Sentencia Civil Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 199/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 183

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a quince de Julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos de JuicioOrdinario seguidos en primera instancia con el núm. 1288/2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Jaén , rollo de apelación de esta Audiencia núm. 199/2011 , a instancia de Dª Joaquina , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Salido Castañer y defendida por el Letrado Sr. Villar Ortega contra VELMOPROM, S.L. , representada en la instancia por el Procurador Sr. Bueno Malo de Molina y defendida por el Letrado Sr. Galiano Bellón y contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 representada por la Procuradora Sra. Benítez Garrido y asistida del Letrado Sr. Jiménez Sainz.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cinco de Jaén con fecha 14 de marzo de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Se DESESTIMA LA DEMANDA formulada Dª Joaquina representada por la procuradora Sra. Salido Castañer y asistido del Letrado Sr. Villar Ortega VELMOPROM S.L. representada por el Procurador Sr. Sr. Bueno Malo de Molina y asistidos del Letrado Sr. Galiano Bellón, absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora e igualmente, absolviendo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 representada por la procuradora Sra. Benítez Garrido y asitida del letrado Sr. Sánchez Godoy, de los pedimentos efectuados en su contra, sin imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora formuló en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia de referencia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, e interesando la revocación de aquella y la estimación de su demanda.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la demandada VEMOLPRON S.L., y de oposición e impugnación de la sentencia por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 personada en las actuaciones ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones, con emplazamiento de las partes ante esta Audiencia, en cuya Sección Primera, tras su reparto, se formó el rollo correspondiente, y tras la subsanación de la omisión en relación con el traslado a la parte actora de la impugnación de la sentencia realizada por la referida Comunidad de Propietarios, que hizo las alegaciones oportunas en el rollo de apelación, oponiéndose a dicha impugnación, se señaló día para la deliberación votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que desestima la sentencia dictada en la instancia y objeto de recurso de apelación se solicitaba: 1) Se declare que se ha incumplido el contrato de fecha 30 de septiembre de 2003 celebrado entre D. Carlos y Vemolprom S.L.; 2) Se declare, frente al demandado, resuelto dicho contrato de fecha 30 de septiembre de 2003; 3) Se declare que la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Jaén nº 1 con el número NUM000 del libro NUM001 , tomo NUM002 , folio NUM003 , y que ha sido objeto de servidumbre, se encuentra libre de cargas y gravámenes. Y de condene al demandado: 1) A estar y pasar por las anteriores declaraciones; 2) A reponer al estado en que se encontraba la finca, registral n1 NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén, antes de las obras de canalización de las aguas residuales y pluviales; 3) Así mismo y en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento se condene al demandado a abonar el importe que junto a los intereses legales se determine en ejecución de sentencia, y 4) Al pago de las costas que genere el proceso.

El fundamento de la acción de resolución del contrato referido lo encontraba la demanda basada en el artículo 1124 del C. Civil , en la imposibilidad de cumplimiento por el obligado, Vemolprom S.L., de la obligación de mantenimiento y reparación de la instalación realizada en el subsuelo de su finca, para la canalización de aguas residuales y pluviales de la DIRECCION000 ", que en el contrato se atribuye a la Comunidad de Vecinos de dicha Urbanización, tras negar ésta en el acto de conciliación intentado sin avenencia cualquier obligación y vinculación con dicho contrato e instalación; refiriéndose también en la demanda el incumplimiento de la obligación contraída en el contrato en relación a la instalación de cable conductor de sección suficiente para poder contratar energía eléctrica por una potencia de 13.200 watios.

La sociedad demandada, Vemolprom S.L., alegó en su contestación a la demanda la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a la Comunidad de Propietarios de la Urbanización referida, la cual fue estimada en la Audiencia Previa, motivando que la actora ampliara su demanda a dicha Comunidad presentando otra en la que con idénticos fundamentos y suplico se demandaba a la misma.

También se oponía a la demanda, el cumplimiento de las obligaciones que le incumbían concretamente la referida al mantenimiento y conservación de la instalación que constituye la servidumbre constituida mediante la redacción de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios en su condición de Promotor de la Urbanización y la inclusión de la instalación de alcantarillado y desagüe de aguas residuales entre los elementos comunes de la Propiedad Horizontal, así como la obligación de mantenimiento y conservación de la misma, y en relación al cable para la conducción de suministro eléctrico su disposición a cumplir la obligación convenida, siendo la falta de interés de la demandante el motivo de no haberse cumplido aún.

La Comunidad de Propietarios al contestar a la demanda alega su falta de legitimación pasiva en relación a las pretensiones de la demanda, negando su intervención y conocimiento del contrato cuya resolución se pretende, y en todo caso alegando que la supuesta servidumbre de desagüe que contiene no figura inscrita en el Registro de la Propiedad ni constan en las escrituras de adquisición de los elementos privativos; que en la demanda no se les exige que se hagan cargo del mantenimiento o reparación de las instalaciones de canalización, y en definitiva que caso de resolverse el contrato, se vería gravemente afectada ya que la extinción de la servidumbre dejaría sin efecto la red de saneamiento de toda la urbanización conformada por 1.171 vecinos, con el consiguiente perjuicio, terminando por solicitar la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la parte que les ha traído indebidamente al procedimiento.

