procesal de D D. Victor Manuel se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia reseñada.

- III-

Admitidos a trámite y efectuado el traslado a la parte contraria, por la representación procesal de DÑA. Palmira se interpuso escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.

- IV -

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, se acordó por Providencia de 30 de septiembre de 2011 la exploración del menor David para el día 11 de octubre de 2011.

Celebrado lo anterior, quedaron los autos sobre la mesa para dictar la resolución que proceda.

Fundamentos

-I-

Se alza el recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cuenca en la se adoptan las medidas expuestas en los antecedentes de la presente resolución en lo referido al hijo menor del matrimonio, así como en relación a la petición de pensión de alimentos y al régimen de visitas.

-II-

Los motivos referidos en el recurso son los siguientes:

1º.- Muestra su disconformidad con la cuantía derivada de la pensión de alimentos que la sentencia de instancia mantiene en 450 euros, y ello a pesar, según manifiesta de que han aumentado los gastos para el padre como consecuencia de ampliarse el régimen de visitas y de la reducción de ingresos acreditada en el procedimiento del recurrente. Manifiesta también la improcedencia de establecer el aumento de la pensión conforme al IPC, dado que dicha previsión no figuraba en el antiguo convenio regulador.

2º.- Manifiesta disconformidad con la sentencia de instancia en lo relacionado con la no extensión de los días festivos que precedan o sigan inmediatamente a los fines de semana.

3º.- Manifiesta en relación con la guardia y custodia del hijo menor que se mantiene a favor de la madre, que el padre está perfectamente capacitado para ostentar la custodia del menor, a lo que hay que añadir cómo la progenitora ha obstaculizado las relaciones paterno filiales, así como que el menor no está adaptado a su entorno en Cuenca, el cual dice que ha manifestado muchas veces quererse ir a vivir a Madrid con su padre; circunstancias todas ellas que permitirán acordar una custodia a favor del padre o al menos la custodia compartida.

Termina interesando lo siguiente:

- Guarda y custodia en exclusiva del padre y subsidiariamente compartida.

En caso del mantenimiento de la custodia a favor de la madre:

- Disminución de la pensión de alimentos a 200 euros / mes, y subsidiariamente a disminución a criterio del Tribunal.

- Añadir a los fines de semana a los puentes como a los viernes y lunes no lectivos.

- III -

Comenzando por el motivo referente a la guarda y custodia del menor, es preciso señalar que no existe otro interés distinto que salvaguardar el beneficio del menor, siendo la resolución más acertada la que más se ajuste a este parámetro en busca del desarrollo integral del menor y de su personalidad, criterio predominante que absorbe a cualquier otro, aun legítimo, que pudiera resultar invocable. Y puesto que se trata de averiguar cuál de los progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención, equilibrio y desarrollo integral de la menor, habrá que estarse a un juicio de valor que tendrá que hacerse con los elementos probatorios que obren en autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad.

Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiecen a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido no deben olvidar los padres que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencia víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas e incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas.

Pues bien, la Sala valorando en su conjunto la abundante prueba obrante en autos así como la practicada en estos autos, ratifica la aceptada valoración probatoria del juzgador de instancia.

Así, en el caso de autos, si bien, ambos cónyuges han mostrado interés por el bienestar del hijo nacido en su relación conyugal y han solicitado que les sea atribuida la guarda y custodia del mismo, resulta evidente que quien ha venido ostentando la guarda del menor y quien se está encargando de las labores de cuidado diario de David desde que comenzó el procedimiento de separación, y a tenor de las medidas acordadas en su momento, es su madre; por otro lado, a la vista de la prueba practicada en esta Instancia, es decir la exploración del menor David contando con 9 años de edad, éste manifestó de forma espontánea que: "que está bien con su madre, que no le gustaría cambiar de colegio, ni de casa, pero si quiere ver a su padre los fines de semana", sin que, en atención a lo anterior, las manifestaciones del apelante tengan base probatoria alguna para poder ser valoradas convenientemente, siendo que en la actualidad entendemos adecuado que la guarda y custodia de David sigua ostentándola la madre.

Por lo que respecta a la pretendida atribución del régimen de guarda y custodia compartida, planteada por el apelante, es claro que no procede tampoco, por ser necesaria y preceptiva la existencia de informe favorable del Ministerio Fiscal en tal sentido, tal y como establece el artículo 92.8 del Código Civil .

-IV-

El segundo motivo del recurso de apelación queda circunscrito a la petición sobre la ampliación de los fines de semana a los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores, deducido en la demanda rectora y que la sentencia de instancia considera no adecuado extender. No comparte esta Sala la decisión sostenida por el juez a quo, pues no se aprecia motivo que justifique la limitación de la unión a los fines de semana los días festivos inmediatamente anteriores y posteriores a aquéllos, considerándose además necesario que el contacto del menor con su padre sea el mayor posible. Por todo ello, la sentencia en este punto ha de ser revocada.

-V-

En lo relativo a la pensión de alimentos de 450 euros que se mantiene desde que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el 1 de abril de 2007, se discute por el recurrente la decisión judicial de mantener dicha cuantía, solicitando la reducción a 200 euros mensuales a favor de su hijo, alegando que no se ha tenido en cuenta la variación de circunstancias económicas de apelante debidamente acreditadas.

Ciertamente, el Juzgador de Instancia mantuvo la cantidad de 450 euros al mes a favor del hijo menor al entender que no concurría una sustancial alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la hora de firmar el convenio regulador el 1 de abril de 2007.

Expuestos los argumentos de la resolución recurrida, la Sala efectuando la ponderación de todos los elementos y circunstancias a tener en consideración para la modificación o no de la pensión alimenticia, no puede compartir la decisión adoptada en la instancia, en tanto que la capacidad económica del padre recurrente no le permite hacer frente al pago mensual de la cantidad fijada en la propia sentencia sin subvenir a sus propias necesidades personales, y ello habida cuenta de la modificación a la baja de su nómina mensual, de sus gastos fijos debidamente acreditados y el aumento del régimen de visitas en el presente procedimiento, por lo que esta Sala considera que procede reducir la pensión de alimentos a 300 euros al mes para el hijo menor, al ser ésta más ajustada y ponderada a las posibilidades económicas del obligado al pago, y ello, obvio es decirlo, teniendo en consideración la obligación de la madre de contribuir a los alimentos del menor, para el que se computan los cuidados y atenciones que le dispensa al tener atribuida la guarda y custodia del mismo.

Con respecto a las alegaciones formuladas sobre la aplicación de IPC al importe de la pensión y al pago de los gastos extraordinarios del menor al 50%, ha de decirse que han sido cuestiones debidamente resultas por el juzgador de instancia conforme al suplico de la demanda rectora, motivo por el cual el fundamento del presente recurso de apelación en este aspecto no puede acogerse.

-VI-

Dada la estimación parcial del recurso de apelación y la especial naturaleza del procedimiento sobre el que versa el recurso, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Susana Melero de la Osa, en nombre y representación de D. Victor Manuel , contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cuenca , declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA en los siguientes extremos:

- El régimen de visitas a favor de D. Victor Manuel será el establecido en los puntos 1 y 2 de la resolución recurrida ñadiendo que cada progenitor disfrutará de la compañía de su hijo los puentes o festivos unidos al fin de semana que les corresponda.

- La pensión alimenticia que el padre ha de abonar para el me no r continuará siendo de 300 euros mensuales actualizable con arreglo a las variaciones que experimente el IPC que elabora el INE u organismo que en el futuro pueda sustituirle.

Manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida, y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208-4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.