La Sentencia desestimatoria, objeto de recurso de apelación formulado por la parte actora que solicita la estimación de la demanda y por la demandada Comunidad de Propietarios en relación al pronunciamiento que no hace imposición de las costas del proceso, basa su conclusión en la consideración, respecto a la Comunidad de Propietarios de que ha sido indebidamente llamada al procedimiento al versar el debate y la cuestión sobre el incumplimiento del contrato en el que no fue parte, y en cuanto a Vemolprom S.L. en la consideración de que el incumplimiento alegado en relación a la instalación del cable conductor de energía eléctrica no reúne los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial que previamente cita, para la aplicación del artículo 1124 del C. Civil , al no haberse acreditado ningún requerimiento para su cumplimiento, desde su firma hasta la fecha de la demanda de conciliación en la que requerían para la resolución del contrato, no intentando que se cumpliera en forma alguna la obligación asumida, y sin que se haya acreditado una voluntad deliberadamente rebelde a dicho cumplimiento; y en cuanto a la obligación de mantenimiento y reparación de la instalación a cargo de la Comunidad de Propietarios, por estimar que tal obligación de tercero que no interviene en el contrato, no puede conceptuarse como incumplimiento de obligaciones asumidas por Vemolprom S.L.

SEGUNDO.- Para la correcta resolución del recurso de apelación que solicita la estimación de la demanda, en primer lugar habrá de citarse la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1124 del C. C ., fundamento principal de las pretensiones de la demanda.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 contiene resumidamente la doctrina al respecto al decirse en ella: " En suma, la jurisprudencia más reciente tiene declarado que el incumplimiento contractual que da lugar al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC debe ser esencial, intencional y que haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo, privando sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato ( STS 19 de mayo de 2008, rec. 1008/2001 ). La aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, exige, de acuerdo con estos principios, que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación de incumplimiento, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante ( SSTS 21 de octubre de 1994 y 7 de junio de 1995 ). En consecuencia, la excepción de contrato incumplido para oponerse a la facultad resolutoria ejercida por la contraparte en las obligaciones recíprocas, debe fundarse en un incumplimiento de relevancia suficiente para llevar consigo la frustración del interés de la contraparte en la celebración del contrato."

TERCERO.- Recurso de apelación formulado por Dª Joaquina .

En el mismo en primer lugar se muestra la conformidad con la fundamentación de la sentencia en relación a la falta de legitimación de la Comunidad de Propietarios, que no fue parte del contrato cuya resolución constituye la pretensión principal de la demanda; lo que supone en esta sede que no es cuestión debatida dicha legitimación, si bien este Tribunal no puede sino dejar constancia de su discrepancia sobre tal decisión por cuanto el pedimento de la demanda en el que se solicita se declare libre de cargas y concretamente de la servidumbre de desagüe convenida en el contrato, resultando que la misma está constituida en definitiva a favor de la finca hoy sometida al régimen de división horizontal y copropiedad de la Comunidad de Propietarios llamada al pleito, afecta los intereses de la misma, hasta el punto que en dicho extremo sería la principal legitimada para soportar la acción que en la contestación de Vemolprom S.L. a la demanda se califica como de negatoria de servidumbre, aunque más propiamente debería calificarse como de extinción de la servidumbre, aún cuando lo sea a consecuencia de la resolución contractual solicitada como pretensión principal.

Se dedica el apartado tercero del recurso a explicar cuales son las obligaciones derivadas del contrato cuya resolución solicitaba en la demanda y reitera en el suplico del recurso, manteniendo que Vemolprom ha incumplido sus obligaciones al no constar en la escritura de obra nueva y división horizontal de la Comunidad de Propietarios que según el contrato debía hacerse cargo del mantenimiento y reparación de la instalación de canalización tal obligación, al no constar en las escrituras de compraventa de cada uno de los copropietarios la carga que deberían asumir, al no existir autorización administrativa para el vertido de las aguas pluviales y residuales al Río Guadalbullón, y al no llevar a la parcela el cable conductor con sección suficiente para poder contratar energía eléctrica por una potencia de 13.200 watios.

Y el cuarto a relatar las pruebas documentales que estima acreditan dichos incumplimientos.

Pues bien, de la extensa prueba practicada, gran parte de ella ajena a los hechos y fundamentos de la demanda, el único incumplimiento que puede imputarse a la sociedad demandada es el que la sentencia efectivamente contempla y estima acreditado, por más que la demandante pretenda hacer imputaciones de obligaciones que no se desprenden del contrato o de incumplimientos que no lo son.

En el documento aportado con la demanda y con la contestación, ciertamente parco, se contiene una autorización por parte del causante de la actora, D. Carlos , "a Vemolprom S.L. para realizar en la parcela de mi propiedad situada en la carretera Jaén-Granada s/n adyacente al restaurante La Ponderosa, todas las obras oportunas de canalización de aguas residuales y pluviales de la DIRECCION000 ", hasta darle salida al río que linda con la propiedad, aceptando por mi parte la servidumbre creada por dicha instalación en mi propiedad, siendo por parte de la Comunidad de Vecinos de DIRECCION000 la obligación de mantenimiento y reparación de dicha instalación, y por parte de Vemolprom S.L. la ejecución de las obras de la instalación y reparación de los daños que pudieran ocasionar dichas obras. Además como contraprestación de dicha instalación Vemolprom S.L. hará llegar a la parcela un cable conductor de sección suficiente para poder contratar energía eléctrica por una potencia de 13.200 watios."

Pues bien, la prueba practicada acredita que la instalación de la canalización se realizó y ni siquiera se alega que produjera daños no reparados; que en la escritura de división horizontal y en los estatutos de la Comunidad de Propietarios que se constituye por el Promotor, Vemolprom S.L. y los copropietarios de la finca, se contemplan entre los elementos comunes de la Urbanización descritos en el artículo 4, en la letra e) el alcantarillado para aguas residuales, y en el mismo se establece la posibilidad de que sean vertidas mediante tubería subterránea al Río Guadalbullón, así como que la elección compete exclusivamente al promotor; y como no podía ser de otra forma, pues resulta de la aplicación de la ley de Propiedad Horizontal, en el artículo 5 se regula que los gastos de mantenimiento, conservación y administración de los elementos comunes corresponden a los copropietarios en proporción a sus cuotas de participación.

El que se haya obtenido el permiso para los vertidos o no, es cuestión completamente ajena para la actora, pues ella no es la que los hace; al igual que todo lo relativo a la depuradora al parecer objeto de un proceso contencioso administrativo. Serán cuestiones a ventilar entre la Comunidad y el Promotor de la misma, pero desde luego no constituyen incumplimiento del contrato referido.

Y por lo que respecta a la instalación de la conducción eléctrica, basta leer la demanda para comprobar que el incumplimiento de dicha obligación no es lo que en definitiva motiva la pretensión de resolución, pues además de tratarse en aquella como cuestión o hecho tangencial, son diversos apartados de los fundamentos de derecho los que hacen referencia a la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de mantenimiento y conservación de la canalización subterránea por corresponder la misma a tercero ajeno al pleito, como el motivo de la resolución contractual que solicita. Es claro, según el contenido del acuerdo, y desde que se concertó por las partes en septiembre de 2003, que tal obligación, una vez constituida la servidumbre compete a los propietarios de la finca dominante y no sólo por decirse así en el documento sino por ser cuestión también regulada en el Código Civil, en cuyo artículo 543 establece la facultad del dueño del predio dominante para hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre. Por lo que no cabe alegarlo como hecho impeditivo de la posibilidad de cumplimiento de la obligación y generador de causa de resolución por el simple dato de que la Comunidad de Propietarios al ser demandada de conciliación haya negado tener conocimiento del contrato y de la servidumbre.

Por ello, y retomando la cuestión del incumplimiento de la obligación pactada como contraprestación de la adquisición de la servidumbre, al margen de las cantidades que la parte demandada acredita haber abonado con tal causa, es claro que resulta aplicable a tal incumplimiento la doctrina jurisprudencial que menciona la Sentencia recurrida y aquí hemos citado en el segundo fundamento de derecho. No se trata de un incumplimiento esencial del contrato, ni desde luego se ha acreditado que el obligado se haya opuesto o rechazado su cumplimiento, estando dispuesto al mismo, en cuanto cuente con la autorización de la propiedad para poder entrar en la finca.

No se deduce otra cosa de la prueba practicada, por lo que debe confirmarse en definitiva la desestimación de las pretensiones de la demanda y desestimarse el recurso de apelación.

CUARTO.- Recurso formulado por la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 .

Lo ya dicho en cuanto a la falta de legitimación pasiva de dicha parte demandada sirve para la estimación de su pretensión, sin que esta Sala pueda compartir el argumento de la sentencia para no imponer las costas causadas, pues el principio del vencimiento contemplado en el artículo 394 de la LEC no hace distinción alguna al respecto, y en cualquier caso la demandante aceptó la decisión judicial que estimaba la falta de litis consorcio pasivo y subsanó el defecto apreciado ampliando su demanda a la Comunidad demandada.

Debe en consecuencia hacer frente a las costas devengadas por su defensa, pues ni la sentencia de instancia ni este Tribunal considera que existan dudas de hecho o de derecho que justifiquen otra cosa.

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante principal, la actora las costas del recurso que se desestima y no hacerse imposición de las costas del que se estima.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora, y estimando el interpuesto por la codemandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cinco de Jaén con fecha 14 de marzo de 2011 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1288/2007 debemos revocar y revocamos dicha sentencia en parte, en el único extremo de incluir en el pronunciamiento de condena al pago de las costas, las causadas por la defensa de la codemandada Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , confirmando en lo restante dicha sentencia; con imposición de las costas del recurso desestimado a la parte actora y sin hacer imposición de las del recurso que se estima.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto y notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss. 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección nº 2038 0000 12 0001992011, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, o beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita).

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.